PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 11ª Turma AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 5000684-28.2023.4.03.6137 RELATOR: Gab.
39 - DES. FED. JOSÉ LUNARDELLI AGRAVANTE: DENISE CRISTINA ABDALA NOBREGA Advogado do(a) AGRAVANTE: HYGOR GRECCO DE ALMEIDA - SP214125-A AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 11ª Turma AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 5000684-28.2023.4.03.6137 RELATOR: Gab.
39 - DES. FED. JOSÉ LUNARDELLI AGRAVANTE: DENISE CRISTINA ABDALA NOBREGA Advogado do(a) AGRAVANTE: HYGOR GRECCO DE ALMEIDA - SP214125-A AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI: Trata-se de agravo em execução interposto por Denise Cristina Abdala Nobrega contra a decisão do Juízo da 1ª Vara Federal de Andradina/SP que, no âmbito da Execução Penal n° 0000213- 32.2019.4.03.6107, negou os pedidos de concessão de indulto, requerido com fulcro no art. 5º, parágrafo único, do Decreto Presidencial nº 11.302/2022, e substituição da pena de prestação de serviços à comunidade por outra pena restritiva de direitos.
Contra essa decisão foi interposto o agravo em execução penal e, em suas razões recursais (id 278466054), a defesa da sentenciada sustenta, em síntese, que (i) faria jus à concessão do Indulto Natalino, com fulcro no art. 5º, parágrafo único, do Decreto Presidencial nº 11.302/2022, ao argumento de que natureza da sua condenação seria privativa de liberdade; e (ii) subsidiariamente, requer a substituição da pena de prestação de serviços por uma alternativa mais condizente com suas as condições pessoais.
Foram apresentadas contrarrazões pelo Ministério Público Federal (ID. 278466055), pugnando pelo desprovimento do recurso. A Procuradoria Regional da República opinou pelo não acolhimento do agravo (ID 278700336).
É o relatório. Dispensada a revisão, nos termos regimentais.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 11ª Turma AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 5000684-28.2023.4.03.6137 RELATOR: Gab.
39 - DES. FED. JOSÉ LUNARDELLI AGRAVANTE: DENISE CRISTINA ABDALA NOBREGA Advogado do(a) AGRAVANTE: HYGOR GRECCO DE ALMEIDA - SP214125-A AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI: Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso, e passo a seu exame. A agravante foi condenada na Ação Penal nº 0003480-27.2010.4.03.6107 pela prática do delito previsto no artigo 171, caput, c.c. artigo 71, do Código Penal (estelionato) à pena privativa de liberdade de 3 (três) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento de 30 (trinta) dias-multa (id. 278466062).
A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor de 10 (dez) salários-mínimos. Consta dos autos que, em 11/05/23, a defesa peticionou (id 278466059) requerendo a indicação da pena de prestação de serviço à comunidade adequada às suas aptidões ou a sua substituição por prestação pecuniária ou outra pena restritiva de direitos que se ajuste as suas condições pessoais, alegando a impossibilidade do trabalho nos termos expostos, sob o argumento de que era advogada na comarca e agora trabalha como vendedora em uma concessionária de implemento agrícolas e possui aptidão para trabalhar em serviços correlatos a sua função, e a municipalidade não dispõe de funções compatíveis com sua aptidão e sim atividades de pintura, limpeza e outros serviços gerais.
Em 23/05/2023, a defesa atravessou nova petição (id 278466057), desta vez requerendo a concessão de indulto, com fulcro no art. 5º, § 1º, do Decreto Presidencial nº 11.302 de 22 de dezembro de 2022. Para tanto, alegou que o dispositivo legal mencionado deixou de exigir qualquer lapso temporal mínimo de cumprimento de pena como requisito para a concessão de indulto nos casos de condenação por crimes cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos, e que em razão disso, tendo em vista que foi condenada pelo delito do artigo 171, caput, do Código Penal, com pena máxima em abstrato 05 (cinco) anos, a apenada faz jus ao benefício.
Tais pleitos foram analisados na decisão agravada, que os indeferiu nos seguintes termos (ID. 278466062): “Primeiramente passo a analisar o pedido de concessão do indulto. Aduz o MPF, que no caso dos autos, originariamente, houve a substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, o que inviabiliza a concessão de indulto natalino em favor do requerente, pois não se pode conferir interpretação ampliativa ao Decreto que impede a concessão do indulto aos condenados a penas restritivas de direito.
O pedido não comporta provimento. De acordo com o artigo 8º do Decreto nº 11.302/22: “O indulto natalino não é extensível às penas restritivas de direitos”. Nesse sentido, ainda que não se refira ao Decreto aqui tratado, julgo relevante citar trecho da decisão do Ministro Relator Luís Roberto Barroso na Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 5.874/DF, sobre os artigos 1°, inciso I, 2°, § 1°, inciso I, e 8°, incisos I e III, todos do Decreto n. 9.246/2017, considerada no julgamento do REsp n. 1.788.839, Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe de 29/03/2019: “No que se refere à pena restritiva de direitos, o perdão da pena não se justifica à luz das finalidades próprias do instituto do indulto.
A uma, porque a reinserção social já foi satisfatoriamente estimulada por outros meios, menos gravosos do que a prisão. A duas, porque o indulto não se justifica como medida da política criminal, já que o sujeito não se encontra encarcerado. Não há, aqui, efeitos benéficos de caráter humanitário - pois o indultado não sofre as agruras do cárcere - nem econômico-social - porquanto a medida não reduz a superlotação dos presídios. 120.
O único efeito prático é a liberação de todos os efeitos da condenação, sem que, em contrapartida, se observem ganhos normalmente atribuídos ao indulto. Refiro-me, particularmente, ao atendimento das funções da pena. Penas restritivas de direitos, como a prestação de serviços à comunidade ou o pagamento de prestações pecuniárias destinadas a projetos de interesse social, a um só tempo (i) reparam danos causados pelo delito; (ii) reabilitam o apenado, ao incutir-lhe maior senso de responsabilidade; (iii) e contribuem, assim, para que o apenado não reincida na atividade criminosa.
O indulto de tais sanções, além de eliminar todos esses efeitos, transforma-as em verdadeiros embustes, transmitindo à sociedade um sentimento de desproteção e desestimulando a obediência da lei. Quanto à substituição da pena de prestação de serviços à comunidade por prestação pecuniária ou outra pena restritiva de direitos que se ajuste às condições pessoais da apenada, pondera-se que não cabe ao juízo da execução, em razão da imutabilidade da sentença condenatória transitada em julgado, alterar a espécie da pena imposta ao condenado, mas, tão somente, a sua forma de execução.
Dessa forma, eventual substituição da espécie de pena dependeria de comprovação da absoluta impossibilidade de cumprimento da prestação de serviços à comunidade. Quanto a impossibilidade de cumprimento, ressalto que a defesa não se desincumbiu do ônus de comprovar a absoluta impossibilidade do cumprimento da pena de prestação de serviços à comunidade Nesse sentido: AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE POR OUTRA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS.
IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. VIOLAÇÃO À COISA JULGADA. PANDEMIA DE COVID-19. SITUAÇÃO TEMPORÁRIA. AGRAVO DA DEFESA DESPROVIDO.
1. A pandemia da COVID-19 não pode servir como justificativa para, por si só, autorizar a alteração do tipo de pena restritiva de direito infligida ao condenado, pois se trata de situação temporária.
2. Embora da exegese do artigo 148 da Lei nº 7.210.1984 verifique-se que o magistrado pode, em qualquer fase da execução, de forma motivada, alterar o modo de cumprimento da pena de prestação de serviços à comunidade, é vedada a modificação da pena em si, por violação à coisa julgada material.
3. Em sede de execução, como no caso em tela, se mostra inadmissível afastar a aplicação da pena de prestação de serviços imposta ao agravante, cabendo ao Juiz da Execução somente alterar a sua forma de cumprimento; e jamais substituí-la por outra restritiva de direitos. Precedentes.
4. Agravo da defesa desprovido. (TRF 3ª Região, 11ª Turma, AgExPe - AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL - 5007431-90.2022.4.03.6181, Rel. Desembargador Federal JOSE MARCOS LUNARDELLI, julgado em 05/12/2022, DJEN DATA: 09/12/2022) AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE POR OUTRA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. VIOLAÇÃO À COISA JULGADA.
PANDEMIA DE COVID-19. SITUAÇÃO TEMPORÁRIA. AGRAVO DA DEFESA DESPROVIDO.
1. A pandemia da COVID-19 não pode servir como justificativa para, por si só, autorizar a alteração do tipo de pena restritiva de direito infligida ao condenado, pois se trata de situação temporária.
2. Embora da exegese do artigo 148 da Lei nº 7.210.1984 verifique-se que o magistrado pode, em qualquer fase da execução, de forma motivada, alterar o modo de cumprimento da pena de prestação de serviços à comunidade, é vedada a modificação da pena em si, por violação à coisa julgada material.
3. Em sede de execução, como no caso em tela, se mostra inadmissível afastar a aplicação da pena de prestação de serviços imposta ao agravante , cabendo ao Juiz da Execução somente
Diante do exposto, INDEFIRO o pedido de substituição da pena de prestação de serviços à comunidade por prestação pecuniária, haja vista a vedação legal de modificação da pena, sob pena de violação à coisa julgada material. Assevero ainda, que não cabe à apenada escolher a entidade em que irá prestar os serviços comunitários. Acolho a manifestação do Ministério Público Federal e INDEFIRO o pedido de concessão de indulto nos termos da fundamentação.
Intime-se a apenada para que dê início imediato à prestação de serviços, os quais deverão ser prestados em instituição a ser indicada pela Prefeitura do Município de Andradina em horário compatível com o horário de trabalho do reeducando , sob pena de caracterização de falta que poderá ensejar a revogação da pena restritiva de direitos com conversão em privativa de liberdade.
Intime-se ainda a defesa para que comprove nos autos o pagamento da parcela da pena de multa e da prestação pecuniária, referente ao mês de junho/2023. Intimem-se.” Pois bem. Do indulto Quanto ao cabimento do indulto em relação à agravante, o artigo 5º do Decreto nº 11.302/2022 assim dispõe: “Art. 5º. Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.
Parágrafo único. Para fins do disposto no caput, na hipótese de concurso de crimes, será considerada, individualmente, a pena privativa de liberdade máxima em abstrato relativa a cada infração penal.” Verifica-se, portanto, que resta atendido o pressuposto relativo à pena privativa de liberdade máxima em abstrato, bem como não há nada nos autos que indique que o sentenciado se enquadre em qualquer das situações vedadas e nos crimes excetuados da possibilidade da concessão do indulto, dispostos no artigo 7º do referido diploma legal.
Por outro lado, o artigo 8º do mesmo Decreto nº 11.302/22 expressa taxativamente que o benefício legal do indulto não é extensível às penas restritivas de direitos: “Art. 8º O indulto natalino de que trata este Decreto não é extensível às:
I – penas restritivas de direitos;
II – penas de multa; e
III – pessoas beneficiadas pela suspensão condicional do processo”. De fato, houve a substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos e isso inviabiliza a concessão de indulto em favor do agravante, pois não se pode conferir interpretação ampliativa ao Decreto. O indulto, uma indulgência, resulta da renúncia do Estado ao direito de punir, ato de natureza administrativa e de competência privativa do Presidente da República, que pode tanto perdoar quanto comutar penas.
Ao magistrado não cabe criar regras ou condições que não estejam no Decreto Presidencial, pois se assim procedesse, estaria a ferir o Princípio da Legalidade, invadindo, como já dito, competência privativa do chefe do Poder Executivo, a quem cabe fixar os requisitos objetivos e subjetivos para a concessão do benefício. Por ocasião do julgamento da ADI n° 5.874, proposta pela Procuradora-Geral da República, contra o inciso I do art. 1º; o §1º, I, do art. 2º; e os arts. 8º, 10 e 11, todos do Decreto nº 9.246, de 21 de dezembro de 2017, por violação dos arts. 2º, 5º, caput e incisos XLIII, XLVI, LIV, e do art. 62, § 1º, b, da Constituição, o Plenário do Supremo Tribunal Federal fez análise bastante profunda e rica sobre os princípios que regem o Decreto de indulto, a prerrogativa do Presidente da República e os limites impostos constitucionalmente ao Poder Judiciário quando provocado a julgar o teor desse Decreto.
Destaque-se que no referido Decreto, o indulto havia sido estendido às penas restritivas de direitos (artigo 8º) e, contrariamente ao presente debate, discutia-se, entre outros pontos, a impossibilidade dessa concessão que, inclusive, chegou a ser suspensa liminarmente pela Ministra Carmem Lúcia, durante o recesso Judiciário daquele ano, medida depois confirmada pelo relator, Ministro Roberto Barroso, que entendeu por “suspender, por inconstitucional, o art. 8º, incisos I e III do Decreto nº 9.246/2017, que estabelecem a aplicabilidade do indulto àqueles que tiveram a pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos e aos beneficiados pela suspensão condicional do processo, em razão da incompatibilidade com os fins constitucionais do indulto e da violação ao princípio da separação de Poderes”.
Contudo, por 7 votos a 4, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a constitucionalidade do decreto de indulto natalino de 2017, assinado pelo então presidente da República Michel Temer, e o direito de o chefe do Poder Executivo Federal, dentro das hipóteses legais, editar decreto concedendo o benefício. Na ocasião, a divergência – que acabou vencedora no julgamento – foi inaugurada pelo ministro Alexandre de Moraes, que votou pela improcedência da ADI.
Segundo o voto vencedor, a concessão de indulto, prevista no artigo 84, inciso XII, da Constituição Federal, é ato privativo do presidente da República e não fere o princípio da separação de Poderes. Consoante o voto do ministro Alexandre de Moraes, se o presidente da República editou o decreto dentro das hipóteses legais e legítimas, mesmo que não se concorde com ele, não se pode adentrar o mérito dessa concessão.
Destaco o ministro em seu voto que: “Portanto, em relação ao Decreto Presidencial de Indulto, será possível ao Poder Judiciário analisar somente a constitucionalidade da concessão da clemencia principis, e não o mérito, que deve ser entendido como juízo de conveniência e oportunidade do Presidente da República, que poderá, entre as hipóteses legais e moralmente admissíveis, escolher, aquela que entender como a melhor para o interesse público no âmbito da Justiça Criminal (GEORGES VEDEL.
Droit administratif. Paris: Presses Universitaires de France, 1973. p. 318; MIGUEL SEABRA FAGUNDES. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. São Paulo: Saraiva, 1984, p. 131)”. E mais à frente, em seu voto, o ministro Alexandre de Moraes arrematou: “O decreto presidencial de indulto não pode inconstitucionalmente extrapolar sua discricionariedade, assim como o Poder Judiciário não possui legitimidade para substituir opções válidas do Chefe do Executivo, por aquelas que entende mais benéficas, eficientes ou Justas”.
Trago a ementa do julgado: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. INDULTO. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA (CF, ART. 84,
XII) PARA DEFINIR SUA CONCESSÃO A PARTIR DE REQUISITOS E CRITÉRIOS DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE.
PODER JUDICIÁRIO APTO PARA ANALISAR A CONSTITUCIONALIDADE DA CONCESSÃO, SEM ADENTRAR NO MÉRITO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA IMPROCEDENTE.
1. A Constituição Federal, visando, principalmente, a evitar o arbítrio e o desrespeito aos direitos fundamentais do homem, previu a existência dos Poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si, repartindo entre eles as funções estatais.
2. Compete ao Presidente da República definir a concessão ou não do indulto, bem como seus requisitos e a extensão desse verdadeiro ato de clemência constitucional, a partir de critérios de conveniência e oportunidade.
3. A concessão de indulto não está vinculada à política criminal estabelecida pelo legislativo, tampouco adstrita à jurisprudência formada pela aplicação da legislação penal, muito menos ao prévio parecer consultivo do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, sob pena de total esvaziamento do instituto, que configura tradicional mecanismo de freios e contrapesos na tripartição de poderes.
4. Possibilidade de o Poder Judiciário analisar somente a constitucionalidade da concessão da clementia principis, e não o mérito, que deve ser entendido como juízo de conveniência e oportunidade do Presidente da República, que poderá, entre as hipóteses legais e moralmente admissíveis, escolher aquela que entender como a melhor para o interesse público no âmbito da Justiça Criminal.
5. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente. (ADI 5874, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 09/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-265 DIVULG 04-11-2020 PUBLIC 05-11- 2020) O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou exatamente sobre o ponto em debate e decidiu pela impossibilidade de alteração das regras ou do estabelecimento de outras condições além daquelas já previstas na norma: RECURSO ESPECIAL.
PENAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ALEGAÇÃO DE EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE NA PETIÇÃO 00217880/2023 (AGRAVO REGIMENTAL NO PEDIDO DE RETIRADA DE PAUTA). DECRETO PRESIDENCIAL QUE EXPRESSAMENTE VEDOU A CONCESSÃO DO INDULTO NATALINO NA HIPÓTESE DE PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS E MULTA. NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS ELENCADOS. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DAS REGRAS OU DO ESTABELECIMENTO DE OUTRAS CONDIÇÕES ALÉM DAQUELAS JÁ PREVISTAS NA NORMA.
COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. INCONSTITUCIONALIDADE. INOCORRÊNCIA. (...)
1. Inviável o reconhecimento da extinção de punibilidade do requerente haja vista a vedação contida no art. 8º do Decreto n. 11.302/2022, que veda a extensão do indulto natalino às penas restritivas de direitos e de multa. [...] Com efeito, o requerente, após o julgamento de apelação exclusiva da defesa, restou condenado, pela prática do crime previsto no 337-A, I e III, do Código Penal, às reprimendas de 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade ou a entidade pública, por igual período da pena principal, e a prestação pecuniária, no valor de 15 salários mínimos, ambas destinadas a entidade a ser definida pelo juízo da execução, cumulada com a pena pecuniária de 12 dias-multa, cada qual no montante de 1/30 do salário mínimo (fl. 895). [...], para a concessão de indulto devem ser observados, tão somente, os requisitos elencados no decreto presidencial respectivo, não competindo ao magistrado criar novas regras ou estabelecer outras condições além daquelas já previstas na referida norma, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade, pois é da competência privativa do Presidente da República a tarefa de estabelecer os limites para a concessão da benesse (HC n. 417.629/DF, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 16/2/2018).
2. Não diviso a presença da aludida inconstitucionalidade, uma vez que o indulto é ato do chefe do Poder Executivo que fixa os requisitos objetivos e subjetivos para a concessão do benefício, sendo vedado ao órgão julgador ampliar ou reduzir suas hipóteses de aplicação (AgInt no AREsp n. 899.324/DF, Ministro Sebastião Reis Junior, Sexta Turma, DJe de 27/6/2016). (...)
18. Desprovido o pedido de extinção de punibilidade. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido em parte para, tão somente, suspender a execução provisória das penas restritivas de direitos até o trânsito em julgado da condenação. Mantidas as demais determinações do combatido aresto. (STJ - RECURSO ESPECIAL Nº 1862914 – SP – relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR - SEXTA TURMA - julgamento: 11/04/2023 - DJe 13/04/2023) Em decorrência, o indulto não pode ser concedido à agravante.
Da substituição da pena restritiva de direitos ou sua adequação Preceitua o artigo 148 da Lei de Execução Penal: Art.148. Em qualquer fase da execução, poderá o Juiz, motivadamente, alterar a forma de cumprimento das penas de prestação de serviços à comunidade e de limitação de fim de semana, ajustando-as às condições pessoais do condenado e às características do estabelecimento, da entidade ou do programa comunitário ou estatal.
Embora da exegese do artigo 148 do citado diploma legal verifique-se que o magistrado pode, em qualquer fase da execução, de forma motivada, alterar o modo de cumprimento da pena de prestação de serviços à comunidade, é vedada a modificação da pena em si, por violação à coisa julgada material. Em sede de execução, como no caso em tela, se mostra inadmissível afastar a aplicação da pena de prestação de serviços imposta ao agravante, cabendo ao Juiz da Execução somente alterar a sua forma de cumprimento; e jamais substituí-la por outra restritiva de direitos.
Dispõe a jurisprudência: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. PRETENSÃO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE POR OUTRA MODALIDADE DE PENA RESTRITIVA DE DIREITOS (PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA). IMPOSSIBILIDADE. PLEITO DE FLEXIBILIZAÇÃO DA INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 148 E 149, DA LEP FUNDADO NA GRAVIDADE DA PANDEMIA DA COVID-19. ART. 5º, INCISO V, DA RECOMENDAÇÃO N. 62/2020 DO CNJ.
POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO TEMPORÁRIA DO CUMPRIMENTO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, A CRITÉRIO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. MEDIDA ADOTADA NO CASO CONCRETO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que, 'aplicada a pena restritiva de direito, consistente na prestação de serviços à comunidade, após o trânsito em julgado da condenação, só é permitido ao Juiz da Execução, a teor do disposto no art. 148 da LEP, alterar a forma de cumprimento, ajustando-as às condições pessoais do condenado e às características do estabelecimento, vedada a substituição da pena aplicada' (REsp 884.323/RS, Rel.
Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/4/2007, DJ 13/8/2007, p. 406).
2. Ademais, no que diz respeito à pretensão de flexibilização da interpretação dos arts. 148 e 149, da LEP, fundada na gravidade da pandemia da COVID-19, é cediço que a Recomendação n. 62/CNJ, de 18 de março de 2020, indica medidas preventivas à propagação da infecção pelo novo coronavírus (COVID-19), no âmbito dos sistemas de justiça penal e socioeducativo. A referida Recomendação, em seu art. 5º, inciso V, indica aos magistrados com competência sobre a execução penal a avaliação da necessidade de suspensão temporária do cumprimento das penas restritivas de direitos, gênero do qual é espécie a prestação de serviços à comunidade.
3. In casu, conforme ressaltado pela Corte de origem, a referida medida (suspensão temporária) já havia, inclusive, sido implementada na presente execução penal desde o mês de março de 2020 (e-STJ fl. 59), podendo o seu cumprimento ser retomado a critério do Juízo da Execução, de acordo com a alteração da situação fática impeditiva, não havendo, portanto, se falar em substituição da sanção originalmente imposta ao recorrente (prestação de serviços à comunidade) por outra modalidade de restritiva de direitos, com fundamento nos riscos da pandemia da COVID-19.
4. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no REsp 1919593/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 11/05/2021, DJe 14/05/2021) (grifo nosso) AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE POR PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS LIMITA-SE À ALTERAÇÃO DA FORMA DE CUMPRIMENTO E NÃO DO CONTEÚDO DA REPRIMENDA.
OFENSA À COISA JULGADA. AGRAVO DESPROVIDO. - Na execução das penas restritivas de direito vigora o princípio da individualização da pena, consoante o disposto nos artigos 5º, 6º e 7º, parágrafo único, da Lei de Execuções Penais. - Da exegese do artigo 148 da LEP extrai-se que o juiz pode, em qualquer fase da execução, de forma motivada, alterar a forma de cumprimento das penas de prestação de serviços à comunidade e de limitação de fim de semana, vedando-se a modificação da pena em si, o que resultaria ofensa à coisa julgada material. - Não se admite, em sede de execução, afastar a aplicação de uma das penas restritivas de direito imposta ao agravante, consistente em prestação de serviços à comunidade, uma vez que a alteração do conteúdo do acórdão somente poderia se dar através de recurso cabível, o que não ocorreu. - Ao juiz da execução cabe apenas alterar a forma de cumprimento da pena de prestação de serviços à comunidade, sem, no entanto, substituí-la por outra restritiva de direitos.
Precedentes jurisprudenciais. - As condições de saúde do condenado foram levadas em consideração na decisão que decidiu pela prisão domiciliar, de modo que fosse compatível com suas limitações, bem como com o regime de condenação imposto, o aberto. - Agravo improvido. (TRF 3ª Região, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, AgExPe - AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL - 933 - 0000192-45.2018.4.03.6122, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS, julgado em 25/06/2020, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/07/2020) (grifo nosso) AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE POR PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA À COISA JULGADA. AGRAVO IMPROVIDO.
1. O juiz pode, em qualquer fase da execução, de forma motivada, alterar a forma de cumprimento das penas de prestação de serviços à comunidade e de limitação de fim de semana, vedando-se a modificação da pena em si, o que resultaria ofensa à coisa julgada material. Artigo 148 da LEP.
2. Não se admite, em sede de execução, afastar a aplicação de uma das penas restritivas de direitos imposta ao agravante por meio de condenação transitada em julgado, uma vez que essa alteração somente poderia dar-se em sede de recurso próprio.
3. Agravo improvido. (TRF 3ª Região, QUINTA TURMA, AgExPe - AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL - 611 - 0001542-24.2016.4.03.6127, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO FONTES, julgado em 21/11/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:25/11/2016) (grifo nosso) Ademais, caso houvesse amparo legal para a pretensão da agravante, ressalte-se que somente em casos extremos, em que o agente comprova não possuir condições de cumprir a pena substitutiva que lhe foi imposta, é possível alterar a sua forma de cumprimento, o que não parece restar comprovado nos autos.
Oportuno frisar, ainda, que a prestação de serviços à comunidade se revela indispensável à ressocialização dos réus, destinando-se à prevenção de novas condutas delitivas por parte destes, tendo, além do caráter punitivo, inerente a qualquer sanção, aspecto notoriamente pedagógico e, nos moldes do artigo 46, §§ 1º e 3º, do Código Penal, consiste na execução de tarefas gratuitas, de acordo com as aptidões dos sentenciados, cumpridas na razão de uma hora de serviço por dia de condenação e fixadas de forma a não prejudicar as suas jornadas normais de trabalho.
Quanto ao seu pleito de adequação da pena alternativa de prestação de serviços à comunidade, não trouxe a sentenciada nenhuma prova de que o que lhe foi oferecido seja impossível de cumprir, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal. A sua defesa apenas sustenta, genericamente, que a pena de prestação de serviços não seria condizente com sua “capacidade de desempenho em posições correlatas às suas competências.” (id. 278466054).
Ora, como bem exposto nas contrarrazões ministeriais, “conforme informado pela municipalidade (Evento 70.2 – f. 468), persistem tarefas que são perfeitamente compatíveis com as aptidões da executada, as quais não necessariamente devem se limitar à área específica da formação acadêmica da sentenciada ou a suas funções profissionais atuais”. Não cabe ao condenado decidir qual pena alternativa quer prestar, pois não se trata de um negócio jurídico privado.
Evidentemente que o cumprimento do serviço comunitário deve observar eventuais limitações de saúde, tendo como vetor a integração social do condenado, mas disso não se pode concluir que o sentenciado possa se negar a cumprir penas que não lhe agradem. Na hipótese, foi oferecida, como a própria defesa reconhece, boa quantidade de opções de serviços, plenamente compatíveis com as suas condições: “Com as nossas cordiais saudações e em atendimento ao requerimento protocolado sob o número acima em referência, em que informa condenação à pena restritiva de direitos com prestação de serviços à comunidade nos autos de execução de pena n° 0000213-32.2019.4.03.6107 e solicita informações quanto aos locais para prestação de serviços, informamos que a municipalidade tem direcionado os prestadores de serviço à comunidade para a realização de trabalhos junto ao Campo Santo São Sebastião (Cemitério), Paço Municipal, praças públicas, aterro sanitário, horto educacional, creches, praça CEU e também, para projetos culturais.
Sendo o que se apresentava, renovamos nosso protesto e elevada estima e distinta consideração’’ (id 278466054 - pg.
6) Na verdade, a situação em tela reflete certa recalcitrância em cumprir uma pena decorrente de condenação criminal, partindo a sentenciada que cabe a ela decidir como cumpri-la. Nesse sentido: EXECUÇÃO PENAL. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE. ENTIDADES PÚBLICAS. COMPATIBILIDADE DAS TAREFAS COM AS APTIDÕES DO CONDENADO. JORNADA NORMAL DE TRABALHO. PREJUDICIALIDADE. PROVA. ÔNUS DE QUEM ALEGA. SANÇÕES PENAIS.
FISCALIZAÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO.
1. A pena substitutiva de prestação de serviços à comunidade, nos termos do art. 46 do Código Penal, dar-se-á tanto em entidades privadas, de caráter comunitário, como em entidades públicas, seja da administração direta ou indireta.
2. As normas dispostas no art. 46, § 3º, do Estatuto Repressivo e no art. 149, inciso I, da Lei nº 7.210/84 (Lei de Execuções Penais: têm a finalidade de impedir a imposição de tarefas muito difíceis ou quase impossíveis de serem cumpridas pelo executado, ou seja, visam impossibilitar a determinação de atividades com nível de dificuldade superior à capacidade do executante, não significando que devam limitar-se a uma área específica em que tenha formação acadêmica.
3. Alegada incompatibilidade entre o horário de atividade laboral regular e o período de prestação de serviços, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal, incumbe ao agravante comprovar sua ocorrência.
4. Incumbe ao Ministério Público, seja no âmbito Federal ou Estadual, fiscalizar e zelar pelo regular cumprimento das sanções penais” (TRF4, Acórdão nº 2005.72.04.009402-2, Agravo em Execução Penal, Relator Luiz Fernando Wowk Penteado, Oitava Turma, DJ 28/06/2006 PÁGINA: 868). Portanto, não há o que reparar na decisão agravada.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo interposto pela defesa de DENISE CRISTINA ABDALA NOBREGA. É como voto. E M E N T A PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. INDULTO. ALEGAÇÃO DE EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE. DECRETO PRESIDENCIAL n° 11.302/2022. INDULTO NATALINO. VEDAÇÃO NAS HIPÓTESES DE PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS E MULTA. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE DE AMPLIAÇÃO.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE POR OUTRA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. VIOLAÇÃO À COISA JULGADA. ADEQUAÇÃO DA PENAS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. AGRAVO DA DEFESA DESPROVIDO.
1. O indulto, uma indulgência, resulta da renúncia do Estado ao direito de punir, ato de natureza administrativa e de competência privativa do Presidente da República, que pode tanto perdoar quanto comutar penas.
2. Ao magistrado não cabe criar regras ou condições que não estejam no Decreto Presidencial, pois se assim procedesse, estaria a ferir o Princípio da Legalidade, invadindo, como já dito, competência privativa do chefe do Poder Executivo, a quem cabe fixar os requisitos objetivos e subjetivos para a concessão do benefício.
3. O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou exatamente sobre o ponto em debate e decidiu pela impossibilidade de alteração das regras ou do estabelecimento de outras condições além daquelas já previstas na norma.
4. Embora da exegese do artigo 148 da Lei nº 7.210.1984 verifique-se que o magistrado pode, em qualquer fase da execução, de forma motivada, alterar o modo de cumprimento da pena de prestação de serviços à comunidade, é vedada a modificação da pena em si, por violação à coisa julgada material.
5. Em sede de execução, como no caso em tela, se mostra inadmissível afastar a aplicação da pena de prestação de serviços imposta ao agravante, cabendo ao Juiz da Execução somente alterar a sua forma de cumprimento; e jamais substituí-la por outra restritiva de direitos. Precedentes.
6. Quanto ao pleito de adequação da pena alternativa de prestação de serviços à comunidade, não trouxe a sentenciada nenhuma prova de que o que lhe foi oferecido seja impossível de cumprir, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal.
7. Não cabe ao condenado decidir qual pena alternativa quer prestar, pois não se trata de um negócio jurídico privado.
8. Agravo não provido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Primeira Turma, por unanimidade, decidiu NEGAR PROVIMENTO ao agravo interposto pela defesa de DENISE CRISTINA ABDALA NOBREGA, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
