5000690-98.2019.4.03.6129

Órgão

6ª Vara Federal de Santos

Classe

AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO

Destinatário

ANDERSON ROBERTO DEL BONI

Advogado

ROGERIO BUENO DE OLIVEIRA (OAB 365814/SP)

Órgão

1ª Vara Federal de Registro

Classe

AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO

Destinatário

ANDERSON ROBERTO DEL BONI

Advogado

ROGERIO BUENO DE OLIVEIRA (OAB 365814/SP)

Órgão

1ª Vara Federal de Registro

Classe

AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO

Destinatário

ANDERSON ROBERTO DEL BONI

Advogado

ROGERIO BUENO DE OLIVEIRA (OAB 365814/SP)

La chegando, os policiais foram recepcionados por LUZIA DEL BONI, a qual lhes liberou a entrada na residência. Ao adentrarem na sala, os policiais, então, localizaram um notebook ACER ASPIRE 5750, Intel Core 15, Windows 7, que estava, na ocasião, desligado. E ao ligarem o aparelho, e nele iniciarem as buscas cabíveis, o que se acabou encontrando foi um farto material pedopornográfico, com imagens e vídeos envolvendo crianças, aparentemente entre 6 e 10 anos de idade, em cenas de sexo explícito.

Ainda, no mesmo notebook, se verificou instalado o programa de troca de arquivos “uTorrent”, o qual, se percebeu, era utilizado tanto para obter quanto para remeter esse tipo de material ilícito, pela internet, tendo sido encontrado conteúdo pedopornográfico na pasta de compartilhamento do referido programa. O notebook, então, foi apreendido, e logo depois A. R. D. B., filho de LUZIA, se apresentou como dono do material pedopornográfico em tela, e indicou um segundo endereço (Av.

Getúlio nº 117, casa 02, também Miracatu/SP), onde sua irmã residiria e onde ele manteria um outro notebook ACER ASPIRE 5820TG-D45, além de 04 pendrives, 03 celulares, 01 HD externo Samsung, referindo que neste último também haveria arquivos desse tipo. Diante disso, A. R. D. B. foi preso em flagrante e encaminhado à Delegacia de Polícia de Miracatu/SP3 [...] . A denúncia foi recebida em data de 08.07.2022.

Na decisão respectiva houve determinação de cumprimento de diversas diligencias, inclusive, a citação do acusado (ID 255967857). O réu foi citado pessoalmente (ID 259650472) e apresentou resposta à acusação, por defensor/advogado particular. Na oportunidade, a defesa se reservou o direito de se manifestar sobre o mérito da ação penal apenas nas alegações finais, quando pleiteará a absolvição do acusado, e, ainda tornou comum as mesmas testemunhas arroladas pela acusação (ID 259538729).

Na sequência, não sendo caso de absolvição sumária, determinou-se o início da instrução processual com a designação de audiência para a oitiva de 03 (treis) testemunhas arroladas na denúncia e tornada comum pela defesa, bem como para o interrogatório do réu, pelo sistema de videoconferência (ID 259730241). Em audiência de instrução, realizada neste juízo federal na data de 28.09.2022, as 16 horas, foi(ram) ouvidas as testemunha arroladas pela acusação e tornada comum pela defesa, a saber, os Policiais Civis paulistas - PAULINO ROSSI JUNIOR, JUVENAL CARDOSO DE MELO SILVA - e, outra pessoa, JARDEL VITORIO DE AZEVEDO, pelo sistema de videoconferência.

Em seguida, foi realizado o interrogatório do réu, pelo sistema audiovisual. Consigno que, na oportunidade, nada foi requerido pelas partes, na fase do artigo 402, do Código de Processo Penal e, ainda, as partes requereram prazo para suas alegações finais escritas (IDs 264198761, 264356033, 264356028 e seguintes). Após, foram remetidos os autos do processo para o Órgão do MPF quando apresentadas alegações finais, na forma de memoriais escritos.

O MPF pediu a condenação do acusado, uma vez comprovadas a materialidade e autoria do crime disposto no artigo 241-B, da Lei n° 8.069/1990 (por 04 vezes, na forma do artigo 71, do Código Penal) e a absolvição quanto a acuação da pratica do delito descrito no artigo 241-A, da Lei n° 8.069/1990 (ID 265042019). A defesa técnica, por sua vez, em alegações finais, na forma de memoriais escritos, requereu: a) o reconhecimento da absolvição de prática de crime do artigo 241-A, da Lei n° 8.069/1990; b) a condenação do acusado pelo crime do artigo 241-B, da Lei n° 8.069/1990; c) a aplicação de regime aberto, observado os termos do artigo 33 do Código de Penal; d) a suspensão condicional da pena/processo, na forma do art. 77 do Código Penal; e, e) em caso de condenação, que o acusado aguarde seu julgamento em liberdade (ID 265693377).

Vieram os autos conclusos para sentença.

É o relatório.

Fundamento e decido.

II. FUNDAMENTAÇÃO Trata-se de ação penal pública incondicionada proposta pelo Ministério Público Federal contra o réu, A. R. D. B., com a finalidade de apurar as infrações penais tipificadas no artigo 241-A e no artigo 241-B (por 04 vezes, na forma do artigo 71, do Código Penal) ambos da Lei n° 8.069/1990. Segundo se infere da peça acusatória, o acusado A. R. D. B., em período que o MPF não se sabe precisar, mas que teria perdurado até 17/05/2018, quando o referido cidadão teria armazenado, em quatro dispositivos diferentes (01 notebook ACER ASPIRE 5750 PWWE0, 01 notebook ACER ASPIRE 5810TG-D45, 01 HD externo, e 01 cartão microSD), dezenas de vídeos e imagens contendo cenas de nudez e sexo explícito envolvendo crianças e/ou adolescentes, e, ainda, teria compartilhado parte desse material pedopornografico, por meio da internet, via programa nominado de ‘uTorrent’ (exordial acusatória de ID 255570924).

Não havendo matéria preliminar processual, então, passo à análise do mérito. DO MERITO: dos crimes tipificados no ECA - Estatuto da Criança e Adolescente. Cuida-se da prática de crime de pedofilia via "internet" (disponibilização e/ou armazenamento de imagens de pessoas menores de idade em situação de Exploração Sexual na rede mundial de computadores), tais condutas previstas nos artigos 241-A e 241-B do Estatuto da Criança e Adolescente.

TIPICIDADE Os tipos penais em que se enquadram as condutas perpetradas pelo acusado, conforme descrito na denúncia, possuem a seguinte redação, in verbis: Art. 241-A. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. § 1° Nas mesmas penas incorre quem:

I – assegura os meios ou serviços para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo;

II – assegura, por qualquer meio, o acesso por rede de computadores às fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo. § 2° As condutas tipificadas nos incisos I e II do § 1o deste artigo são puníveis quando o responsável legal pela prestação do serviço, oficialmente notificado, deixa de desabilitar o acesso ao conteúdo ilícito de que trata o caput deste artigo. Art. 241-B. Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. § 1° A pena é diminuída de 1 (um) a 2/3 (dois terços) se de pequena quantidade o material a que se refere o caput deste artigo. § 2° Não há crime se a posse ou o armazenamento tem a finalidade de comunicar às autoridades competentes a ocorrência das condutas descritas nos arts. 240, 241, 241-A e 241-C desta Lei, quando a comunicação for feita por:

I – agente público no exercício de suas funções;

II – membro de entidade, legalmente constituída, que inclua, entre suas finalidades institucionais, o recebimento, o processamento e o encaminhamento de notícia dos crimes referidos neste parágrafo;

III – representante legal e funcionários responsáveis de provedor de acesso ou serviço prestado por meio de rede de computadores, até o recebimento do material relativo à notícia feita à autoridade policial, ao Ministério Público ou ao Poder Judiciário. § 3° As pessoas referidas no § 2o deste artigo deverão manter sob sigilo o material ilícito referido. A incorporação da Convenção da ONU sobre pornografia infantil no Direito brasileiro ocorreu mediante a edição do Decreto Legislativo 28/90 com promulgação pelo Decreto Presidencial nº 99.710/90.

Daí surgindo a vedação constitucional/contratual das condutas incriminadas penalmente, a saber: O agente que compartilha material pornográfico infantil via internet incide no tipo do artigo 241-A da Lei nº 8.069/90, que pune quem oferece, troca, disponibiliza, transmite, distribui, publica ou divulga, por qualquer meio, registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente.

O agente que guarda material pornográfico infantil em mídias e dispositivos de armazenamento apreendidos em sua posse, com desígnio autônomo e desvinculado da conduta de divulgação, incide no tipo do artigo 241-B da Lei nº 8.069/90, que pune quem adquire, possui ou armazena, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente.

O colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Repercussão Geral no RE 628.624/MG, relativamente ao tema 393, fixou a tese de que compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes consistentes em disponibilizar ou adquirir material pornográfico envolvendo criança ou adolescente (arts. 241, 241-A e 241-B da Lei nº 8.069/1990) quando praticados por meio da rede mundial de computadores No ponto, cumpre mencionar desde o início desse exame meritório que, no caso em tela, a ação consistente na publicação e divulgação das imagens pedopornográficas não pode ser absorvida pela outra ação diversa consistente no armazenamento.

Tal se devendo, pois, não há identidade completa entre os arquivos publicados/divulgados (fotografias e/ou vídeo) e os arquivos armazenados, consoante orientação adotada pela jurisprudência, verbis: PENAL. PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. ART. 241-A E 241-B DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. CONCURSO MATERIAL DE CRIMES. OCORRÊNCIA NO CASO CONCRETO.

1. Descabe falar em princípio da absorção quando são praticadas duas condutas de forma autônoma, sendo que a ação consistente na divulgação das imagens pedófilas não pode ser absorvida pela de armazenamento. O agente pode somente baixar/arquivar/armazenar o material pornográfico infantil e não divulgá-las, guardando-as só para si. Ou seja, o tipo incriminador capitulado no art. 241-A não constitui fase normal ou meio de execução para o delito do art.241-B.

2. A par disso, o crime de armazenamento é permanente, ou seja, a potencialidade lesiva não se encerra com a transmissão e divulgação e publicação (condutas do art. 241-A do ECA).

3. No caso dos autos, não há como ser afastado o concurso material, pois o acusado praticou dois delitos: disponibilizou, transmitiu, publicou por meio de sistema informática ou telemático entre 19 de março e 22 de abril de 2014, pelo menos 50 (cinquenta) vídeos e fotos contendo cenas de sexo explícito, envolvendo criança e adolescente, o que implica na conduta do tipo do art. 241-A da Lei nº 8.069/90 (fato 1).

Afora o compartilhamento e transmissão efetuado pelo programa Ares Galaxy, o acusado também mantinha armazenado no sistema on line de armazenamento (nuvem) da Microsoft (SKYDRIVE) desde 30 de março de 2012, diversas imagens/vídeos contendo cenas de sexo explícito ou pornografia com crianças e adolescentes (fato 2). Igualmente, no dia 25 de abril de 2014, constatou-se que no computador pessoal do acusado, estavam armazenadas, pelo menos outras 70 imagens de pornografia infanto-juvenil (fato2), daí a conduta típica (por duas vezes) do art. 241-B da Lei nº 8.069/90.

4. Logo, os delitos foram praticados de forma autônoma, pois ausente identidade completa entre os arquivos armazenados e compartilhados, razão pela qual inaplicável o princípio da consunção. (TRF4, Embargos Infringentes e de Nulidade 5005125-21.2015.4.04.7102/RS, Quarta Seção, Relatora Desembargadora Federal Salise Monteiro Sanchotene, decisão em 15.03.2018). (grifou-se). DA ABSOLVIÇÃO: DELITO TIPIFICADO NO ART. 241-A, DA LEI N° 8.069/1990 Registro que o MPF em sede de alegações finais postula a ABSOLVIÇÃO do acusado em face da conduta imputada na peça inicial de compartilhamento dos arquivos contendo material pedopornográfico, conduta tipificada no art. 241-A, da Lei 8.609/1990.

Para tanto, sustenta o Órgão Acusador que, depois de transcorrida a instrução processual, os elementos probatórios colhidos lançam dúvida razoável sobre a ciência e a vontade do acusado em compartilhá-los (esclareço os arquivos contendo pedopornografia), ou seja, sobre o efetivo dolo de ANDERSON de transmitir a terceiros tais arquivos. Acerca da prova coletada na instrução processual do feito, diz ainda o MPF - não foi possível reunir elementos, durante a instrução, que deixassem claro que ANDERSON tinha clareza quanto a isso, e deixou, de forma consciente e voluntária, de tomar providências para que tal compartilhamento não ocorresse.

Por sua vez, a defesa técnica do acusado, ANDERSON, quando de suas alegações derradeiras, reitera o pedido absolutório feito pela acusação. Nesse rumo, acolho, no ponto, o parecer do MPF como razão de decidir para fins de ABSOLVER o acusado, ANDERSON, em relação ao delito da tipificação do art. 241-A, da Lei 8.609/1990.

Registre-se, por oportuno, que a adoção, pelo julgador, dos fundamentos externados em decisão anterior no feito - técnica de julgamento "per relationem" -, encontra amparo em remansosa jurisprudência das Cortes Superiores, mesmo porque não configura ofensa ao artigo 93, IX, da CF/88, segundo o qual "todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade (...)".

Confira-se, nesse sentido, o seguinte julgado do colendo STF: "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - INOCORRÊNCIA DE CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU OMISSÃO - PRETENDIDO REEXAME DA CAUSA - CARÁTER INFRINGENTE - INADMISSIBILIDADE - INOCORRÊNCIA DE CONSUMAÇÃO, NA ESPÉCIE, DA PRESCRIÇÃO PENAL - INCORPORAÇÃO, AO

ACÓRDÃO, DAS RAZÕES EXPOSTAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - MOTIVAÇÃO "PER RELATIONEM" - LEGITIMIDADE JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DESSA TÉCNICA DE FUNDAMENTAÇÃO - DEVOLUÇÃO IMEDIATA DOS AUTOS, INDEPENDENTEMENTE DA PUBLICAÇÃO DO

ACÓRDÃO, PARA EFEITO DE PRONTA EXECUÇÃO DA

DECISÃO

EMANADA DA JUSTIÇA LOCAL - POSSIBILIDADE - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. (...) - Reveste-se de plena legitimidade jurídico-constitucional a utilização, pelo Poder Judiciário, da técnica da motivação "per relationem", que se mostra compatível com o que dispõe o art. 93, IX, da Constituição da República. A remissão feita pelo magistrado - referindo-se, expressamente, aos fundamentos (de fato e/ou de direito) que deram suporte a anterior decisão (ou, então, a pareceres do Ministério Público ou, ainda, a informações prestadas por órgão apontado como coator) - constitui meio apto a promover a formal incorporação, ao ato decisório, da motivação a que o juiz se reportou como razão de decidir.

Precedentes." (STF, AI 825520 AgR-ED, Relator Ministro CELSO DE MELLO, Segunda Turma, j. 31/05/2011, DJe 09/09/2011) DA CONDENAÇÃO: DELITO TIPIFICADO NO ARTIGO 241-B, DA LEI N° 8.069/1990 Quanto ao fato, em sede de peça da denúncia, o Órgão acusatório imputa ao acusado a prática do crime previsto no artigo 241-B, da Lei n° 8.069/1990, por 04 (quatro) vezes, na forma do artigo 71, do Código Penal. Tal ocorrendo, pois, segundo aponta o MPF o acusado, ANDERSON, teria armazenado, de forma consciente e voluntária, em quatro dispositivos de informática diferentes, dezenas de vídeos e imagens contendo cenas de nudez e sexo explícito envolvendo crianças ou adolescentes (cf. exordial acusatória de ID 255570924).

Materialidade Na instrução do feito se comprova a materialidade do crime de armazenamento pelos seguintes documentos inseridos nos autos do processo: a- Boletim de ocorrência nº 615/2018 (fls. 09/12 do ID 23485624); b- Auto de Exibição e Apreensão (fls. 15 e 16 do ID 23485624); c- Relatório de cumprimento de mandado de busca e apreensão (fls. 34/37 do ID 23485624); d- Laudo Pericial 447.166/2018 relativo aos exames dos aparelhos celulares (fls. 77/84 do ID 23485624).

Cumpre dizer que realizados exames nos aparelhos celulares apreendidos, foi juntado o Laudo Pericial nº 447.166/2018 (fls. 77/84 do ID 23485624): este aponta que, também no telefone da marca LG, modelo LG-337BRA, foram encontrados, em um cartão microSD, “(…) dezenas de artefatos de vídeo de cunho pornográfico, chamando a atenção a existência de um, cujo conteúdo demonstra corresponder a pornografia infantil …”. e- Laudo Pericial nº 272.474/2018 (fls. 31/63 do ID 23485622) e Laudo complementar nº 71.919/2021 (fls. 07/10 do ID 55389791), relativos aos exames dos computadores, ‘pen drives’, e HD externo.

Por sua vez, o Laudo Pericial nº 272.474/2018 (fls. 31/63 do ID 23485622), tendo por objeto o HD externo, os 03 ‘pendrives’, o notebook ACER ASPIRE 5750 PWWE0 e o notebook ACER ASPIRE 5810TG-D45 igualmente apreendidos, atestou que neles foram encontradas diversas imagens e vídeos contando conteúdo de pornográfica infantil, e também detectada tentativa de ocultação de dados no HD. Autoria Quanto à autoria, os elementos de provas colhidos apontam e comprovam que o acusado, ANDERSON, de fato, armazenanava em 04 (quatro) dispositivos distintos de conteúdo pedopornográfico, ou seja, imagens e/ou vídeo de cunho pedopornográfico.

Interrogado em sede policial (fl. 07 do ID 23485624), ANDERSON, teria confirmado ser o responsável pelo armazenamento de conteúdos pornográficos infantis encontrados no notebook encontrado na residência de sua genitora. Alegou, contudo, que tal material já dataria de alguns meses, e que já não viria baixando ‘conteúdos’ desse tipo. Posteriormente, interrogado em juízo, ANDERSON reafirmou a narrativa apresentada em sede policial, e confessou que, de fato, baixou e armazenou, em diversos equipamentos, material contendo cenas de pornografia infanto-juvenil [Interrogatório do acusado (ID 264356041) - Termo de audiência (ID 264356033) - registros, em formato audiovisual, veiculados do ID 264199919 ao ID 264200521].

Nesse norte, as testemunhas, os policiais civis PAULINO ROSSI JUNIOR (ID 264356038) e JUVENAL CARDOSO DE MELO SILVA (ID 264356036), quando ouvidos em juízo, repisaram o que disseram em delegacia, e expuseram o contexto do cumprimento da ordem de busca e apreensão, a qual resultou na prisão em flagrante, referindo que foi constatado, naquele momento, o armazenamento de arquivos de foto e vídeo envolvendo pornografia infantojuvenil, por parte do ora acusado.

JÁ a testemunha, JARDEL VITORIO DE AZEVEDO, cunhado do ora acusado, confirmou o que teria dito em sede policial, reiterando o incômodo da família com o fato de que ANDERSON passava muito tempo no computador, e indicando que este, apesar de ter ido morar na casa de uma irmã, rotineiramente dirigia-se à casa da mãe, para utilizar o computador onde foram encontrados arquivos com pornografia infantil [Depoimento da testemunha JARDEL VITORIO DE AZEVEDO (ID 264356034) - Termo de audiência (ID 264356033) - registros, em formato audiovisual, veiculados do ID 264199919 ao ID 264200521].

Do conjunto dos informes coletados na instrução processual, portanto, restaram sobejamente comprovadas a materialidade e a autoria do crime disposto no artigo 241-B, da Lei n° 8.069/1990 imputado pelo MPF, acusação ao acusado, A. R. D. B.. Ilicitude A ilicitude é a contrariedade da conduta praticada pelo réu com o tipo penal previamente existente. Em razão da adoção pelo Código Penal da teoria da ratio cognoscendi, o fato típico é indiciariamente ilícito (caráter indiciário da ilicitude), ou seja, a antijuridicidade é presumida, podendo ser afastada apenas por alguma causa excludente, quais sejam, legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal, exercício regular do direito ou consentimento da vítima (causa supralegal).

Não se verifica no caso concreto qualquer excludente de antijuridicidade. Por tal razão o fato descrito na denúncia é típico e antijurídico. Culpabilidade A culpabilidade é a censurabilidade, reprovabilidade da conduta praticada pelo réu que, podendo agir conforme o direito, dele se afasta. A culpabilidade exige como elementos a imputabilidade, o potencial conhecimento da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa.

Ausente um desses elementos, resta afastada a aplicação da pena. No caso dos autos, verifica-se que o réu é imputável (maior de 18 anos e sem deficiência mental), tinha potencial conhecimento da ilicitude da conduta por ele praticada, bem como podia agir de outra forma, em conformidade com o direito. Desse modo, ausentes as excludentes de ilicitude e culpabilidade, não resta outra solução senão a CONDENAÇÃO do acusado, A.

R. D. B., nas penas do artigo 241-B, da Lei n° 8.069/1990. Cito julgados do nosso E. TRF/3R: PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PEDOFILIA. ARTS. 241-A E 241-B DA LEI Nº 8.069/90. PRELIMINARES REJEITADAS. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. DOSIMETRIA.

1. Não se trata de julgamento extra petita, eis que não houve apreciação da referida preliminar, mas sim omissão. Todavia, verifico que a defesa deixou de manejar o recurso próprio para sanar eventuais omissões ocorridas na sentença, qual seja, os embargos de declaração.

2. Em tema de nulidades processuais, vigora o princípio pas de nullité sans grief, consagrado no art. 563 do Código de Processo Penal, segundo o qual não se decreta a nulidade sem a existência de efetivo prejuízo, que, no caso, não foi demonstrado.

3. Materialidade, autoria e dolo comprovados pelos laudos, que demonstram o armazenamento e disponibilização de arquivos de imagens e de vídeos envolvendo crianças ou adolescentes em cenas de sexo explícito ou com conotação sexual. O computador apreendido pertence ao acusado e nele foi encontrado e disponibilizado material pedófilo.

5. Afastada a agravante prevista no art. 61, II, "a", do Código Penal, eis que a satisfação de lascívia é ínsita aos crimes sexuais previstos no ECA, razão pela qual não pode ser valorada como motivo fútil ou torpe.

6. Penas pecuniárias reduzidas.

7. Apelação parcialmente provida. (Ap. 00028109220094036181, DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO, TRF3 - DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:28/05/2018 ..FONTE_REPUBLICACAO:.) PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PEDOFILIA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. NULIDADE DO PROCESSO. SUSPENSÃO CONDICIONAL. ART 241-A DA LEI Nº 8.069/90. DOLO. CIÊNCIA DO COMPARTILHAMENTO DE ARQUIVOS. ART. 241-B DA LEI Nº 8.069/90.

MATERIALIDADE. AUTORIA. DOLO. CONSUNÇÃO. INAPLICABILIDADE.

1. HÁ recurso da acusação, no qual o MPF pretende a elevação da pena. Isso, por si só, impede que se fale em prescrição da pretensão punitiva pela pena aplicada. Não fosse isso, o crime do art. 241-B do ECA é de natureza permanente, iniciando-se o prazo prescricional com a cessação da permanência, o que somente ocorreu quando houve a apreensão, época em que o acusado já era maior de 21 anos de idade, não se beneficiando, por isso, da redução do prazo prescricional de que trata o art. 115 do Código Penal.

Entre os marcos interruptivos da prescrição, não transcorreu prazo que a caracterizasse.

2. A consideração da pena aplicada para cálculo do prazo prescricional antes do trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação configuraria a chamada prescrição virtual ou em perspectiva, que é vedada, conforme orienta a Súmula nº 438 do Superior Tribunal de Justiça.

3. A suspensão condicional do processo de que trata o art. 89 da Lei nº 9.099/95 é cabível nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano e desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, desde que presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (CP, art. 77). No caso, foi imputada ao apelante a prática de dois crimes (arts. 241-A e 241-B do ECA) cujas penas mínimas somadas ultrapassam um ano de reclusão, o que exclui a possibilidade de oferecimento desse benefício.

4. As circunstâncias do caso deixam dúvida razoável quanto à intenção do réu em compartilhar os arquivos com conteúdo pedófilo, devendo prevalecer o princípio in dubio pro reo, adotado pelo juízo de primeiro grau. Absolvição mantida quanto à imputação pelo crime do art. 241-A da Lei nº 8.069/90.

5. Materialidade, autoria e dolo do crime do art. 241-B da Lei nº 8.069/90 devidamente comprovados.

6. Os crimes descritos nos arts. 241-A e 241-B da Lei nº 8.069/90 constituem condutas distintas e autônomas. O armazenamento de arquivos com conteúdo pedófilo, que caracteriza o tipo penal do art. 241-B do ECA não é etapa ou meio para o compartilhamento de arquivos pedófilos com outras pessoas (art. 241-A), até porque o material armazenado pode ser diverso daquele compartilhado. Inaplicabilidade do princípio da consunção.

7. Dosimetria da pena mantida. Inaplicável a causa de diminuição prevista no art. 241-B, § 1º, da Lei nº 8.069/90 porque não é pequena a quantidade de arquivos armazenados no computador do réu.

8. A prestação pecuniária é medida adequada no caso e o acusado, pela formação que tem, possui condições de adimpli-la.

9. Questões preliminares rejeitadas. Apelações da acusação e da defesa não providas. (TRF 3ª Região, 11ª Turma, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 0006974-83.2013.4.03.6109, Rel. Desembargador Federal NINO OLIVEIRA TOLDO, julgado em 27/05/2022, Intimação via sistema DATA: 31/05/2022) DO CRIME CONTINUADO - ART. 71, CP Conforme diz o Órgão acusador quando das suas alegações finais em relação ao crime disposto no artigo 241-B, da Lei n° 8.069/1990, ocorreu a figura do crime continuado.

Vejamos os dizeres do MPF. (...) Este o quadro, nota-se, em suma, que a materialidade e autoria do delito tipificado no art. 241-B, da Lei 8.609/1990, decorrente de armazenamento em 04 (quatro) dispositivos distintos de conteúdo pedopornográfico, encontram-se devidamente evidenciadas. (...) 3.1) a condenação de A. R. D. B., pela prática, por quatro vezes, do crime tipificado no art. 241-B, da Lei 8.609/1990, na forma do art. 71 do Código Penal; De fato, segundo apurado na instrução processual do feito o material pedopornográfico foi encontrado em 2 (duas) oportunidades: a primeira, quando houve o cumprimento da ordem judicial de busca e apreensão na residência da mãe do acusado, situada na Rua Lino Marino Pettená nº 20, em Miracatu/SP (um notebook ACER ASPIRE 5750, Intel Core 15, Windows 7); a segunda, num outro endereço indicado pelo próprio indiciado/acusado para os policiais civis, no qual reside uma irmã do acusado, na Av.

Getúlio nº 117, casa 02, em Miracatu/SP, (um outro notebook, ACER ASPIRE 5820TG-D45, além de 04 pendrives, 03 celulares, 01 HD externo Samsung). Considerando que as condutas criminosas foram praticadas de maneira semelhante, entendo que deve ser reconhecida a regra da continuidade delitiva, prevista no artigo 71 do Código Penal. Entendo que se faz presente o crime continuado. O acusado, ANDERSON, armazenou material de pornografia infantil em dois locais distintos; o que acarreta mais de uma ação com a pratica de 02 crimes de mesma espécie – repito: o armazenamento de material fotos e vídeos relativo a conteúdo pedopornográfico em 2 locais residenciais diversos.

Crime continuado Art.

71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.

Tocante a majoração da pena, tratando-se de 02 (dois) crimes/infrações idênticos (art. 241-B, ECA), fixo na fração de 1/6 (um sexto). Exemplificativamente, cito os seguintes precedentes do STF e do STJ: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE MAUS-TRATOS. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. MAUS ANTECEDENTES. LIMITES INSTRUTÓRIOS DO HABEAS CORPUS.

CONTINUIDADE DELITIVA. CRITÉRIOS PARA ESCOLHA DA MAJORANTE IMPRÓPRIA. (...)

4. No crime continuado, independentemente de sua natureza simples ou qualificada, a escolha do percentual de aumento da pena varia de acordo com o número de infrações praticadas. (...) (STF, RHC 107.381/DF, Primeira Turma, v.u., Rel. Min. Carmen Lúcia, j. 31.05.2011, DJe 13.06.2011; destaquei) HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MOTIVOS, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA.

CONSTRANGIMENTO ILEGAL IDENTIFICADO. REDIMENSIONAMENTO. CONTINUIDADE DELITIVA. ART. 71 DO CP. PROPORCIONALIDADE OBEDECIDA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...)

4. Esta Corte Superior de Justiça possui o entendimento consolidado de que, em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações e 2/3, para 7 ou mais infrações. (...) (STJ, HC 258.328/ES, Sexta Turma, v.u., Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. 24.02.2015, DJe 02.03.2015; destaquei) Passo à dosimetria da pena: Preenchidos os elementos necessários para a perfectibilização do crime, em seu conceito analítico, necessário se proceder à individualização da pena, aplicando-se o critério trifásico determinado pelo art. 68 do Código Penal.

CRIME DO ARTIGO 241-B, DA LEI N° 8.069/1990 A pena cominada à prática do crime do artigo 241-B, da Lei n° 8.069/1990 é de reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Na primeira fase da aplicação da pena, de acordo com o artigo 68 e 59, ambos do Código Penal, infere-se o seguinte quadro, no tocante as chamadas circunstancias judiciais: verifico que o grau de culpabilidade é normal à espécie. Não há elementos nos autos que permitam avaliar a conduta social e a personalidade do acusado.

Os motivos do crime são normais à espécie. As consequências são próprias do crime em questão. É neutra a vetorial relativa aos antecedentes. A vítima não favoreceu a ocorrência dos fatos delitivos. As circunstâncias do crime são normais à espécie. Desse modo, em vista da inexistência de circunstâncias desfavoráveis, fixo a pena-base privativa de liberdade em 01 (um) ano de reclusão. Na segunda fase de aplicação da pena, não incidem agravantes.

Deve ser reconhecida, por outro lado, a circunstância atenuante da confissão (art. 65, III, "d", do CP c/c a Súmula 545 do STJ). Entretanto, a quantidade de pena aplicada não pode ficar abaixo do mínimo legal nesta fase da dosimetria. Na terceira fase de aplicação da pena, incide causa de aumento de pena, conforme acima examinado, - do crime continuado. Então, fixada a majorante em 1/6 (um sexto), passando a pena corporal a ser acrescida de 02 (dois) meses de reclusão.

Diante disso, a pena definitiva resta fixada em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão. Regime de cumprimento de pena Considerando o total da pena fixada em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão, fixo o regime inicial aberto para o cumprimento da pena, com base no art. 33, § 2°, c, do Código Penal. Pena de Multa Considerando a pena privativa de liberdade aplicada e as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, fixo a pena de multa em 21 (vinte e um) dias-multa e, tendo em vista a situação econômica do réu (profissão marmorista com renda mensal de R$ 1.600,00 em setembro/2022, interrogatório em juízo) fixo o dia/multa em valor equivalente a 1/20 (um vinte avos) do salário mínimo vigente na época do fato, atualizado monetariamente desde então.

Releva anotar que, não obstante a pena de multa deva ser proporcional àquela aplicada relativamente à pena privativa de liberdade, não pode ser cominada abaixo do mínimo legal, na forma do artigo 49, do Código Penal, segundo entendimento do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, verbis: PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. TENTATIVA. ART. 155, § 4°, I E IV, DO CÓDIGO PENAL.

PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. CRIME IMPOSSÍVEL NÃO CONFIGURADO. DOSIMETRIA DA PENA.

1. 2.

3. (omissis)

4. Redimensionamento, de ofício, da pena de multa, considerando que a sua fixação deve ser proporcional à pena corporal, não podendo, no entanto, ficar abaixo do mínimo legal (CP, art. 49).

5. Mantido o regime aberto para início do cumprimento da pena.

6. Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (CP, art. 44).

7. Apelações das defesas providas parcialmente. Apelação da acusação não provida. (TRF3, Apelação Criminal 50968/SP 0010420-69.2010.4.03.6119, Décima Primeira Turma, Desembargador Federal Nino Toldo, publicado no e-DJF3 Judicial 1 em 28.05.2018). (grifou-se). Substituição da Pena Privativa de Liberdade Por sua vez, preenche o acusado as condições impostas pelo art. 44, do Código Penal, para efeito de substituição da pena privativa de liberdade por 1 (uma) pena restritiva de direito e multa, tendo em vista que a condenação imposta não é superior a quatro anos e o delito não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa tampouco resulta presente a reincidência em crime doloso, além do que, a culpabilidade, a conduta social e a personalidade do condenado, indicarem seja suficiente a substituição.

Dessa forma, SUBSTITUO A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE - de 1 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão - por uma pena restritiva de direito, na forma imposta pelo art. 44, § 2°, primeira parte, do Código Penal, consistente em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas a ser designado pelo Juízo das Execuções Penais, pelo período da pena privativa de liberdade, facultando ao réu o cumprimento em tempo menor, na forma do art. 46, § 4°, do Código Penal, e, acrescido da multa de valor de 01 SM.

Tal valor, todavia, deverá ser destinado a instituição com finalidade social a ser indicada pelo juízo da execução penal. Substituída a pena privativa de liberdade, não há falar de aplicação do ‘sursis’, nos termos do art. 77, III, do Código Penal. Direito de recorrer em liberdade O réu poderá apelar em liberdade, haja vista que respondeu a todo o processo nessa condição Bens Apreendidos Quanto aos bens aprendidos, material de informática descrito no Auto de Exibição e Apreensão (fls. 15/16, id 23485624 – Outras peças – 425.05 parte 1).

Fica decretada a perda em favor da União, pela agencia ANATEL, pois, restou comprovado a utilização do mesmo para fins de armazenamento de arquivos pornográfico infanto-juvenil, ou seja, envolvendo crianças ou adolescentes em situação degradante. Comunique-se. Cito precedente: PENAL. PROCESSO PENAL. ART. 241-A E 241-B DA LEI N.º 8.069/90. CONSUNÇÃO. INAPLICABILIDADE. DESTRUIÇÃO DOS MATERIAIS APREENDIDOS.

CABIMENTO.

1. Omissis

2. O perdimento/destruição dos equipamentos de informática apreendidos com o réu, contendo arquivos com conteúdo pornográfico infanto-juvenil, enquadram-se como instrumentos dos crimes cometidos (art. 91, II, "a", do CP), ainda que haja a possibilidade de tais arquivos poderem ser total ou parcialmente resgatados, ainda apagados. Mesmo que não tivessem com tais conteúdos quando da apreensão, foram utilizados na prática dos crimes, ou seja, configuram-se como instrumento dos delitos, usados para gravar e enviar arquivos a outros pedófilos.

3. Desprovido o apelo. (TRF4, ACR 5010534-80.2021.4.04.7000, OITAVA TURMA, Relator CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, juntado aos autos em 19/04/2023)

III.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, na forma da fundamentação supra, (i) ABSOLVO o acusado, A. R. D. B., qualificado no feito, quanto à acusação de prática do crime tipificado no art. 241-A, da Lei 8.609/1990, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal, e; (II) JULGO PROCEDENTE EM PARTE a pretensão punitiva deduzida na denúncia para CONDENAR o acusado, A. R. D. B., qualificado no feito, pela prática da conduta descritas no artigo 241-B, da Lei n° 8.069/1990 (por duas vezes, crime continuado, na forma do artigo 71, do Código Penal), à pena de 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial aberto para o cumprimento de pena, e ao pagamento de 21 (vinte e um) dias-multa, no valor de 1/20 (um vigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

SUBSTITUO A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE por uma pena restritiva de direito, na forma imposta pelo art. 44, § 2°, primeira parte, do Código Penal, consistente em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas a ser designado pelo Juízo das Execuções Penais, pelo período da pena privativa de liberdade, facultando ao réu o cumprimento em tempo menor, na forma do art. 46, § 4°, do Código Penal, e, ainda, multa de 01 SM.

A pena de multa deverá ser atualizada pelos índices oficiais e recolhida no prazo de 10 (dez) dias, contados do trânsito em julgado desta decisão (artigo 49, § 2°, e artigo 50, caput, ambos do Código Penal). Condeno o réu ao pagamento das custas processuais, na forma do art. 804 do Código de Processo Penal. Decreto a perda de bens em favor da UNIÃO, nos termos acima fundamentados. Transitada em julgado: a) lance-se o nome dos réus no rol dos culpados; b) proceda-se às anotações junto ao Instituto Nacional de Identificação (INI); c) expeça-se Guia De Execução de Pena; e d) oficie-se ao Tribunal Regional Eleitoral para os fins previstos no artigo 15, inciso III, da Constituição Federal.

Tendo em vista a quantidade de pena aplicada, remeta-se o feito ao Órgão do MPF para, querendo, apresentar eventual proposta de suspensão condicional do processo, acaso preenchendo os demais requisitos.

Publique-se. Intimem-se.

Cumpra-se. Com o trânsito em julgado, arquivem-se os autos. Registro/SP, 28 de abril de 2023. JOÃO BATISTA MACHADO, Juiz Federal

4- Atente-se a Secretaria para a atual lotação dos policiais civis, antes do agendamento da audiência que será realizada por videoconferência.

5- Intimem-se e requisitem-se os policiais civis aos superiores hierárquicos, os quais deverão comparecer perante na data e horário oportunamente agendados, a fim de serem inquiridos sobre os fatos narrados na denúncia.

6- Expeça-se o necessário para intimação das testemunhas e do réu. Ciência ao MPF e à defesa.

Cumpra-se. Registro, 15 de agosto de 2022.

5- Não sendo o(a) acusado(a) encontrado(a) nos endereços constantes dos autos, dê-se vista ao Ministério Público Federal para que informe o seu endereço atualizado.

6- Informado(s) o(s) novo(s) endereço(s), deverá a Secretaria providenciar a expedição de mandado(s) de citação e/ou carta(s) precatória(s) citatória(s), em conformidade com o quanto acima determinado.

7- Permanecendo o(a) réu(ré) sem ser encontrado(a) nos endereços constantes dos autos e não estando preso(a), cite-se por edital, com o prazo de 15 (quinze) dias, nos termos dos artigos 361 e 365 do Código de Processo Penal.

8- Junte-se a tabela de prazos prescricionais e promovam-se as anotações processuais obrigatórias, nos termos dos arts. 269 e 271 do Provimento CORE nº 1/2020 (Consolidação Normativa da 3ª Região).

9- Comunique-se à Delegacia de Polícia de Miracatu/SP, via e-mail institucional, servindo a presente decisão como o ofício nº 02/2022. Referência RDO nº 615/2018.

12- Expeça-se o necessário para a citação do acusado.

13- Proceda a secretaria a alteração da classe processual para Ação Penal – procedimento ordinário. Cite-se. Ciência ao MPF.

Cumpra-se. Registro, 6 de julho de 2022.