5000691-43.2023.4.03.6000

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 11ª Turma AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 5000691-43.2023.4.03.6000 RELATOR: Gab.

44 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA AGRAVANTE: MARCOS SILAS NEVES DE SOUZA Advogados do(a) AGRAVANTE: BARBARA FEIJO RIBEIRO - PR106808, FRANK ROMUALDO RECHE MACIEL - PR63514 AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL NO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 11ª Turma AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 5000691-43.2023.4.03.6000 RELATOR: Gab.

44 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA AGRAVANTE: MARCOS SILAS NEVES DE SOUZA Advogados do(a) AGRAVANTE: BARBARA FEIJO RIBEIRO - PR106808, FRANK ROMUALDO RECHE MACIEL - PR63514 AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL NO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O Desembargador Federal HÉLIO NOGUEIRA (Relator): a parte agravante opõe embargos de declaração em face do acórdão pelo qual esta Décima Primeira Turma negou provimento ao agravo em execução interposto em face de decisão proferida pelo Juízo da Execução Penal.

Eis a ementa do julgado: AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. COMUTAÇÃO. INDULTO. PENA EXTINTA PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DOS BENEFÍCIOS PARA PENA EXTINTA.

1. Agravo em execução interposto em face de decisão que não acolheu pedido de comutação e aplicação de indulto natalino em razão da extinção da pena pela prescrição.

2. A pena que o recorrente pretende o reconhecimento da detração e consequente aplicação do indulto natalino de 2009 foi extinta pela prescrição da pretensão executória, com trânsito em julgado.

3. O agravante não deu início ao cumprimento das penas restritivas de direito, culminando na conversão em pena privativa de liberdade, com a expedição de mandado de prisão, que somente foi cumprido quando a sanção já teria sido alcançada pelo lapso prescricional, o que foi reconhecido pelo juízo, extinguindo a pena.

4. O certo é que a pena está extinta, não havendo razão para que a parte, que não atendeu ao cumprimento da pena restritiva de direitos, viu a conversão dessa em pena privativa de liberdade, não se apresentou ao cumprimento, não pleiteou temporaneamente a aplicação dos benefícios na execução penal, venha a destempo movimentar a máquina judiciária para, em incidente da execução que, no momento, diz respeito ao cumprimento de pena diversa, discutir matéria alcançada pela preclusão.

5. O fato de no precedente citado o STJ ter mencionado que a pena estava extinta pelo cumprimento, por si só, não implica na tese de que deve ser privilegiado o cumprimento em detrimento à declaração da prescrição, sendo certo que essa alegação não afasta o entendimento predominante naquela Corte Superior.

6. Se não é possível a aferição da comutação e indulto para penas extintas pelo cumprimento, com maior razão para penas que sequer tiveram a execução iniciada e alcançadas pela prescrição.

7. Agravo em execução desprovido. Sustenta a parte embargante que o acórdão incorreu em omissão por não enfrentar a alegação de que “para a correção de erros de cálculos, a jurisprudência admite, em favor do apenado, a relativização da coisa julgada no âmbito da execução penal”. O órgão ministerial manifestou-se pelo não conhecimento dos embargos de declaração e, subsidiariamente, pelo não acolhimento (Id 286790984).

É o relatório. Apresento o feito em mesa para julgamento, nos termos regimentais.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 11ª Turma AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 5000691-43.2023.4.03.6000 RELATOR: Gab.

44 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA AGRAVANTE: MARCOS SILAS NEVES DE SOUZA Advogados do(a) AGRAVANTE: BARBARA FEIJO RIBEIRO - PR106808, FRANK ROMUALDO RECHE MACIEL - PR63514 AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL NO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O Desembargador Federal HÉLIO NOGUEIRA (Relator): Os embargos de declaração constituem meio de impugnação visando a integração da decisão judicial embargada, quando nela houver algum vício de obscuridade, ambiguidade, contradição ou omissão.

A parte recorrente aduz ocorrência de omissão no julgado. A aferição do vício confunde-se com a própria análise do mérito dos embargos, de modo que não acolho a preliminar suscitada pelo órgão ministerial e conheço da impugnação. No que diz respeito à omissão para fins de embargos de declaração, os tribunais superiores têm entendimento sedimentado de que não se exige que a decisão judicial rebata todos os argumentos suscitados pelas partes se do conjunto de sua fundamentação depreendem-se elementos suficientes para embasá-la.

Nesse sentido:

EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECEBIMENTO DE DENÚNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE. VÍCIOS INEXISTENTES. EMBARGOS REJEITADOS.

1. Os embargos de declaração prestam-se para afastar obscuridade, contradição ou omissão do acórdão recorrido. - O acórdão impugnado não padece de nenhum vício que impeça a compreensão ou o cumprimento da decisão embargada.

2. Alegada omissão. – “[...o...] magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão” (STF. HC 164611 AgR-ED. SEGUNDA TURMA. Rel. Min. EDSON FACHIN, j. em 1º/3/2023). - Vício inexistente.

3. Aventada contradição. - Interpretação sistemática do decisum. - Inocorrência.

4. Tese de Obscuridade. - Intento recursal meramente modificativo. - Descabimento.

5. Embargos conhecidos, e, no mérito, rejeitados. (Inq 4924 ED, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 27-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 24-01-2024 PUBLIC 25-01-2024) (...)

2. Conforme entendimento pacífico desta Corte, o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes quando já encontrado motivo suficiente para proferir a decisão, não servindo os aclaratórios para rediscussão do julgado. No caso, não se vislumbra a alegada nulidade do acórdão dos embargos de declaração, porquanto a Corte local apresentou suficiente fundamentação acerca na inexistência das apontadas violações descritas nos artigos 619 e seguintes do Código de Processo Penal. (...) (AgRg no RHC n. 179.078/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 28/8/2023.) (...)

1. Os embargos de declaração, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, supõem defeitos na mensagem do julgado, em termos de ambiguidade, omissão, contradição ou obscuridade, isolada ou cumulativamente. Nesse contexto, não há que se falar em ofensa ao art. 619 do Código de Processo Penal quando o Tribunal aprecia os aspectos relevantes da controvérsia para a definição da causa, como ocorreu na espécie, ressaltando-se que "o julgador não é obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos das partes, bastando que resolva a situação que lhe é apresentada sem se omitir sobre os fatores capazes de influir no resultado do julgamento" (AgRg no AREsp n. 2.218.757/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 13/2/2023). (...) (AgRg no AREsp n. 2.183.644/GO, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 25/4/2023, DJe de 28/4/2023.) E na presente hipótese, denota-se que o julgado apresenta fundamentação suficiente para afastar a pretensão recursal.

Com efeito, consta do voto condutor: A pena que o recorrente pretende o reconhecimento da detração e consequente aplicação do indulto natalino de 2009 foi extinta pela prescrição da pretensão executória, com trânsito em julgado. E em que pese o esforço defensivo, a pretensão recursal não merece acolhida. Pelo que consta dos autos, o agravante não deu início ao cumprimento das penas restritivas de direito, culminando na conversão em pena privativa de liberdade, com a expedição de mandado de prisão, que somente foi cumprido quando a sanção já teria sido alcançada pelo lapso prescricional, o que foi reconhecido pelo juízo, extinguindo a pena.

Assim, extinta a pena, independentemente do fundamento, falece ao apenado pretensão de aplicação de benefícios. Não se trata de interpretação equivocada pelo juízo a quo da jurisprudência citada em sua decisão. Com efeito, tanto a comutação como o indulto pressupõem a existência de pena a ser cumprida, não se divisando a possibilidade de discussão em relação a sanção que já foi extinta, ainda que por prescrição.

Não prospera a alegação defensiva que o precedente adotado pelo Juízo a quo (HC 433.073/SP), por privilegiar o cumprimento da pena, não se aplicaria à presente hipótese de prescrição da pretensão executória. O certo é que a pena está extinta, não havendo razão para que a parte, que não atendeu ao cumprimento da pena restritiva de direitos, viu a conversão dessa em pena privativa de liberdade, não se apresentou ao cumprimento, não pleiteou temporaneamente a aplicação dos benefícios na execução penal, venha a destempo movimentar a máquina judiciária para, em incidente da execução que, no momento, diz respeito ao cumprimento de pena diversa, discutir matéria alcançada pela preclusão.

O fato de no precedente citado o STJ ter mencionado que a pena estava extinta pelo cumprimento, por si só, não implica na tese de que deve ser privilegiado o cumprimento em detrimento à declaração da prescrição, sendo certo que essa alegação não afasta o entendimento predominante naquela Corte Superior no sentido de que: “(...)

II - Não é possível se decidir acerca da incidência de indulto ou de comutação sobre reprimenda já extinta, quando os benefícios não foram nem mesmo pleiteados no curso do desconto da reprimenda.

III - "O indulto é um beneficio concedido durante a execução que visa abreviar as penas em cumprimento pelo sentenciado quando da edição do decreto" (HC 374.192/SP, Sexta Turma, Rela. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 29/11/2016) (...) (HC - HABEAS CORPUS - 414534 2017.02.20734-1, FELIX FISCHER, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:06/12/2017 ..DTPB:.) Certo, ademais, que se não é possível a aferição da comutação e indulto para penas extintas pelo cumprimento, com maior razão para penas que sequer tiveram a execução iniciada e alcançadas pela prescrição.

Portanto, não tendo sido iniciado o cumprimento da pena, não há que se falar em comutação e indulto, não pleiteados no momento oportuno, os quais, em face da extinção da pena pela prescrição, foram alcançados pela preclusão. Conforme se depreende da fundamentação do voto em seu conjunto, afastou-se a pretensão de revisão da pena já extinta, inclusive, adotando entendimento constante em jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não prosperando a alegação da parte embargante de que não se analisou a argumentação de que existe jurisprudência que admite a relativização da coisa julgada.

Não bastasse a fundamentação suficiente para rechaçar a pretensão da parte recorrente, some-se que os julgados ora citados nos embargos de declaração não possuem caráter vinculante e, ainda, não estão em linha com o julgado do Superior Tribunal de Justiça citado no voto e acima transcrito, que é claro em não reconhecer a possibilidade de análise de indulto para penas já extintas.

Diante do exposto, conheço dos embargos de declaração e no mérito, voto pela rejeição. É o voto. E M E N T A PROCESSO PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA.

1 – Embargos de declaração opostos em face de acórdão que negou provimento a agravo em execução.

2 – Omissão. Inocorrência. Os tribunais superiores têm entendimento sedimentado de que não se exige que a decisão judicial rebata todos os argumentos suscitados pelas partes se do conjunto de sua fundamentação depreendem-se elementos suficientes para embasá-la.

3 – Conforme se depreende da fundamentação do voto em seu conjunto, afastou-se a pretensão de revisão da pena já extinta, inclusive, adotando entendimento constante em jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não prosperando a alegação da parte embargante de que não se analisou a argumentação de que existe jurisprudência que admite a relativização da coisa julgada.

4 – Não bastasse a fundamentação suficiente para rechaçar a pretensão da parte recorrente, some-se que os julgados ora citados nos embargos de declaração não possuem caráter vinculante e, ainda, não estão em linha com o julgado do Superior Tribunal de Justiça citado no voto, que é claro em não reconhecer a possibilidade de análise de indulto para penas já extintas.

5 – Embargos de declaração conhecidos e não acolhidos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Primeira Turma, por unanimidade, decidiu conhecer dos Embargos de Declaração e no mérito, pela rejeição, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 11ª Turma AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 5000691-43.2023.4.03.6000 RELATOR: Gab.

44 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA AGRAVANTE: MARCOS SILAS NEVES DE SOUZA Advogados do(a) AGRAVANTE: BARBARA FEIJO RIBEIRO - PR106808, FRANK ROMUALDO RECHE MACIEL - PR63514 AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL NO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 11ª Turma AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 5000691-43.2023.4.03.6000 RELATOR: Gab.

44 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA AGRAVANTE: MARCOS SILAS NEVES DE SOUZA Advogados do(a) AGRAVANTE: BARBARA FEIJO RIBEIRO - PR106808, FRANK ROMUALDO RECHE MACIEL - PR63514 AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL NO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O Desembargador Federal HÉLIO NOGUEIRA: Cuida-se de Agravo em Execução Penal interposto por MARCOS SILAS NEVES DE SOUZA em face de decisão proferida pelo Juízo Federal da 5ª Vara Criminal de Campo Grande-MS que, em sede de execução penal indeferiu o pedido de declaração de indulto e de detração.

Sustenta que o juízo incorreu em equívoco na apreciação dos pedidos, pois não teria compreendido adequadamente o objeto do pedido, uma vez que reputou erroneamente que o recorrente não teria comprovado, até 25.12.2009, o cumprimento de lapso temporal necessário à obtenção do indulto natalino de 2009, posto que se utilizou de precedente jurisprudencial diverso do presente. Argumenta que o pedido “não visava a pena atualmente vigente, como equivocadamente compreendeu o Juízo, mas sim a pena relativa à condenação nos autos n. 0000895-23.2008.8.16.0001 - isto é, justamente a pena ser indultada”.

Aduz, ainda, pela possibilidade de concessão de indulto retroativo de pena que foi extinta pela prescrição, em prestígio ao cumprimento. Defende, ainda, a relativização da coisa julgada por erros nos cálculos da execução, questão que não teria sido enfrentada pelo Juízo a quo. Pugna, assim, pelo reconhecimento da nulidade da decisão impugnada, por falta de fundamentação, determinando a prolação de nova decisão ou, subsidiariamente, conceda ao recorrente o reconhecimento da extinção da pena pelo indulto natalino.

Contrarrazões apresentadas pelo órgão ministerial (Id 269675187). Nesta instância, a Procuradoria Regional da República lançou parecer pelo desprovimento do Agravo (Id 270840768).

É o relatório. Dispensada a revisão, nos termos regimentais.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 11ª Turma AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 5000691-43.2023.4.03.6000 RELATOR: Gab.

44 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA AGRAVANTE: MARCOS SILAS NEVES DE SOUZA Advogados do(a) AGRAVANTE: BARBARA FEIJO RIBEIRO - PR106808, FRANK ROMUALDO RECHE MACIEL - PR63514 AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL NO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O Desembargador Federal HÉLIO NOGUEIRA: A decisão objeto do presente agravo em execução, na parte ora impugnada, foi proferida nos seguintes termos: Mov. 182.1 e Mov. 193.1.

Trata-se da análise do benefício de indulto, com base no Decreto nº 7046/2009 , em relação a condenação nos autos nº 0000895-23.2008.8.16.0013, em favor do interno MARCOS SILAS NEVES DE SOUZA, bem como da detração penal do tempo de custódia cautelar dos autos nº 0007343-08.2008.8.24.0125 (25/09/2009 a 19/04/2010) e dos autos nº 0002062-52.2011.8.16.0116 ( 04/03/2011 a 01/08/2011). O Ministério Público Federal opinou contrariamente aos pedidos (Mov. 189.1).

A) INDULTO A defesa constituída solicita o deferimento do indulto natalino com base no Decreto nº 7046/2009, em relação a condenação nos autos nº 0000895-23.2008.8.16.0013, com declaração da extinção da pena em 25/12/2009. Ocorre que foi proferida sentença, em 24/09/2021, extinguido a punibilidade do reeducando, ante a ocorrência da prescrição da pretensão executória, pois a condenação nos autos nº 0000895- 23.2008.8.16.0013, transitou em julgado em 30/11/2010, mas o apenado só tinha iniciado o cumprimento desta reprimenda em 18/08/2021 (Mov. 44.1).

Desta forma, não há o que demandar com relação a citada condenação, uma vez que a decisão extintiva fez coisa julgada. Ademais, a jurisprudência entende que não é possível o deferimento do benefício de indulto/comutação, não demandado no curso da execução, de penas que já foram extintas. Neste sentido: EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. DECRETO N. 8.615/2015.

COMUTAÇÃO DE PENAS. INCIDÊNCIA SOBRE PENA JÁ EXTINTA. IMPOSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.

2. "Não é possível se decidir acerca da incidência de indulto ou de comutação sobre reprimenda já extinta, quando os benefícios não foram nem mesmo pleiteados no curso do desconto da reprimenda." (HC 414.534/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER , QUINTA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 06/12/2017).

3. No caso, quando da publicação do Decreto Presidencial nº 8.615/2015, a pena imposta ao paciente pela prática do crime hediondo já estava extinta pelo integral cumprimento (delito mais grave - art. 76 do Código Penal), o que afasta o apontado constrangimento ilegal.

4. Habeas corpus não conhecido. Liminar sem efeito. (HC 433.073/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 15/06/2018) Ressalto, por fim, ao contrário do alegado pela defesa, o reeducando não comprovou que iniciou o cumprimento da pena restritiva de direitos, até o dia 25/12/2009 (prestação de serviços à comunidade), razão pela qual houve a conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade e expedição de mandado de prisão em 25/10/2016, com recaptura somente em 16/08/2021 (Mov. 120- fls. 177, Mov. 1.21 – fls. 180 e Mov. 1.22 – fls. 181, dos autos exportados).

B) DETRAÇÃO A defesa requer, ainda, o cômputo da detração penal do tempo de custódia cautelar dos autos nº 0007343-08.2008.8.24.0125 (25/09/2009 a 19/04/2010) e dos autos nº 0002062-52.2011.8.16.0116 ( 04/03/2011 a 01/08/2011). Ocorre que, atualmente, o interno possui uma única condenação à pena de 12 (doze) anos, 9 (nove) meses e 9 (nove) dias de reclusão, pelo delito praticado em 27/04/2016. Desta forma, o tempo de prisão provisória (25/09/2009 a 19/04/2010 e 04/03/2011 a 01/08/2011), não poderá ser computado no cálculo de pena, como tempo de pena cumprida, uma vez que se tratam de crimes anteriores a condenação fiscalizada nos autos.

Neste sentido: Ementa: Execução penal. Habeas corpus. Tráfico de entorpecentes (Art. 33 da Lei n. 11.343/06). Detração na pena relativa a crime posterior de período de prisão provisória por crime anterior, do qual resultou absolvição: Interpretação do art. 42 do Código Penal.

1. A detração pressupõe a custódia penal pelo mesmo crime ou por delito posterior, por isso que inadmissível empreender a operação do desconto em relação a delitos anteriores, como se lícito fosse instaurar uma “conta-corrente” delinquencial, viabilizando ao imputado a prática de ilícitos impuníveis amparáveis por créditos de não persecução.

2. O artigo 42 do Código Penal determinava, em seu parágrafo único, o desconto do tempo de prisão provisória indevidamente cumprido, relativo à condenação por crime posterior, invalidada em decisão judicial recorrível.

3. A detração, nesse caso, resultaria em uma espécie de bônus em favor do réu, ou seja, em um crédito contra o Estado, e representaria a impunidade de posteriores infrações penais.

4. A supressão do parágrafo único do artigo 42, inaugurou exegese que admite a detração por prisão em outro processo (em que houve absolvição ou extinção da punibilidade), desde que a prática do delito em virtude do qual o condenado cumprirá pena tenha sido anterior.

5. O artigo 42 do Código Penal, no seu parágrafo único, veiculava norma condizente com a realidade da época, mas inimaginável nos dias atuais, porquanto é, data venia, surrealista admitir a possibilidade de o réu creditar-se de tempo de prisão provisória para abater na pena relativa a crime que eventualmente venha a cometer.

6. A detração na pena de crime posterior do tempo de prisão provisória relativa a crime anterior, ainda que haja absolvição é tese já interditada pela jurisprudência da Suprema Corte: Rhc 61.195, Rel. Min. Francisco Rezek, DJ de 23/09/83 e HC 93.979, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 19/06/98.

7. In casu, o paciente cumpre pena de 6 (seis) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime fechado, por crime de tráfico de drogas praticado em 30/09/ 09, e requereu a detração dos períodos de 02/02/06 a 15/02/06 e 18/03/08 a 28/ 04/08, relativos à prisão provisória cumprida em outro processo.

8. Ordem denegada. (STF HC 111081, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 28/02/2012 , PROCESSO ELETRÔNICO DJe-061 DIVULG 23-03-2012 PUBLIC 26-03-2012 RT v. 101, n. 923, 2012, p. 484-490) Assim sendo, com base no exposto, indefiro o requerimento de benefício de indulto, com base no Decreto nº 7046/2009, em relação a condenação nos autos nº 0000895-23.2008.8.16.0013, em favor do interno MARCOS SILAS NEVES DE SOUZA, bem como da detração penal do tempo de custódia cautelar dos autos nº 0007343-08.2008.8.24.0125 (25/09/2009 a 19/04/2010) e dos autos nº 0002062 -52.2011.8.16.0116 (04/03/2011 a 01/08/2011).

Pois bem. A discussão aqui trazida diz respeito à aplicação do indulto natalino do ano de 2009 à pena aplicada ao agravante nos autos da ação penal nº 0000895- 23.2008.8.16.0013, que foi extinta pelo reconhecimento da prescrição da pretensão executória em 24.09.2021. Neste aspecto, a parte recorrente pretende o cômputo de períodos de prisão para fins de detração, de modo que o apenado teria cumprido o quantum necessário para aplicação do mencionado indulto natalino.

Desde logo deve ser registrado que o agravante cumpre atualmente pena de 12 anos, 09 meses e 09 dias de reclusão, por delito perpetrado em 27.040.2016. Essa pena não é objeto do presente agravo em execução. A pena que o recorrente pretende o reconhecimento da detração e consequente aplicação do indulto natalino de 2009 foi extinta pela prescrição da pretensão executória, com trânsito em julgado. E em que pese o esforço defensivo, a pretensão recursal não merece acolhida.

Pelo que consta dos autos, o agravante não deu início ao cumprimento das penas restritivas de direito, culminando na conversão em pena privativa de liberdade, com a expedição de mandado de prisão, que somente foi cumprido quando a sanção já teria sido alcançada pelo lapso prescricional, o que foi reconhecido pelo juízo, extinguindo a pena. Assim, extinta a pena, independentemente do fundamento, falece ao apenado pretensão de aplicação de benefícios.

Não se trata de interpretação equivocada pelo juízo a quo da jurisprudência citada em sua decisão. Com efeito, tanto a comutação como o indulto pressupõem a existência de pena a ser cumprida, não se divisando a possibilidade de discussão em relação a sanção que já foi extinta, ainda que por prescrição. Não prospera a alegação defensiva que o precedente adotado pelo Juízo a quo (HC 433.073/SP), por privilegiar o cumprimento da pena, não se aplicaria à presente hipótese de prescrição da pretensão executória.

O certo é que a pena está extinta, não havendo razão para que a parte, que não atendeu ao cumprimento da pena restritiva de direitos, viu a conversão dessa em pena privativa de liberdade, não se apresentou ao cumprimento, não pleiteou temporaneamente a aplicação dos benefícios na execução penal, venha a destempo movimentar a máquina judiciária para, em incidente da execução que, no momento, diz respeito ao cumprimento de pena diversa, discutir matéria alcançada pela preclusão.

O fato de no precedente citado o STJ ter mencionado que a pena estava extinta pelo cumprimento, por si só, não implica na tese de que deve ser privilegiado o cumprimento em detrimento à declaração da prescrição, sendo certo que essa alegação não afasta o entendimento predominante naquela Corte Superior no sentido de que: “(...)

II - Não é possível se decidir acerca da incidência de indulto ou de comutação sobre reprimenda já extinta, quando os benefícios não foram nem mesmo pleiteados no curso do desconto da reprimenda.

III - "O indulto é um beneficio concedido durante a execução que visa abreviar as penas em cumprimento pelo sentenciado quando da edição do decreto" (HC 374.192/SP, Sexta Turma, Rela. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 29/11/2016) (...) (HC - HABEAS CORPUS - 414534 2017.02.20734-1, FELIX FISCHER, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:06/12/2017 ..DTPB:.) Certo, ademais, que se não é possível a aferição da comutação e indulto para penas extintas pelo cumprimento, com maior razão para penas que sequer tiveram a execução iniciada e alcançadas pela prescrição.

Portanto, não tendo sido iniciado o cumprimento da pena, não há que se falar em comutação e indulto, não pleiteados no momento oportuno, os quais, em face da extinção da pena pela prescrição, foram alcançados pela preclusão. Pelo exposto, nego provimento ao agravo em execução. É o voto. E M E N T A AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. COMUTAÇÃO. INDULTO. PENA EXTINTA PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DOS BENEFÍCIOS PARA PENA EXTINTA.

1. Agravo em execução interposto em face de decisão que não acolheu pedido de comutação e aplicação de indulto natalino em razão da extinção da pena pela prescrição.

2. A pena que o recorrente pretende o reconhecimento da detração e consequente aplicação do indulto natalino de 2009 foi extinta pela prescrição da pretensão executória, com trânsito em julgado.

3. O agravante não deu início ao cumprimento das penas restritivas de direito, culminando na conversão em pena privativa de liberdade, com a expedição de mandado de prisão, que somente foi cumprido quando a sanção já teria sido alcançada pelo lapso prescricional, o que foi reconhecido pelo juízo, extinguindo a pena.

4. O certo é que a pena está extinta, não havendo razão para que a parte, que não atendeu ao cumprimento da pena restritiva de direitos, viu a conversão dessa em pena privativa de liberdade, não se apresentou ao cumprimento, não pleiteou temporaneamente a aplicação dos benefícios na execução penal, venha a destempo movimentar a máquina judiciária para, em incidente da execução que, no momento, diz respeito ao cumprimento de pena diversa, discutir matéria alcançada pela preclusão.

5. O fato de no precedente citado o STJ ter mencionado que a pena estava extinta pelo cumprimento, por si só, não implica na tese de que deve ser privilegiado o cumprimento em detrimento à declaração da prescrição, sendo certo que essa alegação não afasta o entendimento predominante naquela Corte Superior.

6. Se não é possível a aferição da comutação e indulto para penas extintas pelo cumprimento, com maior razão para penas que sequer tiveram a execução iniciada e alcançadas pela prescrição.

7. Agravo em execução desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Primeira Turma, por unanimidade, decidiu NEGAR PROVIMENTO ao agravo em execução, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.