PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5000691-64.2024.4.03.0000 RELATOR(A): ANDRE NABARRETE NETO AGRAVANTE: TOPACK DO BRASIL LTDA ADVOGADO do(a) AGRAVANTE: JOSE PAULO DE CASTRO EMSENHUBER - SP72400-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
DECISÃO
Agravo de instrumento interposto por TOPACK DO BRASIL LTDA. – EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL contra decisão que rejeitou exceção de pré-executividade, ao fundamento de que a cobrança é legítima (Id. 284473013). Alega, em síntese: a) a dilação probatória é prescindível para averiguar a impossibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como o tema da competência exclusiva do juízo da recuperação judicial, especialmente no que tange às ordens de constrição ao patrimônio de empresa em recuperação judicial, pois se trata de questão estritamente jurídica; b) nulidade da CDA por ausência dos requisitos legais; c) é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como dessas contribuições nas suas próprias bases de cálculo; d) ilegalidade da multa cobrada, em razão do caráter confiscatório; e) é indevida a incidência de juros de mora sobre as multas aplicadas; f) os atos de constrição e expropriação do patrimônio do devedor devem ser submetidos à apreciação do juízo da recuperação judicial, a fim de que não inviabilizem a execução do plano de recuperação.
Pleiteia a tutela de urgência, a qual foi indeferida (id 285723286). Contraminuta apresentada (id 288777891). O pedido de assistência judiciária gratuita foi indeferido (id 379322508). A parte regularizou o pagamento do preparo (id 391124198).
É o relatório.
Decido. Inicialmente, registre-se que, nos termos dos incisos IV e V do artigo 932 do Código de Processo Civil e da Súmula 568 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, estão presentes as condições para julgamento do presente recurso por decisão singular, na medida em que este feito versa sobre matéria decidida pelo STJ em julgamento de recursos repetitivos. A exceção de pré-executividade oposta perante o juízo de primeiro grau objetiva a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS e do PIS e da COFINS nas bases de cálculo dessas contribuições, de ilegalidade da multa e dos juros de mora e de nulidade das CDA.
Do Cabimento da exceção de pré-executividade A exceção de pré-executividade pode ser utilizada nas situações em que observados concomitantemente dois pressupostos, quais sejam, que a matéria suscitada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz e que não seja necessária dilação probatória. Esse o entendimento do Superior Tribunal de Justiça proferido no julgamento do Recurso Especial nº 1.110.925/SP, representativo de controvérsia, verbis: TRIBUTÁRIO.
EXECUÇÃO FISCAL SÓCIO-GERENTE CUJO NOME CONSTA DA CDA. PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. PRECEDENTES.
1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória. [...]
3. Recurso Especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC. (REsp 1110925/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 04/05/2009 - ressaltei) Posteriormente, aquela corte editou, inclusive, a Súmula nº 393: A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória (Primeira Seção, julgado em 23/09/2009, DJe 07/10/2009).
Outros julgados do STJ também admitem que as matérias exclusivamente de direito possam ser suscitadas por meio de exceção de pré-executividade, mas igualmente desde que seja prescindível a dilação probatória, verbis: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ITCMD. EXECUÇÃO FISCAL. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA INSTITUIDORA DO TRIBUTO SUSCITADA POR MEIO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.
VIABILIDADE.
1. Apesar de serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade naquelas situações em que não se faz necessária dilação probatória, e em que se discuta matéria que possa ser conhecida de ofício pelo magistrado. Esse entendimento foi consolidado na Súmula 393/STJ: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória".
2. Ressalte-se que o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que a arguição de inconstitucionalidade da norma instituidora do tributo, por ser questão eminentemente de direito, a qual prescinde de dilação probatória, pode ser suscitada pela via da exceção de pré-executividade, mesmo que tal matéria não tenha sido suscitada em sede de embargos à execução, razão pela qual não há falar em preclusão.
Nesse sentido: EAg 724.888/MG, 1ª Seção, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.6.2009.
3. Recurso especial provido. (REsp 1202233/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/09/2010, DJe 06/10/2010 - ressaltei) PROCESSO CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DO NOME DO SÓCIO-GERENTE DA CDA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. FUNDAMENTOS INATACADOS. SÚMULA 283/STF. [...]
3. As matérias passíveis de serem alegadas em exceção de pré-executividade não são somente as de ordem pública, mas também os fatos modificativos ou extintivos do direito do exequente, desde que comprovados de plano, sem necessidade de dilação probatória.
4. Para que se pudesse afastar o entendimento do Tribunal regional e assentar a desnecessidade de produção de provas, imprescindível seria incursionar em matéria fático-probatória, vedado na via estreita do recurso especial, a teor da Súmula 7/STJ.
5. Agravo regimental não provido. (AgRg no Ag 1307430/ES, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/08/2010, DJe 30/08/2010 - ressaltei) O Supremo Tribunal Federal julgou o RE nº 574.706, no qual foi reconhecida a repercussão geral da matéria relativa ao ICMS (tema 69), com a fixação da seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. A questão, portanto, encontra-se pacificada, de modo que não cabe mais discussão a esse respeito.
Todavia, em julgado recente, em que se apreciou embargos de divergência, o STJ pacificou o entendimento de que: a identificação, individualização e quantificação da parcela de ICMS a ser excluída exigem a juntada de documentos fiscais e contábeis, e, em muitos casos, perícia contábil, configurando dilação probatória incompatível com a via estreita da exceção de pré-executividade, que pressupõe prova pré-constituída e desnecessidade de instrução complementar (EREsp n. 2.221.199/SP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Primeira Seção, julgado em 13/5/2026, DJEN de 18/5/2026).
Confira-se a ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. PIS/COFINS. ICMS NA BASE DE CÁLCULO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. EMBARGOS ACOLHIDOS. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. A Primeira Seção desta Corte, no julgamento do REsp 1.104.900/ES (Tema 104) e na Súmula 393/STJ, firmou entendimento de que a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal apenas para matérias cognoscíveis de ofício que não demandem dilação probatória, impondo-se a observância desse balizamento também quando se invocam precedentes obrigatórios.
2. Embora a tese do Tema 69/STF ("O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS") seja vinculante e de ordem pública, a sua aplicação concreta em sede de execução fiscal pressupõe a verificação de elementos fáticos indispensáveis, como a identificação, por competência, do ICMS destacado nas notas fiscais efetivamente incluído na base de cálculo das contribuições, a vinculação desses valores às CDAs e a correspondente memória de cálculo.
3. A identificação, individualização e quantificação da parcela de ICMS a ser excluída exigem a juntada de documentos fiscais e contábeis, e, em muitos casos, perícia contábil, configurando dilação probatória incompatível com a via estreita da exceção de pré-executividade, que pressupõe prova pré-constituída e desnecessidade de instrução complementar.
4. Embargos de divergência acolhidos para fazer prevalecer a orientação firmada nos acórdãos paradigmas da Segunda Turma e dar provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. (EREsp n. 2.221.199/SP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Primeira Seção, julgado em 13/5/2026, DJEN de 18/5/2026.) Referido entendimento deve ser aplicado com ainda mais razão em relação à alegação de nulidade do título por causa da inclusão do PIS e da COFINS nas próprias bases de cálculo, eis que tal matéria ainda está pendente de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal pela sistemática da repercussão geral, de modo que nem ao menos pode ser considerada de ordem pública.
Assim, a necessidade de dilação probatória para a apuração do excesso de execução impede o enfrentamento das questões mencionadas em sede de exceção de pré-executividade. Da nulidade da CDA Destaco a redação dos artigos 202 do CTN e 2º, §§5º e 6º, da Lei nº 6.830/80, verbis: "Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente:
I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros;
II - a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos;
III - a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado;
IV - a data em que foi inscrita;
V - sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito. Parágrafo único. A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a indicação do livro e da folha da inscrição." "Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. (...) § 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:
I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;
II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;
III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;
IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;
V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e
VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida. § 6º - A Certidão de Dívida Ativa conterá os mesmos elementos do Termo de Inscrição e será autenticada pela autoridade competente. (...)" A documentação acostada aos autos evidencia que as CDA observaram os requisitos exigidos nessas normas, vale dizer, o nome do devedor, seu domicílio, a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos, a origem e natureza do crédito, com a disposição da lei em que é fundado, atualização monetária, respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo, a data em que foi inscrita e o número do processo administrativo de que se originar o crédito.
Saliente-se que há expresso apontamento de que a dívida foi inscrita com os elementos constantes dos processos administrativos relacionados sobre os quais recai a presunção de legitimidade, no sentido de que foram apuradas a liquidez e certeza do débito após o devido processo legal, em atenção ao contraditório e à ampla defesa, bem como que até a sua liquidação está sujeita à correção monetária, aos juros de mora, com expressa indicação da legislação aplicável.
Não há, nos autos, portanto, elementos pré-constituídos que infirmem a presunção de certeza e liquidez, de maneira que a alegação de nulidade da CDA não pode ser acolhida. Nesse sentido: TRF3 - AI 00309871920084030000, JUÍZA CONVOCADA SIMONE SCHRODER RIBEIRO, TRF3 - QUARTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:18/02/2014 ..FONTE_REPUBLICACAO; TRF3 - AC 00461634820104036182, JUIZ CONVOCADO ROBERTO JEUKEN, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/02/2014 ..FONTE_REPUBLICACAO.
Da multa de mora Quanto ao percentual da multa de mora, ele não pode ser tão reduzido ao ponto de incitar os contribuintes a não satisfazerem suas obrigações tributárias, mas também não pode ser excessivo, o que lhe atribuiria natureza confiscatória (artigo 150, IV, da CF/88). Nesse contexto, conclui-se que o patamar de 20% é razoável e atende aos objetivos da sanção, assim como aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, sem violação aos princípios da legalidade (artigo 5º, II, XX, XXII, 170, II e III, da CF/88 e Lei nº 9.298/96), da capacidade contributiva e do não-confisco, tratados no artigo 145, inciso I, da Carta Política.
O Supremo Tribunal Federal, inclusive, já pacificou esse entendimento no julgamento do Recurso Extraordinário nº 582.461, em que foi reconhecida a repercussão geral da matéria, in verbis: "Recurso extraordinário. Repercussão geral. [...]
4. Multa moratória. Patamar de 20%. Razoabilidade. Inexistência de efeito confiscatório. Precedentes. A aplicação da multa moratória tem o objetivo de sancionar o contribuinte que não cumpre suas obrigações tributárias, prestigiando a conduta daqueles que pagam em dia seus tributos aos cofres públicos. Assim, para que a multa moratória cumpra sua função de desencorajar a elisão fiscal, de um lado não pode ser pífia, mas, de outro, não pode ter um importe que lhe confira característica confiscatória, inviabilizando inclusive o recolhimento de futuros tributos.
O acórdão recorrido encontra amparo na jurisprudência desta Suprema Corte, segundo a qual não é confiscatória a multa moratória no importe de 20% (vinte por cento).
5. Recurso extraordinário a que se nega provimento." (RE 582461, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 18/05/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-158 DIVULG 17-08-2011 PUBLIC 18-08-2011 EMENT VOL-02568-02 PP-00177) Da cumulação de correção monetária, juros e multa de mora Deve-se frisar que é legítima a cobrança de multa moratória cumulada com juros moratórios e correção monetária, dado que a primeira é penalidade e os juros são mera remuneração do capital, de natureza civil.
A atualização monetária apenas visa recompor a constante desvalorização da moeda. Assim dispõe a Súmula n° 209 do extinto Tribunal Federal de Recursos: "Nas execuções fiscais da Fazenda Nacional, é legítima a cobrança cumulativa de juros de mora e multa moratória". Ademais, a dívida ativa compreende atualização, juros e multas, a teor do artigo 2º, § 2º, da Lei n.º 6.830/80. Nesse sentido ensina Odmir Fernades e outros, in "Lei de Execução Fiscal Comentada e Anotada", Ed.
RT, 4.ª Ed., pg. 61/62: "É lícita a cumulação da atualização monetária com a multa moratória e com juros , visto que tais institutos têm natureza diversa, nos seguintes termos: a) a atualização monetária visa recompor o valor da moeda corroído pela inflação; não representa um acréscimo. Tratando-se de dívida ativa de natureza tributária, o artigo 97, p. 2.º, do CTN confirma que se trata de mera atualização; b) a multa moratória constitui sanção pelo atraso no pagamento do tributo na data prevista na legislação (art. 97, V, do CTN); c) os juros da mora remuneram o capital indevidamente retido pelo devedor e inibem a eternização do litígio, na medida em que representam um acréscimo mensal ao valor da dívida (art. 161 do CTN); d) os demais encargos, previstos no art. 2º, p. 2º, da Lei 6.830/80, abrangem as multa s contratuais previstas para os casos de rompimento dos acordos de parcelamento, assim como o encargo do Dec-Lei 1.025/69, nas execuções fiscais da União, e o acréscimo do art. 2.º da Lei 8.844/94, com a redação dada pela Lei 9.647/97, nas execuções fiscais relativas ao FGTS." Da recuperação judicial Estabelece o § 7º-B do artigo 6º da Lei nº 11.101/2005, com redação dada pela Lei n.º 14.112/2020: (...) “§ 7º-B.
O disposto nos incisos I, II e III do caput deste artigo não se aplica às execuções fiscais, admitida, todavia, a competência do juízo da recuperação judicial para determinar a substituição dos atos de constrição que recaiam sobre bens de capital essenciais à manutenção da atividade empresarial até o encerramento da recuperação judicial, a qual será implementada mediante a cooperação jurisdicional, na forma do art.69 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), observado o disposto no art. 805 do referido Código. (...) De acordo com a legislação aplicável, a execução fiscal não se suspende em razão do deferimento da recuperação judicial, o que, no entanto, não conduz à conclusão de que podem ser realizados irrestritamente atos expropriatórios, caso contrário estaria prejudicado o plano de recuperação da empresa.
Daí o fato de o citado dispositivo legal admitir a competência do juízo da recuperação judicial para determinar a substituição dos atos de constrição que recaiam sobre bens de capital – bens corpóreos, móveis ou imóveis, não perecíveis ou consumíveis, que se destinam à produção de bens de consumo dentro do escopo da atividade empresarial –, que se mostram essenciais à continuidade da empresa até o encerramento da recuperação judicial.
Na espécie, verifica-se que na execução fiscal houve a determinação de bloqueio de ativos financeiros (via Sisbajud) e de veículos automores (via Renajud) em nome do executado. Em recente decisão exarada no CC nº 196.553/PE, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que, em execução fiscal, excetuada a penhora de dinheiro, que pode ser deferida pelo juízo da execução, se a constrição recai sobre bens de capital essenciais à manutenção da atividade empresarial, caberá ao juízo recuperacional deliberar mediante cooperação.
Transcrevo a ementa a seguir: CONFLITO DE COMPETÊNCIA. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. EXECUÇÃO FISCAL. ARTIGO 6º, § 7-B, DA LEI Nº 11.101/2005. VALORES EM DINHEIRO. BENS DE CAPITAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO. AUSÊNCIA.
1. Os autos buscam definir se está configurado o conflito positivo de competência na espécie e, sendo esse o caso, qual o juízo competente para, em execução fiscal, determinar a constrição de valores pertencentes a empresa em recuperação judicial.
2. A caracterização do conflito de competência pressupõe que a parte suscitante demonstre a existência de divergência concreta e atual entre diferentes juízos que se entendem competentes ou incompetentes para analisar determinada causa.
3. Na hipótese, o Juízo da recuperação judicial, ao determinar o desbloqueio de valores efetivado na execução fiscal, invadiu a competência do Juízo da execução.
4. O artigo 6º, § 7º-B, da Lei nº 11.101/2005, introduzido pela Lei nº 14.112/2020, dispõe que se a constrição efetivada pelo Juízo da execução fiscal recair sobre bens de capital essenciais à manutenção da atividade empresarial, caberá ao Juízo da recuperação determinar a substituição por outros bens, providência que será realizada mediante pedido de cooperação jurisdicional.
5. O Superior Tribunal de Justiça, interpretando a abrangência da expressão "bens de capital" constante do artigo 49, § 3º, da LREF, firmou entendimento no sentido de que se trata de bens corpóreos, móveis ou imóveis, não perecíveis ou consumíveis, empregados no processo produtivo da empresa.
6. A Lei nº 14.112/2020, ao incluir o artigo 6º, § 7º-B, na Lei nº 11.101/2005, utilizou-se da expressão "bens de capital" - já empregada no artigo 49, § 3º, ao qual, por estar inserido na mesma norma e pela necessidade de manter-se a coerência do sistema, deve-se dar a mesma interpretação.
7. Valores em dinheiro não constituem bens de capital a inaugurar a competência do Juízo da recuperação prevista no artigo 6º, § 7º-B, da LREF para determinar a substituição dos atos de constrição.
8. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo da execução fiscal. (STJ. CC nº 196.553/PE. Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA. Julgamento: 18/04/2024) [grifos nossos] No mesmo sentido é o entendimento desta corte regional, quanto à possibilidade de o juízo da execução determinar medidas constritivas requeridas pela parte exequente, desde que comunicadas ao juízo universal para deliberar sobre a sua viabilidade, se se tratar de constrição de bem de capital, in verbis: AGRAVO DE INSTRUMENTO.
EXECUÇÃO FISCAL. ATOS CONSTRITIVOS. EXECUTADA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. COMPETÊNCIA. - O juízo federal é competente para processar e julgar a ação de execução fiscal movida mesmo que a empresa devedora esteja em recuperação judicial, podendo inclusive ordenar a penhora de bens (preferencialmente não abrangidos pelo plano de recuperação da empresa, Súmula 480 do E.STJ), mas a redação do art. 6º § 7º-B da Lei nº 11.101/2005 (dada pela Lei nº 11.112/2020, aplicável aos processos em curso) reconheceu a competência do juízo da recuperação judicial para determinar a substituição dos atos de constrição que recaiam sobre bens de capital essenciais à manutenção da atividade empresarial até o encerramento da recuperação judicial, razão pela qual o magistrado federal e o magistrado estadual devem proceder mediante cooperação jurisdicional (art. 69, §2º, IV e V, e art. 805, ambos do CPC/2015). - São possíveis atos constritivos para satisfação de créditos fiscais (tributários ou não) promovidos em face de empresas em recuperação judicial, embora o juízo da recuperação possa determinar a substituição de atos de constrição para preservar o plano de recuperação, para que os recursos sejam distribuídos em respeito às classes de credores, e para possibilitar a continuidade da atividade empresarial, a preservação e a otimização do uso produtivo do patrimônio da empresa. - Essa linha de entendimento já vinha sendo adotada pelo E.STJ (p. ex., AgRg no CC 120.642/RS, Rel.
Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/10/2014, DJe 18/11/2014) e foi acolhida pela mesma E.Corte ao cancelar o Tema 987 (REsp 1694261/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/06/2021, DJe 28/06/2021). - No caso dos autos, não se vislumbra óbice ao regular prosseguimento da execução. Afinal, são possíveis eventuais atos de constrição, uma vez que tal medida pode ser determinada em face de empresas em recuperação judicial, observada a cooperação jurisdicional prevista no art. 6º, § 7º-B da Lei nº 11.101/2005.
Não há reparo a fazer à decisão agravada, que manteve a constrição e determinou que se cientificasse o juízo recuperacional, inclusive mencionando ao final a possibilidade de substituição. - Recurso desprovido. Pedido de reconsideração prejudicado. (TRF3. AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO / SP 5006187-74.2024.4.03.0000. Relator(a) Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO. Órgão Julgador 2ª Turma. Data do Julgamento 04/09/2024.
Data da Publicação/Fonte Intimação via sistema DATA: 09/09/2024) [grifos nossos] AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PENHORA. SISBAJUD. POSSIBILIDADE. COOPERAÇÃO. - De acordo com a redação da Lei n. 14.112/20, o deferimento da recuperação judicial da empresa não suspende a tramitação das execuções fiscais, de modo que o STJ decidiu pela superveniente perda do objeto do REsp 1.694.261/SP, com o consequente cancelamento do Tema 987 de Repercussão Geral. - O Juízo da execução fiscal pode determinar as medidas constritivas requeridas pela parte exequente, desde que comunicada ao Juízo universal para deliberar acerca da sua viabilidade. - Recurso provido. (TRF3.
AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO / SP 5012317-17.2023.4.03.0000. Relator(a) Desembargador Federal RENATA ANDRADE LOTUFO. Órgão Julgador 2ª Turma. Data do Julgamento 25/04/2024. Data da Publicação/Fonte DJEN DATA: 07/05/2024) [grifos nossos] Assim, na esteira dos precedentes citado, à vista de que veículo pode configurar bem de capital a sua constrição deverá ser objeto de deliberação por parte do juízo recuperacional.
Dispositivo
Diante do exposto, na forma do artigo 932, incisos IV e V, do CPC, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao agravo de instrumento, para, no que tange ao deferimento de penhora de veículos, determinar que se observe a cooperação entre os juízos da execução e da recuperação judicial de modo que a constrição deverá ser objeto de deliberação por parte do juízo recuperacional.
Publique-se.
Intime-se. Oportunamente, observadas as cautelas legais, arquivem-se os autos. apc ANDRÉ NABARRETE Desembargador Federal
Órgão
Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE
Classe
AGRAVO DE INSTRUMENTO
Destinatário
TOPACK DO BRASIL LTDA
Advogado
JOSE PAULO DE CASTRO EMSENHUBER (OAB 72400/SP)
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5000691-64.2024.4.03.0000 RELATOR: ANDRE NABARRETE NETO AGRAVANTE: TOPACK DO BRASIL LTDA ADVOGADO do(a) AGRAVANTE: JOSE PAULO DE CASTRO EMSENHUBER - SP72400-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
DECISÃO
Embargos de declaração opostos por TOPACK DO BRASIL LTDA. – EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL (Id 380573673) contra decisão singular que indeferiu os benefícios da assistência judiciária gratuita e, com fulcro no artigo 1007, § 4º, do CPC, determinou a intimação da agravante para realizar o recolhimento em dobro do preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, na pessoa de seu advogado, sob pena de deserção (Id 379322508).
Alega, em síntese, que a decisão foi omissa em relação aos pedidos subsidiários de parcelamento das custas judiciais ou de diferimento do seu pagamento para o momento de encerramento do processo. Pleiteia seja suprida a omissão, com a integração do acórdão. Manifestação da parte adversa (Id 386033921).
É o relatório.
Decido. Assiste razão à embargante. A decisão foi omissa no que tange aos pedidos subsidiários de parcelamento das custas judiciais ou de diferimento do seu pagamento para o momento de encerramento do processo. O § 6º do artigo 98 do CPC autoriza o parcelamento das despesas processuais e o STJ tem precedente recente no sentido de que a norma também se estende às custas processuais, contudo entendeu que: o parcelamento das custas processuais configura benefício condicionado à comprovação de hipossuficiência econômica, cabendo ao magistrado verificar a efetiva condição econômico-financeira do requerente (AREsp n. 3.021.445/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 9/2/2026, DJEN de 12/2/2026).
No caso, conforme exarado na decisão recorrida: In casu, cumpriria à executada a demonstração de insuficiência econômica, requisito essencial à concessão da benesse por se tratar de pessoa jurídica. Note-se que sequer é possível presumir a hipossuficiência de uma massa falida, com maior razão não se pode deduzir que a empresa em recuperação judicial está impossibilitada de arcar com as custas processuais, cuja fragilidade financeira deve ser comprovada, a teor da Súmula nº 481/STJ.
A alegação de que: "o recolhimento das custas e despesas processuais não pode ser efetuado, pois lhe acarretará graves consequências financeira" não demonstra a necessidade do benefício, de forma que o seu indeferimento não enseja cerceamento de defesa ou vedação ao duplo grau de jurisdição (artigo 5º, LXXIV, da CF/88). Assim, o pedido de parcelamento das custas processuais deve ser indeferido. A prorrogação do pagamento das custas processuais para o final do processo não tem amparo legal para as circunstâncias dos autos e o seu indeferimento, na espécie, também não viola o direito de acesso à Justiça, à vista de que, conforme exaustivamente mencionado, inexiste prova da insuficiência financeira da empresa.
Ante o exposto, ACOLHO os embargos de declaração a fim de aclarar o acórdão e indeferir os pedidos de parcelamento e prorrogação do pagamento das custas judiciais. No mais, mantenho a decisão embargada.
Publique-se.
Intime-se. Oportunamente, remetam-se os autos ao juízo de origem, observadas as cautelas legais. ANDRÉ NABARRETE Desembargador Federal
Órgão
Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE
Classe
AGRAVO DE INSTRUMENTO
Destinatário
TOPACK DO BRASIL LTDA
Advogado
JOSE PAULO DE CASTRO EMSENHUBER (OAB 72400/SP)
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5000691-64.2024.4.03.0000 RELATOR: ANDRE NABARRETE NETO AGRAVANTE: TOPACK DO BRASIL LTDA ADVOGADO do(a) AGRAVANTE: JOSE PAULO DE CASTRO EMSENHUBER - SP72400-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
DECISÃO
Agravo de instrumento interposto por TOPACK DO BRASIL LTDA. – EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL contra decisão que rejeitou exceção de pré-executividade, ao fundamento de que a cobrança é legítima (Id. 284473013). Pleiteia a concessão de tutela recursal, à vista do periculum in mora, decorrente da possibilidade de constrição de bens. Alega, em síntese: a) a dilação probatória é prescindível para averiguar a impossibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como o tema da competência exclusiva do juízo da recuperação judicial, especialmente no que tange às ordens de constrição ao patrimônio de empresa em recuperação judicial, pois se trata de questão estritamente jurídica; b) nulidade da CDA por ausência dos requisitos legais; c) é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como dessas contribuições nas suas próprias bases de cálculo; d) ilegalidade da multa cobrada, em razão do caráter confiscatório; e) é indevida a incidência de juros de mora sobre as multas aplicadas; f) os atos de constrição e expropriação do patrimônio do devedor devem ser submetidos à apreciação do juízo da recuperação judicial, a fim de que não inviabilizem a execução do plano de recuperação.
Pleiteia a tutela de urgência, a qual foi indeferida (id 285723286). Contraminuta apresentada (id 288777891).
É o relatório.
Decido. A concessão dos benefícios da justiça gratuita à pessoa jurídica é possível, independentemente de sua finalidade ser lucrativa ou beneficente, desde que comprovada a ausência de condições de arcar com as despesas do processo sem prejuízo da manutenção de suas atividades, o que se aplica também às empresas em recuperação judicial. Nesse sentido é a Súmula 425 do STJ e o entendimento pacificado dessa corte especial: (STJ - AGA 201000563673 AGA - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - 1291525 JOÃO OTÁVIO DE NORONHA QUARTA TURMA - DJ: 01/02/2011 - DJE DATA:01/02/2011; TRF3 - AI 00273888220024030000 - AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 157434 - DESEMBARGADOR FEDERAL JOHONSOM DI SALVO - PRIMEIRA TURMA - DJ: 13/12/2011 - TRF3 CJ1 DATA:18/01/2012; TRF3 - AI 00184935920074030000 AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 293581 - DESEMBARGADOR FEDERAL MAIRAN MAIA - SEXTA TURMA - DJ: 15/12/2011 - TRF3 CJ1 DATA:12/01/2012; TRF3 - AI 00220666620114030000 - AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 447013 - DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ NEKATSCHALOW - Quinta Turma - DJ: 28/11/2011 - TRF3 CJ1 DATA:07/12/2011; TRF3 - AI 200903000365003- AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 388033 - DESEMBARGADORA FEDERAL ALDA BASTO - Quarta Turma - DJ: 29/09/2011 - DJF3 CJ1 DATA:06/10/2011 PÁGINA: 615).
Confira-se também: PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - JUSTIÇA GRATUITA - PESSOA JURÍDICA - RECUPERAÇÃO JUDICIAL - INCAPACIDADE ECONÔMICA RELACIONADA AO CUSTEIO DO PROCESSO NÃO COMPROVADA.
1. Tratando-se de pessoa jurídica, a concessão da gratuidade judiciária está condicionada à comprovação de hipossuficiência financeira (Súmula 418, STJ).
2. A agravante limita-se a insistir que está sendo executada por diversos débitos fiscais. Não houve demonstração sobre a efetiva incapacidade econômica relacionada ao custeio do processo.
3. Agravo de instrumento improvido. (AI 00163987520154030000, Desembargador Federal Fábio Prieto, TRF3 - Sexta Turma, e-DJF3 Judicial 1 DATA:24/11/2016.) O caput do artigo 1.007 do Código de Processo Civil estabelece que o recorrente, no ato de interposição do recurso, comprovará o respectivo preparo, porte de remessa e de retorno, sob pena de deserção, bem como o § 1º do mesmo dispositivo determina que o comprovante do respectivo preparo deverá acompanhar a petição de recurso, verbis: Art. 1.007.
No ato de interposição do recurso, o recorrente comprovará, quando exigido pela legislação pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de deserção. Art. 1.017. A petição de agravo de instrumento será instruída: (...) § 1º Acompanhará a petição o comprovante do pagamento das respectivas custas e do porte de retorno, quando devidos, conforme tabela que será publicada pelos tribunais.
In casu, cumpriria à executada a demonstração de insuficiência econômica, requisito essencial à concessão da benesse por se tratar de pessoa jurídica. Note-se que sequer é possível presumir a hipossuficiência de uma massa falida, com maior razão não se pode deduzir que a empresa em recuperação judicial está impossibilitada de arcar com as custas processuais, cuja fragilidade financeira deve ser comprovada, a teor da Súmula nº 481/STJ.
A alegação de que: "o recolhimento das custas e despesas processuais não pode ser efetuado, pois lhe acarretará graves consequências financeira" não demonstra a necessidade do benefício, de forma que o seu indeferimento não enseja cerceamento de defesa ou vedação ao duplo grau de jurisdição (artigo 5º, LXXIV, da CF/88).
Ante o exposto, indefiro os benefícios da assistência judiciária gratuita. Com fulcro no artigo 1007, § 4º, do CPC, intime-se a agravante para realizar o recolhimento em dobro do preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, na pessoa de seu advogado, sob pena de deserção. Prazo: 15 (quinze) dias. Int. ANDRÉ NABARRETE Desembargador Federal
Órgão
Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE
Classe
AGRAVO DE INSTRUMENTO
Destinatário
TOPACK DO BRASIL LTDA
Advogado
JOSE PAULO DE CASTRO EMSENHUBER (OAB 72400/SP)
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5000691-64.2024.4.03.0000 RELATOR: Gab.
11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE AGRAVANTE: TOPACK DO BRASIL LTDA Advogado do(a) AGRAVANTE: JOSE PAULO DE CASTRO EMSENHUBER - SP72400-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: RMF D E C I S Ã O Agravo de instrumento interposto por TOPACK DO BRASIL LTDA. – EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL contra decisão que rejeitou exceção de pré-executividade, ao fundamento de que a cobrança é legítima (Id. 284473013).
Pleiteia a concessão de tutela recursal, à vista do periculum in mora, decorrente da possibilidade de constrição de bens. Nesta fase de cognição da matéria posta, não está justificado o deferimento da providência pleiteada. Acerca da tutela recursal em agravo de instrumento, assim dispõe o Código de Processo Civil: Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso.
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [...] Quanto à antecipação da tutela, os artigos 300 (tutela de urgência) e 311, inciso II (tutela de evidência), da lei processual civil estabelecem: Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. § 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. § 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. § 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: [...]
II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; [...] Evidencia-se, assim, que a outorga da tutela recursal é exceção e, para o seu deferimento, é imprescindível que se verifiquem o risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, bem como a probabilidade de provimento do recurso. No que se refere ao periculum in mora, a recorrente desenvolveu o seguinte argumento: “Desse modo, imperiosa a concessão de efeito suspensivo ativo à aludida decisão, de maneira a impedir a continuidade de atos de constrição nos autos da demanda executiva, até a decisão final a ser proferida no presente recurso, nos termos do artigo 1.019, do Código de Processo Civil." O dano precisa ser atual, presente e concreto, o que não ocorre no caso, em que foi suscitado genericamente prejuízo à agravante em razão do prosseguimento do feito executivo com a penhora de bens.
Ademais, há precedentes do Superior Tribunal de Justiça (AgRg na MC 20.630/MS, AgRg na MC 17.677/RJ, AgRg na MC 14.052/SP e AgRg na MC 13.052/RJ) e desta 4ª Turma (AI 0026670-65.2014.4.03.0000) segundo os quais a simples exigibilidade de tributo não caracteriza o perigo da demora. Frise-se que a violação à lei, à Constituição Federal e aos princípios invocados não diz respeito à urgência, mas ao mérito da controvérsia.
Desse modo, ausente o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, desnecessária a apreciação da probabilidade do direito, pois, por si só, não legitima a providência almejada.
Ante o exposto, INDEFIRO a tutela recursal.
Intime-se a agravada, nos termos e para os efeitos do artigo 1.019, inciso II, do Código de Processo Civil.