PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000697-30.2017.4.03.6107 RELATOR: Gab.
05 - DES. FED. AUDREY GASPARINI
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: NOVAPACK EMBALAGENS LTDA - EPP Advogados do(a)
APELADO: HERICK HECHT SABIONI - SP341822-A, SERGIO LUIZ SABIONI - SP88765-A OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000697-30.2017.4.03.6107 RELATOR: Gab.
05 - DES. FED. AUDREY GASPARINI APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: NOVAPACK EMBALAGENS LTDA - EPP Advogados do(a) APELADO: HERICK HECHT SABIONI - SP341822-A, SERGIO LUIZ SABIONI - SP88765-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de mandado de segurança objetivando excluir da base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a receita bruta prevista na Lei 12.546/2011 os valores pagos a título de ICMS, deduzindo ainda a impetrante pedido de compensação dos valores tidos por indevidamente recolhidos, nos últimos 05 (cinco) anos.
A sentença proferida (Id 6504863) julgou procedente o pedido e concedeu a segurança para excluir da base de cálculo da contribuição previdenciária substitutiva os montantes despendidos a título de ICMS, deferindo a compensação/restituição de valores indevidamente recolhidos, após o trânsito em julgado, respeitando-se o prazo prescricional quinquenal e atualização monetária pela taxa SELIC. Apelou a União, impugnando os fundamentos da sentença e pretendendo a denegação da segurança (Id 6504872).
Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte, também por força do reexame necessário. Manifestou-se o representante do MPF de 2ª Instância pela inexistência de interesse público a justificar a intervenção (Id 7793955). Em sessão realizada em 20 de agosto de 2019, a Segunda Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação da União e à remessa oficial (Id 89867372). Contra o acórdão a União opôs embargos de declaração, que foram rejeitados pela Turma.
Foi interposto recurso extraordinário pela União, sobrevindo decisão da Vice-Presidência determinando o retorno dos autos à Turma julgadora, para efeitos do artigo 1040, II, do CPC em vista do julgamento do RE 1.187.264/SP, submetido à sistemática da repercussão geral (Id 289073261).
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000697-30.2017.4.03.6107 RELATOR: Gab.
05 - DES. FED. AUDREY GASPARINI APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: NOVAPACK EMBALAGENS LTDA - EPP Advogados do(a) APELADO: HERICK HECHT SABIONI - SP341822-A, SERGIO LUIZ SABIONI - SP88765-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Ao início, importa consignar que o feito retorna a julgamento ao entendimento de divergência entre o acórdão prolatado e o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 1.187.264/SP, submetido à sistemática de repercussão geral (Tema 1.048).
Confira-se a ementa do referido precedente: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA. POSSIBILIDADE. DESPROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
1. A Emenda Constitucional 42/2003 inaugurando nova ordem previdenciária, ao inserir o parágrafo 13 ao artigo 195 da Constituição da República, permitiu a instituição de contribuição previdenciária substitutiva daquela incidente sobre a folha de salários e pagamentos.
3. Diante da autorização constitucional, foi editada a Lei 12.546/2011 (objeto de conversão da Medida Provisória 540/2011), instituindo contribuição substitutiva (CPRB), com o escopo de desonerar a folha de salários/pagamentos e reduzir a carga tributária. Quando de sua instituição, era obrigatória às empresas listadas nos artigos 7º e 8º da Lei 12.546/2011; todavia, após alterações promovidas pela Lei 13.161/2015, o novo regime passou a ser facultativo.
4. As empresas listadas nos artigos 7º e 8º da Lei 12.546/2011 têm a faculdade de aderir ao novo sistema, caso concluam que a sistemática da CPRB é, no seu contexto, mais benéfica do que a contribuição sobre a folha de pagamentos.
5. Impossibilidade da empresa optar pelo novo regime de contribuição por livre vontade e, ao mesmo tempo, se beneficiar de regras que não lhe sejam aplicáveis.
5. Impossibilidade de a empresa aderir ao novo regime, abatendo do cálculo da CPRB o ICMS sobre ela incidente, pois ampliaria demasiadamente o benefício fiscal, pautado em amplo debate de políticas públicas tributárias, em grave violação ao artigo 155, § 6º, da CF/1988, que determina a edição de lei específica para tratar sobre redução de base de cálculo de tributo.
6. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 1.048, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB". (STF, RE n.º 1.187.264, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-096 DIVULG 19-05-2021 PUBLIC 20-05-2021) Verifica-se que a matéria posta para exame, em sede de juízo de retratação, cinge-se à questão da possibilidade ou não de inclusão de valores pagos a título de ICMS na base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a receita bruta prevista na Lei 12.546/2011.
Na questão em destaque, observo que a Turma deliberou no sentido de que os valores de ICMS não integram a base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a receita bruta – CPRB – prevista na Lei 12.546/11. A fim de adequar-se o julgado ao acórdão paradigma do E. Supremo Tribunal Federal assentando que “É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB”, deve ser reconhecida a possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB.
Destaco, a propósito, precedente desta Corte de utilidade na questão: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. SUPERVENIENTE TESE FIRMADA EM SISTEMA DE PRECEDENTES. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA. E.STF, TEMA 1048. SOBRESTAMENTO DO FEITO. DESCABIMENTO. UNIFICAÇÃO DO DIREITO. CELERIDADE PROCESSUAL. EFEITOS INFRINGENTES. POSSIBILIDADE. - Não há impeditivo para julgamento do feito porque a Primeira Seção do E.
STJ, em sessão realizada em 10/04/2019, julgou o Tema Repetitivo nº 994 (REsps 1.638.772/SC, 1.624.297/RS e 1.629.001/SC), assim como o Tribunal Pleno do E.STF, em 23/02/2021, concluiu o julgamento do Tema nº 1048 (RE 1187264/SP). Ademais, a existência de decisão de mérito julgada sob a sistemática da repercussão geral autoriza o julgamento imediato de causas que versam sobre tema idêntico, independentemente do trânsito em julgado do paradigma.
Precedentes. - Primados do processo como a igualdade, a segurança e a eficiência da prestação jurisdicional impõem que os embargos de declaração sirvam para que o mesmo órgão judiciário prolator retifique seu pronunciamento buscando ajustá-lo àquele consolidado pelo obrigatório sistema de precedentes do E.STJ ou do E.STF (repetitivo ou repercussão geral) ou pelo vinculante entendimento do Pretório Excelso, ainda que supervenientes à decisão embargada.
O mesmo não ocorre se a orientação de tribunais superiores for desprovida de força obrigatória ou vinculante, quando então efeitos infringentes em embargos de declaração somente podem ser conferidos em casos de erro, obscuridade, omissão ou contradição (art. 1022 do CPC). - No caso dos autos, a decisão recorrida foi proferida em 27/10/2020, e, posteriormente, em sessão virtual encerrada em 23/02/2021, no Tema 1048, o E.STF concluiu que o ICMS deve ser mantido na base de cálculo da CPRB porque sua exclusão ampliaria demasiadamente o benefício fiscal concedido para essa forma alternativa de contribuição para a seguridade, violando o art. 150, §6º, da Constituição.
O feito sub judice trata de pedido para exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a receita bruta-CPRB, e, assim, em vista da ratio decidendi derivada do julgamento do E.STF no Tema 1048, sem expressa autorização legal não é possível excluir tributos da base de cálculo da CPRB, sendo inaplicável a orientação do Tema 69 do mesmo c. Tribunal, prejudicada a Tese firmada pelo E.STJ no Tema 994 (por se tratar de tema constitucional). - Não há que se falar em modulação de efeitos na decisão proferida pelo E.STF no Tema 1048, mesmo porque foi afirmada a constitucionalidade das legislações pertinentes ao problema litigioso, indo ao encontro da orientação jurisprudencial dominante antes da Tese firmada pelo mesmo Pretório Excelso no Tema
69. - É imperativo que a decisão recorrida seja ajustada, em favor da unificação do direito e da celeridade processual, sendo necessário conferir efeitos infringentes aos presentes embargos de declaração, restando prejudicado o pleito de aplicação da multa prevista no artigo 1.026, § 2º, do CPC, deduzido nas contrarrazões. - Embargos de declaração providos. Juízo de retratação negativo. (TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0002878-73.2014.4.03.6114, Rel.
Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 23/04/2021, Intimação via sistema DATA: 29/04/2021) Reforma-se, portanto, a sentença para julgar improcedente a impetração e denegar a ordem. Não há condenação em honorários advocatícios (Súmula 105 do E. STJ e art. 25 da Lei nº 12.016/09).
Diante do exposto, em juízo de retratação, dou provimento ao recurso de apelação da União e à remessa oficial, nos termos supra. É o voto. AUDREY GASPARINI Desembargadora Federal E M E N T A PROCESSUAL CIVIL. RETRATAÇÃO. ART. 1040, II, DO CPC. INCLUSÃO DE VALORES DE ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA.
I - Feito que retorna a julgamento para efeitos do art. 1040, II, do CPC.
II - É constitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB conforme decidido pelo Pleno do
C. STF no julgamento do RE 1.187.264/SP na sistemática de repercussão geral (Tema 1.048). Precedente da Corte.
III - Improcedência da impetração e ordem denegada. Recurso de apelação da União e remessa oficial providos.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma decidiu, por unanimidade, em juízo de retratação, dar provimento ao recurso de apelação da União e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. AUDREY GASPARINI DESEMBARGADORA FEDERAL
