PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5000700-26.2024.4.03.0000 RELATOR: Gab.
42 - DES. FED. RENATA LOTUFO AGRAVANTE: GENILDA APARECIDA SANTOS GUIMARAES Advogado do(a) AGRAVANTE: REGINA DIAS GUIMARAES MARTINS - MG146040 AGRAVADO: FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO, UNIÃO FEDERAL, CAIXA ECONÔMICA FEDERAL OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto por GENILDA APARECIDA SANTOS GUIMARAES em face de decisão que nos autos da ação ordinária ajuizada na origem indeferiu tutela provisória de urgência, pleiteada com a finalidade de conceder financiamento estudantil, para custear faculdade de medicina.
Em suas razões recursais, suscita a agravante, em síntese, que o programa está restringindo o acesso aos estudantes que queiram frequentar o ensino superior, sobretudo, através da edição de portarias do MEC. Destaca que o fato de possuir um ensino superior não pode ser obstáculo ao financiamento. Alega que a portaria MEC n° 209/2018, se caracteriza como uma ofensa à Lei nº 10.260/2001 e ao princípio do não retrocesso social, visto que limita o acesso do estudante ao FIES, baseado por classificação aritmética de sua nota obtida no ENEM.
Afirma que Lei nº 10.260/2001, que rege o FIES, não estabelece nenhum pré-requisito como nota de corte, nota mínima ou mesmo a realização do ENEM. Pugna pela concessão de tutela antecipada, com a finalidade de ser concedido o financiamento. Sem preparo em razão da agravante ser beneficiária da justiça gratuita (ID – 310660204, autos de origem). Sem contrarrazões.
É o relatório.
Decido. Nos termos do art. 932, inciso II do Código de Processo Civil, ao Relator incumbe apreciar os pedidos de tutela provisória formulados nos recursos, bem como nos processos de competência originária do Tribunal. Ademais, distribuído o agravo de instrumento, nos termos do art. 1.019 do Código de Processo Civil, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando sua decisão ao juiz.
Tratando-se de recurso com pedido de tutela provisória recursal em face da decisão que indeferiu a liminar para a agravante, necessário que haja elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil. No caso em tela, em sede de juízo sumário de cognição, não vislumbro a presença dos requisitos para concessão do pleito da agravante, notadamente diante da ausência da probabilidade do direito.
O presente caso versa sobre a legalidade e constitucionalidade das regras que disciplinam o processo seletivo do Fundo de Financiamento Estudantil (FIES). A respeito do tema a Lei nº 10.260/2001 dispõe: Art. 1º É instituído, nos termos desta Lei, o Fundo de Financiamento Estudantil (Fies), de natureza contábil, vinculado ao Ministério da Educação, destinado à concessão de financiamento a estudantes de cursos superiores, na modalidade presencial ou a distância, não gratuitos e com avaliação positiva nos processos conduzidos pelo Ministério, de acordo com regulamentação própria. (...) § 8º O Ministério da Educação, nos termos do que for aprovado pelo CG-Fies, editará regulamento para estabelecer os critérios de elegibilidade de cada modalidade do Fies. (...) Art. 3º A gestão do Fies caberá:
I - ao Ministério da Educação, na qualidade de: a) formulador da política de oferta de vagas e de seleção de estudantes, nos termos do que for aprovado pelo CG-Fies; b) supervisor do cumprimento das normas do programa; c) administrador dos ativos e passivos do Fies, podendo esta atribuição ser delegada ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE);
II - a instituição financeira pública federal, contratada na qualidade de agente operador, na forma a ser regulamentada pelo Ministério da Educação;
III - ao Comitê Gestor do Fundo de Financiamento Estudantil (CG-Fies), que terá sua composição, sua estrutura e sua competência instituídas e regulamentadas por decreto, na qualidade de: a) formulador da política de oferta de financiamento; b) supervisor da execução das operações do Fies sob coordenação do Ministério da Educação. § 1º O Ministério da Educação, nos termos do que for aprovado pelo CG-Fies, editará regulamento sobre:
I - as regras de seleção de estudantes a serem financiados, devendo ser considerados a renda familiar per capita, proporcional ao valor do encargo educacional do curso pretendido, e outros requisitos, bem como as regras de oferta de vagas; Da análise da norma mencionada, resta evidente que há expressa autorização legal, atribuindo competência ao Ministério da Educação, para editar regulamentos acerca das regras de seleção dos estudantes a serem financiados.
Assim, não se pode, neste ponto, falar em ilegalidade das normas estabelecidas em Portarias do Ministério, já que se encontram inseridas no regular exercício do Poder Regulamentar da Administração Pública. Nesse contexto, diante das atribuições que lhe foram concedidas, o Ministério da Educação editou a Portaria nº 38/2021, referente ao processo seletivo do segundo semestre de 2021, dispondo o seguinte texto: (...) Art.
17. Encerrado o período de inscrição, em cumprimento ao disposto no § 6º do art. 1º da Lei nº 10.260, de 2001, e os limites de vagas, os candidatos serão classificados nos termos informados no Edital SESu, observada a seguinte sequência: (...) § 1º A nota de que trata o caput considerará a média aritmética das notas obtidas nas provas do Enem em cuja edição o candidato tenha obtido a maior média. § 2º No caso de notas idênticas, calculadas segundo o disposto no § 1º, o desempate entre os candidatos será determinado de acordo com a seguinte ordem de critérios:
I - maior nota na redação;
II - maior nota na prova de Linguagens, Códigos e suas Tecnologias;
III - maior nota na prova de Matemática e suas Tecnologias;
IV - maior nota na prova de Ciências da Natureza e suas Tecnologias; e
V - maior nota na prova de Ciências Humanas e suas Tecnologias. § 3º Será vedada a concessão de novo financiamento do Fies, nos termos do art. 1º, § 6º da Lei nº 10.260, de 2001, a candidato:
I - que não tenha quitado o financiamento anterior pelo Fies ou pelo Programa de Crédito Educativo de que trata a Lei nº 8.436, de 25 de junho de 1992; ou
II - que se encontre em período de utilização do financiamento. Art.
18. O candidato será pré-selecionado na ordem de sua classificação, nos termos do art. 17, observado o limite de vagas disponíveis, conforme as definições, os procedimentos e os prazos previstos no Edital SESu. Ainda, há a Portaria nº 209/2018 do Ministério da Educação, atinente ao financiamento estudantil a partir do primeiro semestre de 2018, que diz: Art.
37. As inscrições para participação no processo seletivo do Fies e do P-Fies serão efetuadas exclusivamente pela internet, em endereço eletrônico, e em período a ser especificado no Edital SESu, devendo o estudante, cumulativamente, atendar as condições de obtenção de média aritmética das notas no Enem e de renda familiar mensal bruta per capita a serem definidas na portaria Normativa do MEC a cada processo seletivo. § 1º Compete exclusivamente ao estudante certificar-se de que cumpre os requisitos estabelecidos para concorrer no processo seletivo de que trata o caput, observadas as vedações previstas no § 4º do art. 29 desta Portaria. § 2º A participação do estudante no processo seletivo de que trata esta Portaria independe de sua aprovação em processo seletivo próprio da instituição para a qual pleiteia uma vaga. § 3º A oferta de curso para inscrição na modalidade Fies não assegura existência de disponibilidade orçamentária ou financeira para o seu financiamento, a qual somente se configurará por ocasião da conclusão da inscrição do estudante. § 4º A inscrição para financiamento na modalidade P-Fies está condicionada à disponibilidade orçamentária e financeira das fontes de recursos utilizadas de que trata o art. 15-J da Lei nº 10.260,de 2001.
Art.
38. Encerrado o período de inscrição, os estudantes serão classificados em ordem decrescente de acordo com as notas obtidas no Enem, na opção de vaga para a qual se inscreveram, na sequência a ser especificada em Portaria Normativa a cada processo seletivo, nos termos do art. 1º, § 6º, da Lei nº 10.260, de 2001. § 1º A nota de que trata o caput considerará a média aritmética das notas obtidas nas provas do Enem em cuja edição o candidato tenha obtido a maior média. § 2º No caso de notas idênticas, calculadas segundo o disposto no § 1º deste artigo, o desempate entre os candidatos será determinado de acordo com a ordem de critérios a ser especificada na Portaria Normativa do MEC.
HÁ também a portaria MEC n° 535 de 12/06/2020. Entretanto, essa norma apenas disciplina as regras para transferência de instituições de ensino. Diante da análise da legislação, é possível depreender que a classificação dos candidatos é feita de acordo com as notas obtidas na prova do Enem. Logo, os alunos com notas mais altas estarão melhor posicionados e, por isso, terão mais chances de se classificarem dentro do número das vagas destinadas ao financiamento.
Nesse sentido, veja-se: AGRAVO DE INSTRUMENTO. FIES. TUTELA. CONCESSÃO DE FINANCIAMENTO. CLASSIFICAÇÃO INFERIOR À NOTE DE CORTE. LIMITAÇÃO DE VAGAS. RESERVA DO POSSÍVEL. AGRAVO DESPROVIDO.
I - Como bem observado pelo MM. Juízo a quo: “De modo que não há que se falar em ilegalidade. Também não se verificam as alegações de inconstitucionalidade, eis que a Portaria determina a instituição de vagas, e uma lista para aqueles que não preencheram, de imediato, os requisitos necessários às vagas disponibilizadas (...)”. E ainda: “As limitações não violam o princípio do não retrocesso, nem ferem o núcleo essencial do direito à educação, pois decorrem – de maneira legítima – do princípio da reserva do possível, eis que evidentemente não é possível garantir vagas para todos os possíveis interessados em cursar nível superior.”
II – Recurso desprovido. (TRF 3ª Região, 2ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5018843-34.2022.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES, julgado em 15/12/2022, Intimação via sistema DATA: 27/12/2022) AGRAVO DE INSTRUMENTO. FIES. REGRAS DE SELEÇÃO. PORTARIA MEC N. 38/2021. CONCORDÂNCIA EXPRESSA E IRRETRATÁVEL DO CANDIDATO NO MOMENTO DA INSCRIÇÃO. OBTENÇÃO DE NOTA INFERIOR À NOTA DE CORTE.
AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO ÀS REGRAS DE CLASSIFICAÇÃO. LEGALIDADE DOS CRITÉRIOS ADOTADOS NO ATO NORMATIVO. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. Pretende a agravante a concessão do financiamento estudantil – FIES, em sede de tutela de urgência, sob o argumento de que cumpriu todos os requisitos para tanto e teve o benefício injustamente negado.
2. As regras de seleção dos estudantes a serem financiados pelo Fundo de Financiamento ao Estudante de Ensino Superior (FIES) foram definidas pelo Ministério da Educação, por meio da Portaria n. 38/2021, no exercício da atribuição prevista pelo legislador no art. 3º, III, ‘b’, § 1º, da Lei n. 10.260/2001.
3. Consoante o art. 15, I, do citado diploma administrativo, a inscrição do candidato no processo seletivo do FIES implica a concordância expressa e irretratável com referida Portaria (além do Edital SESu e demais normas do Fies), que fixa como critério de classificação dos candidatos a média aritmética das notas obtidas nas provas do Enem em cuja edição o candidato tenha obtido a maior média (art. 17, § 1º).
4. No caso concreto, a própria agravante reconhece que obteve pontuação 538,36 no Enem realizado em 2021, enquanto a nota de corte para o curso pretendido (Medicina) junto à IES foi de 733,24. Diante do número de vagas para referido curso (48), a agravante ficou classificada em 533º colocação na lista de espera.
5. Não houve qualquer violação às regras de seleção dos candidatos, à ordem de classificação ou eventual preterição da agravante por descumprimento de critérios estabelecidos no edital do FIES, de modo que a não obtenção do financiamento por não estar classificada dentro dos critérios constantes daquele edital não caracteriza qualquer ilegalidade.
6. A melhor nota obtida no Enem é critério aplicado a todos os candidatos ao FIES, de modo que afastá-lo da agravante meramente em razão da insatisfação da classificação resultante de sua aplicação configura evidente violação aos princípios da isonomia e da igualdade de acesso ao ensino, previstos pelos artigos 5º1, caput e 2062, I da Constituição Federal.
7. Ausente a probabilidade do direito, nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil, deve ser mantida a decisão que indeferiu a tutela de urgência na origem.
8. Agravo de instrumento não provido. (TRF 3ª Região, 1ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5024266-72.2022.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal WILSON ZAUHY FILHO, julgado em 24/03/2023, DJEN DATA: 29/03/2023). De outro lado, vale lembrar que a agravante sustenta a inconstitucionalidade das Portarias do MEC. Todavia, merece destaque que eventual ofensa, se existente, é apenas reflexa. Nesse aspecto, ressalto que a compatibilidade do teor normativo das portarias é feito, em um primeiro momento, com a lei federal.
O conteúdo da norma federal, posteriormente, é objeto de comparação com a Carta Magna, para verificar se contraria dispositivos constitucionais. De toda forma, o caso dos autos se restringe a analisar a hierarquia das normas jurídicas. Nesse sentido, como já destacado anteriormente, existe autorização legal para regulamentação do processo seletivo do Fies através de regulamentos infra legais. Não se pode esquecer que a parte autora, ora agravante alegou a inconstitucionalidade do art. 1º, §6 da Lei 10.260/01, afirmando que esse dispositivo limitaria o acesso educação aos menos favorecidos.
No entanto, não assiste razão ao argumento suscitado. Nesse passo convém destacar que o artigo 1º, §6 não veda a concessão do financiamento aos estudantes com graduação. Contudo, estabelece que os recursos do programa serão destinados preferencialmente aos estudantes que não possam ensino superior, estabelecendo assim uma ordem de prioridade para a oferta do FIES. Dessa forma, desde que existam vagas remanescentes, essas serão oferecidas aos estudantes com graduação.
Nesse sentido, afirma o precedente de ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL n° 0023086-37.2016.4.03.6105. Logo, não prospera a alegação de inconstitucionalidade. Observe-se também decisão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região acerca do tema: ENSINO SUPERIOR. CONTRATO DE FINANCIAMENTO ESTUDANTIL (FIES). PORTARIA N. 1.009/2020. LIMITE DE VAGAS. GRUPO DE PREFERÊNCIA.
1. Na sentença, foi julgado improcedente o pedido objetivando afastar as regras de concorrência ao Fundo de Financiamento ao Estudante do Ensino Superior FIES, expressamente estabelecidas na Portaria Normativa MEC n. 1.009/2020.
2. Considerou-se: a) com relação aos interessados em financiar uma segunda graduação, aqueles que já concluíram o ensino superior sem o auxílio do financiamento estudantil estão abaixo dos candidatos na lista de preferência. Em seguida, vêm os estudantes que já concluíram o ensino superior com o financiamento estudantil e o tenham quitado. Quando o grupo de preferência escolhido pelo candidato tiver todas as vagas preenchidas, o sistema libera a nota de corte para que o participante acompanhe a sua posição e possa mudar o grupo de preferência que escolheu e suas opções de curso até o encerramento das inscrições.
Desse modo, a última inscrição confirmada é a que vale na seleção. Um candidato que não concluiu o ensino superior e ainda não teve a oportunidade de ser beneficiado com o Fies terá prioridade no grupo de preferência se a sua nota do Enem for maior que a do concorrente. Verifica-se, portanto, que não há vedação legal para a concessão de um novo financiamento de curso superior para uma segunda graduação quando o anterior já estiver quitado; b) nos termos da Lei nº 10.260/2001, por uma questão lógica (tanto de limitação orçamentária como tendo em vista a crescente lista de novos interessados a cada semestre), esses candidatos devem ter ciência de que a prioridade precípua do FIES é o fomento da primeira graduação, sendo disponibilizadas para disputa entre os já graduados apenas as vagas remanescentes do processo, obedecidas as prioridades.
Também é evidente que todas as demais condições do FIES devem ser preenchidas pelos candidatos ao financiamento da segunda graduação no ato da inscrição, como ter renda familiar de até 3 salários mínimos e a nota mínima do ENEM, por exemplo; c) é evidente que a concorrência nos cursos que sempre tiveram uma maior procura em todo o país, como o de medicina, torna essa disputa muito mais acirrada e resulta num menor número de vagas remanescentes, porém, esse é o ônus que deve ser suportado por aquelas pessoas que optaram por concluir um primeiro curso superior e depois decidiram mudar de foco profissional, decidindo trilhar outra carreira.
3. Não há impedimento para que estudantes já graduados se candidatem a financiamento estudantil, obedecendo as regras do FIES. O fato de o estudante já ter se graduado não o impede de participar do processo seletivo e de concorrer a vaga para o FIES. No entanto, ao participar do processo seletivo, como critério de classificação após a relação por nota, priorizam-se na ordem de chamada estudantes que não tenham cursado nenhuma graduação.
4. Negado provimento à apelação. (TRF -1ª Região, 6ªTurma, Apelação Cível n° 1034850-48.2021.4.01.3400, Desembargador Federal João Batista Moreira, PJE:14/09/2022) Convém ressaltar que a limitação de oferta de vagas não fere o núcleo essencial ao direito de educação, pois decorrem da incidência do princípio da reserva do possível, uma vez que não se pode assegurar vagas a todos que pretendam cursar nível superior.
Nesse ponto é importante mencionar que a oferta de vagas está sujeita a disponibilidade orçamentária e financeira, e a destinação de mais recursos ao programa está inserido no âmbito da conveniência e oportunidade da administração pública, âmbito que o Poder Judiciário não pode interferir, sob pena de violação do artigo 2º da CRFB. Assim, as regras do programa não violam o princípio do não retrocesso ou o núcleo essencial do direito à educação.
Por fim, merece destaque que, se concedido o financiamento estudantil pleiteado, esse fato importaria em prejudicar os demais candidatos, já que um dos critérios considerados para a concessão do FIES é o desempenho na prova do Enem, que a agravante afirma não ter realizado.
Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de antecipação da tutela recursal. Comunique-se o juízo a quo. Intimem-se, sendo a parte agravada para apresentação de contrarrazões, no prazo de 15 dias, nos termos art. 1.019, inciso II, do Código de Processo Civil. Após, voltem conclusos. São Paulo, data da assinatura digital. RENATA LOTUFO Desembargadora Federal
