PODER JUDICIÁRIO 2ª Vara Federal de Barueri Avenida Piracema, 1362, Tamboré, Barueri - SP - CEP: 06460-030 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5000702-23.2026.4.03.6144 IMPETRANTE: PROTEZAN SEGURANCA E FACILITIES LTDA ADVOGADO do(a) IMPETRANTE: YAGO AFONSO DE CAMARGO - SP485507 ADVOGADO do(a) IMPETRANTE: TIAGO VIEIRA - SP286790 ADVOGADO do(a) IMPETRANTE: JAMES RODRIGUES KIYOMURA - SP332216 IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM OSASCO//SP REPRESENTANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL
SENTENÇA
Vistos. Trata-se de mandado de segurança preventivo, com pedido de liminar, impetrado por PROTEZAN SEGURANÇA E FACILITIES LTDA. em face do Delegado da Receita Federal do Brasil em Osasco/SP, por meio do qual pretende o reconhecimento do direito de excluir o ISSQN da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, tanto nas operações próprias quanto na hipótese de ISSQN retido na fonte. Sustenta que o referido imposto não integra o conceito constitucional de faturamento ou receita bruta, invocando, por analogia, o entendimento firmado pelo STF no Tema 69 da repercussão geral e a repercussão geral reconhecida no Tema 118.
Requer, ainda, a concessão de medida liminar para suspender a exigibilidade da exação e, ao final, o reconhecimento do direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, atualizados pela taxa SELIC. Com a petição inicial, anexou procuração e documentos. Despacho determinou a emenda da inicial. A parte impetrante deu parcial cumprimento. Custas recolhidas.
Despacho determinou o integral cumprimento da ordem de emenda. A parte impetrante cumpriu. Despacho postergou a análise da liminar. A União ingressou no feito. A autoridade impetrada prestou informações. O Ministério Público Federal deixou de se manifestar quanto o mérito desta ação. Vieram os autos conclusos. RELATADOS.
DECIDO. O mandado de segurança consiste em garantia fundamental, prevista no inciso LXIX, do art. 5º, da Constituição da República, destinando-se à proteção de direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. De acordo com o art. 1º, da Lei n. 12.016/2009: “Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” Assim, no mandado de segurança preventivo ou no repressivo, devem ser demonstrados cabalmente:
1) a existência de direito líquido e certo;
2) a ocorrência de ilegalidade ou abuso de poder;
3) o justo receio ou a efetiva violação do direito; e
3) o ato imputável a autoridade ou agente de pessoa jurídica no exercício de atividade pública. No que tange ao objeto dos autos, o art. 149, §2º, III, a, da Constituição da República, atribui à União competência para instituir contribuições sociais cujas alíquotas poderão ser ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro.
No art. 195, I, b, daquela Carta Maior, para o financiamento da Seguridade Social, está prevista contribuição social do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada, incidente sobre a receita ou o faturamento. A Lei Complementar n. 7/1970, que institui o Programa de Integração Social - PIS, no seu art. 3º, b, dispõe que o Fundo de Participação do programa será composto por recursos próprios da empresa, calculados com base no faturamento.
Por sua vez, a Lei Complementar n. 70/1991, que trata da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), no art. 2º, diz que a contribuição será à base de 2% (dois por cento) sobre o faturamento mensal. A Lei n. 9.718/1998, no seu art. 3º, diz que o faturamento, para fins de cálculo das contribuições do PIS/PASEP e COFINS, compreende a receita bruta. O Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial n. 1.330.737/SP, submetido ao regime repetitivo, firmou a tese n. 634, segundo a qual “o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS.” De outro passo, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário n. 606.107 (DJE 25.11.2013), de relatoria da Ministra Rosa Weber, referiu que, “sob o específico prisma constitucional, receita bruta pode ser definida como o ingresso financeiro que se integra no patrimônio na condição de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições”.
No Recurso Extraordinário n. 240.785/MG, relatado pelo Ministro Marco Aurélio, ficou consignado que “noutras palavras, ‘faturamento’ é a contrapartida econômica, auferida, como ‘riqueza própria’, pelas empresas em razão do desempenho de suas atividades típicas. Conquanto nesta contrapartida possa existir um componente que corresponde ao ICMS devido, ele não integra nem adere ao conceito de que ora estamos cuidando.” Tal recurso, onde não fora reconhecida a repercussão geral, definiu que o “Imposto sobre a Circulação de Mercadoria e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento”.
Reconhecendo a repercussão geral, no Recurso Extraordinário n. 574.706/PR, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. A ata de tal julgamento foi publicada no DJe n. 53/2017, de 17.03.2017, valendo como acórdão, na forma do §11, do art. 1.035, do Código de Processo Civil, devendo tal tese ser aplicada, a teor do art. 1.040, III, do mesmo diploma processualístico.
Saliento que, diante da decisão acima referida, idêntico raciocínio deve ser adotado quanto à matéria destes autos, de modo que, com base nas mesmas premissas, seja excluído o valor referente ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) da base de cálculo do PIS e da COFINS, pois aquela importância não se coaduna com o conceito de receita ou faturamento, por não integrar o patrimônio do contribuinte.
Nesse sentido há precedente do Tribunal Regional Federal da 3ª Região: “PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA - UNIÃO FEDERAL - PIS-COFINS - NÃO INCLUSÃO DO ICMS E ISSQN - COMPENSAÇÃO.
I - Inviável incidirem PIS e Cofins sobre a parcela relativa ao ISSQN e ICMS. Com efeito, a hipótese versa, exclusivamente, sobre a inclusão do ICMS e ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, sendo pertinente, na solução do caso concreto, destacar a jurisprudência firmada na questão do ICMS, considerando a identidade de fundamentação e tratamento da controvérsia. Recentemente, o E. STF decidiu, em Plenário, que o ICMS não compõe a base de cálculo da COFINS.
O julgamento se deu em Recurso Extraordinário RE 240.785, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJE 16/12/2014.
II - Quanto à compensação dos valores recolhidos indevidamente, esta deverá ser realizada nos termos do artigo 74, da Lei nº 9.430/96, com as modificações perpetradas pela Lei nº 10.637/02, visto que o presente mandamus foi ajuizado em 1º.10.2015 e, conforme jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, julgada sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil, observando-se a prescrição quinquenal.
III - É necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos termos do artigo 170-A, do Código Tributário Nacional. Cumpre ressaltar que a compensação requerida nos presentes autos não poderá ser realizada com as contribuições previdenciárias, conforme jurisprudência sedimentada da Corte Superior.
IV- Quanto à correção monetária, é aplicável a taxa SELIC como índice para a repetição do indébito, nos termos da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, julgado sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil,
V - Finalmente, o termo inicial, para a incidência da taxa SELIC como índice de correção do indébito tributário, é desde o pagamento indevido, nos termos da jurisprudência da Corte Superior.
VI - Apelação provida.” (AMS 00200088420154036100 - Terceira Turma – Relator Desembargador Federal Antonio Cedenho – e-DJF3 Judicial 1 25.11.2016) À luz dos elementos fáticos e jurídicos dos autos, restou demonstrada a existência de direito líquido e certo, violado por ilegalidade atribuível à Autoridade Coatora. Uma vez reconhecido o direito à exclusão do valor do ISSQN da base de cálculo do PIS e da COFINS, cabível a compensação do indébito vertido nos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento desta ação, corrigido pela taxa do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, desde a data do pagamento indevido, com qualquer tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, a partir do trânsito em julgado, na forma do art. 170-A, do Código Tributário Nacional; do art. 74, da Lei n. 9.430/1996; e do art. 16 da Lei n. 9.250/1995.
Pelo exposto, resolvendo o mérito, com fulcro no art. 487, I, do Código de Processo Civil, julgo procedente o pedido, CONCEDENDO A SEGURANÇA para declarar o direito da Parte Impetrante à exclusão do valor correspondente ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) da base de cálculo das contribuições devidas ao Programa de Integração Social (PIS) e ao Financiamento da Seguridade Social (COFINS), bem como reconhecer o direito à compensação do indébito corrigido, na forma da fundamentação, após o trânsito em julgado.
Diante da concessão da ordem, concedo a medida liminar requerida. Imponho à autoridade impetrada que exclua o valor correspondente ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) da base de cálculo das contribuições devidas ao Programa de Integração Social (PIS) e ao Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Ressarcimento das custas pelo ente público ao qual a Autoridade Coatora está vinculada (União), ao final, nos moldes do parágrafo único do art. 4º e do §4º do art. 14, ambos da Lei n. 9.289/1996.
Descabe condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei n. 12.016/2009 e das Súmulas n. 105 do Superior Tribunal de Justiça e n. 512 do Supremo Tribunal Federal. Sentença sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição, consoante o §1º, do art. 14, da Lei n. 12.016/2009, devendo a Secretaria remeter os autos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, independentemente de apelação.
Após o trânsito em julgado, arquive-se.
Publique-se.
Registre-se. Intimem-se. Barueri, data lançada eletronicamente. Assinatura eletrônica.
