MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5000705-23.2025.4.03.6108 / 3ª Vara Federal de Bauru IMPETRANTE: CAIO - INDUSCAR INDUSTRIA E COMERCIO DE CARROCERIAS LTDA Advogados do(a) IMPETRANTE: CAROLINE GOES DO NASCIMENTO - SP441119, MARCELO HENRIQUE MENEGHELLI DOS SANTOS - SP262418 IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM BAURU//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP S E N T E N Ç A Extrato: Ação de mandado de segurança – Tributário – Crédito de PIS/COFINS – MP 1.159/2023 a excluir a possibilidade de crédito relativamente ao ICMS incidente sobre produto adquirido – Inexistência de ilegalidade, porque compete ao legislador ordinário tratar da não cumulatividade – Ausência de inconstitucionalidade formal no procedimento, ante a perda de eficácia de referida MP e nova regulamentação pela Lei 14.592/2023, porque, quando da edição da MP, comprovada a relevância e urgência do ato e, quando da regulamentação pela Lei 14.592, presente pertinência temática, assim não houve burla ao processo legislativo, ante emenda realizada para inclusão de referida matéria – Denegação da segurança Sentença “B”, Resolução 535/2006, CJF.
Autos nº 5000705-23.2025.4.03.6108 Impetrante: Caio Induscar Indústria e Comércio de Carrocerias Ltda Impetrado: Delegado da Receita Federal em Bauru
Vistos etc. Trata-se de ação de mandado de segurança, impetrada por Caio Induscar Indústria e Comércio de Carrocerias Ltda em face do Delegado da Receita Federal em Bauru, aduzindo que a MP 1.159/2023, de 12/01/2023, excluiu a possibilidade de creditamento do PIS/COFINS em relação ao valor do ICMS, o que entende ilegal, pois o ICMS integra o preço de custo de aquisição, parcela indissociável, firmando não haver relevância nem urgência, devendo ser reconhecido, ainda, o direito à compensação do que foi recolhido indevidamente.
Custas recolhidas parcialmente, ID 362627247. Ingressou a União no feito, ID 362832238. Informações, ID 365367230, asseverando inexistir vício a ser remediado. Réplica, ID 366004709. Manifestou-se o MPF pelo prosseguimento do feito, ID 369459949. A seguir, vieram os autos à conclusão.
É o relatório.
DECIDO. De fato, importante registrar que o regime do PIS e da COFINS não tem correlação com a não-cumulatividade inerente ao ICMS e ao IPI, pois, quanto a estes dois últimos tributos, a própria Constituição Federal prevê a possibilidade de compensação com o montante cobrado nas operações anteriores, arts. 153, § 3º, II, e 155, II, § 2º,
I. Por outro lado, a Lei Maior, relativamente ao PIS e à COFINS, delegou ao legislador infraconstitucional quais contribuições seriam não-cumulativas, § 12 do art. 195. Ora, o atendimento à legalidade verticalmente vem representado pela disposição constitucional do § 12 do art. 195, Lei Maior, que determinou que a lei regularia a não cumulatividade inerente ao PIS e à COFINS, providências estas que são representadas pelas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003.
Neste diapasão, a Suprema Corte, pela via da Repercussão Geral, RE 841979, Relator Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 28/11/2022, assentou que “o legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional da contribuição ao PIS e da COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança”.
As Leis 10.637 e 10.833 possuem natureza material ordinária, portanto não se há de falar em violação o art. 146, inciso III, letra “b”, CF. De sua órbita, também sob o flanco da Repercussão Geral, RE 592377, Relator Marco Aurélio, Relator p/ acórdão: Teori Zavascki, Tribunal Pleno, julgado em 04-02-2015, restou decidido que “a jurisprudência da Suprema Corte está consolidada no sentido de que, conquanto os pressupostos para a edição de medidas provisórias se exponham ao controle judicial, o escrutínio a ser feito neste particular tem domínio estrito, justificando-se a invalidação da iniciativa presidencial apenas quando atestada a inexistência cabal de relevância e de urgência”.
Nesta toada, cabalmente demonstrada a relevância e urgência do agir do Executivo, a fim de reparar a distorção tributária causada pelo julgamento do Tema 69, STF. Ou seja, não se extrai agir desmotivado ou despido de justificativa técnica, por parte do Executivo, ao contrário, pois a mudança tributária impôs reflexo concreto na arrecadação do Estado, o que reverbera na capacidade de cumprimento de suas obrigações constitucionais e legais (manutenção de hospitais, segurança pública, pagamento de servidores etc).
Por seu giro, estabelece o Excelso Pretório que “somente devem ser consideradas impertinentes, do ponto de vista temático, e qualificadas como "contrabando legislativo", emendas que versem assuntos totalmente alheios, estranhos, sem nenhuma conexão ou afinidade com o tema da medida provisória, o que não ocorre na espécie”, ADI 5769, Relator: Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 28/11/2022. Neste passo, a Lei 14.592/2023 trata de temas tributários, inclusive do próprio PIS/COFINS, no âmbito do PERSE, ali delimitando atividades que poderiam gozar das benesses.
A MP 1.159/2023 é de natureza tributária e igualmente trata do PIS/COFINS, alterando as regras de aproveitamento de crédito quanto a ICMS. Ora, não se há de falar em burla legislativa, à medida que presente afinidade de assuntos, ao passo que, desde a edição da MP 1.159, publicizada a intenção estatal de suprimir creditamento então possível. Ainda, restando veiculada a temática via norma em sentido formal (14.592), não se há de falar em reapresentação/reedição da MP que perdeu eficácia na mesma sessão legislativa.
Logo, não existindo os vícios apontados e ao norte da plena legalidade da alteração legislativa, que excluiu o direito a crédito do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição e pela desnecessidade de novo prazo nonagesimal, o E. TRF3: “PROCESSO CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA - TRIBUTÁRIO - PIS/COFINS - NÃO CUMULATIVO - LEIS FEDERAIS Nº. 10.637/02 E 10.833/03 - MP Nº. 1.159/23 E LEI FEDERAL Nº. 14.592/23 - EXCLUSÃO DO ICMS DO CREDITAMENTO - TRIBUTÁRIO - REGULARIDADE DA MODIFICAÇÃO VIA MEDIDA PROVISÓRIA - LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE DA EXCLUSÃO.
1- A partir das modificações realizadas pela EC 32/01 no artigo 62 da Constituição já não remanesce dúvida quanto à viabilidade da modificação da legislação tributária via medida provisória. Precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal em caso análogo.
2- As modificações legislativas que impliquem criação ou majoração de contribuição social devem observar a anterioridade nonagesimal conforme artigo 195, § 6º, da Constituição. Caso a alteração seja veiculada via medida provisória e esta seja reeditada, o termo inicial para cômputo da anterioridade é a data da primeira MP editada. Entendimento do Supremo Tribunal Federal.
3- Por fim, a pertinência temática deve ser observada pelos legisladores, ao modificar ou ampliar a medida provisória elaborada pelo Poder Executivo, conforme orientação do Supremo Tribunal Federal.
4- No caso concreto, contudo, duas medidas provisórias de autoria do Executivo foram convertidas na mesma lei. Não houve inovação temática, mas tramitação conjunta. Ademais, tanto a MP nº. 1.159/2023 quanto a MP nº. 1.147/2022 possuíam conteúdo tributário, de sorte que o procedimento conjunto é razoável e pertinente.
5- No mérito, a situação discutida nos autos é distinta daquela definida, de forma vinculante, pelo Supremo Tribunal Federal, com reconhecimento da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base do PIS e da COFINS.
6- A não-cumulatividade das contribuições sociais é distinta da não-cumulatividade aplicada aos impostos. De fato, a Constituição determina a não-cumulatividade do IPI (artigo 153, § 3º, inciso
II) e do ICMS (artigo 155, § 3º, inciso I). JÁ quanto às contribuições sociais, estatui que “a lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas” (artigo 195, § 12). Assim, a não- cumulatividade das contribuições sociais é definida na lei. E foi nesse contexto que o Supremo Tribunal Federal, em oportunidade anterior, declarou a constitucionalidade da impossibilidade de creditamentos de contribuição social (Tema nº. 179).
7- Não se identifica irregularidade na exclusão do creditamento do ICMS, conforme MP nº. 1.159/23 e Lei Federal nº. 14.592/03. Precedentes recentes desta Corte Regional.
8- Agravo de instrumento desprovido.” (TRF 3ª Região, 6ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5031774-35.2023.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal GISELLE DE AMARO E FRANCA, julgado em 22/03/2024, Intimação via sistema DATA: 01/04/2024) “AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS NA APURAÇÃO DOS CRÉDITOS DO PIS E DA COFINS. LEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO.
1. De partida, cumpre registrar que a discussão, no caso em apreço, não gira em torno da base de cálculo a ser considerada na apuração do valor devido pela empresa a título de PIS e COFINS; o que pretendem as agravantes é questionar a legitimidade da exclusão do ICMS - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação -, promovida por meio da edição da Medida Provisória nº 1.159/2023 (que, por sua vez, modificou as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003) na apuração dos créditos do PIS e da COFINS.
2. Na qualidade de pessoa jurídica submetida ao regime não-cumulativo, as agravantes pretendem a manutenção de benefício fiscal que usufruíam antes da alteração legislativa que determinou a exclusão do ICMS na apuração dos créditos de PIS e COFINS, na forma estabelecida pelas Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, respectivamente. É o cenário que se estabeleceu após a edição da Medida Provisória nº 1.159/2023.
3.
Registre-se que, diversamente da não-cumulatividade prevista constitucionalmente em relação ao ICMS e ao IPI, aquela aplicável às contribuições ao PIS e COFINS depende de previsão legal e pode beneficiar distintos setores da atividade econômica, conforme disposto no § 12 do artigo 195 da Constituição, incluído pela Emenda Constitucional n.º 42/03. Não se trata, portanto, de um direito individual do contribuinte de somente pagar o tributo se observada a não-cumulatividade, na medida em que o dispositivo constitucional apenas conferiu ao legislador a faculdade de instituir a não-cumulatividade, podendo, inclusive, adotar como critério diferenciador o setor da atividade econômica atingido, sem que isso implique em ofensa à isonomia.
4. Nesse sentido, o e. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema de Repercussão Geral n.º 756 (RE n.º 841.979), firmou tese no sentido de que “o legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança”.
5. Ainda, na exclusão do crédito tributário a legislação fiscal deve ser adotada literalmente (artigo 111, I, do CTN), o que não autorizaria interpretação extensiva.
6. Os créditos que podem ser descontados são previstos taxativamente pela legislação infraconstitucional, cujo critério de eleição depende da vontade do legislador, ou seja, a tributação submete-se à conveniência e oportunidade do ato, de sorte que somente nos casos em que o comando legal apresentar inconstitucionalidade objetiva poderá o Judiciário declarar sua invalidade.
7. Assim, na apuração tributária, somente é cabível o aproveitamento de créditos pelo contribuinte naquelas situações expressamente previstas na lei.
8. E, conforme explicitado anteriormente, o art. 3º, §2º, III, das Leis n.ºs 10.637/02 e 10.833/03 estabelecem que não dará direito ao aproveitamento de créditos o valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição.
9. É bem verdade que a exclusão dos créditos de PIS e COFINS sobre ICMS sobreveio por meio da edição de Medida Provisória, a qual sinaliza a política tributária adotada pelo Poder Executivo na atualidade. No entanto, resta pacífica a possibilidade de instituição de tributo por meio de Medida Provisória, consequentemente, do que também decorre qualquer irregularidade quanto à previsão trazida pela MP nº 1.159/2023.
10.
Registre-se, inclusive, que a apreciação dos pressupostos de relevância e urgência para a edição da Medida Provisória é reservada ao Poder Executivo, não cabendo ao Poder Judiciário, em princípio, imiscuir-se no mérito administrativo e em tema de caráter claramente subjetivo.
11. Além disso, não há qualquer elemento que revele ofensa aos princípios constitucionais e tributários, tendo sido observado, em particular, o princípio da anterioridade nonagesimal na adoção da medida provisória, de modo que não se vislumbra qualquer indicativo que autorize o Judiciário a substituir tarefa que incumbe aos demais Poderes, usurpando competência que não lhe cabe.
12. Também desarrazoado invocar o suposto descumprimento do princípio da anterioridade nonagesimal após a publicação da Lei nº 14.592/2023. Explico. A MP nº 1.159, de 12/01/2023, particularmente no tocante à exclusão do valor “do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição” na apuração dos créditos de PIS e COFINS, estabeleceu que os seus efeitos somente seriam produzidos a partir do primeiro dia do quarto mês subsequente ao de sua publicação (art. 3º, I).
Consoante Ato Declaratório do Presidente da Mesa do Congresso Nacional nº 40, de 2023, a referida MP “teve seu prazo de vigência encerrado no dia 1º de junho de 2023”. A Lei nº 14.592/2023, por sua vez, foi publicada em 30/05/2023 e entrou em vigor na data de sua publicação (art. 15).
13. Portanto, antes da edição do referido diploma legislativo, o contribuinte já tinha conhecimento da alteração promovida pela Medida Provisória. Com a sua mera reprodução por meio da Lei nº 14.592/2023, após mais de quatro meses, com o mesmo teor da MP nº 1.159 – que ainda estava vigente-, não faz sentido se exigir novo respeito ao princípio da anterioridade nonagesimal, já que não houve qualquer surpresa ao contribuinte.
Nesse mesmo raciocínio: STF. Plenário. RE 568503/RS, rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 12/2/2014.
14. Destaca-se, ainda, a possibilidade de apresentação de Emenda parlamentar durante o processo legislativo de conversão de Medida Provisória em lei, desde que tenha pertinência temática ao objeto originário, ou seja, o tema inserido pelo Legislativo por meio de novos dispositivos deve estar relacionado ao assunto tratado na MP (STF. Plenário. ADI 5127/DF, rel. orig. Min. Rosa Weber, red. p/ o acórdão Min.
Edson Fachin, julgado em 15/10/2015).
15. Quanto a esse aspecto, a Lei nº 14.592/23 - fruto da conversão da MP n.º 1.147/23 que inicialmente tratou sobre o benefício de redução de alíquotas do PIS e COFINS -, em razão de Emenda parlamentar, também dispôs sobre o tema da exclusão do ICMS para fins de apuração do crédito das mesmas contribuições (originariamente previsto na MP nº 1.159/2023, posteriormente revogada pela Lei nº 14.592/23), o que evidencia a correlação dos assuntos disciplinados, desta feita, sem que se possa cogitar de qualquer irregularidade, ante a clara distinção do famigerado contrabando legislativo que se pretende coibir.
16. HÁ que se ponderar que a Medida Provisória nº 1.159/2023 não tratou de regular a fixação da base de cálculo do ICMS – a ensejar, nesse caso, eventual ofensa ao texto constitucional – mas tão somente tratou da incidência e forma de cálculo dos créditos do PIS e da COFINS.
17. A Constituição estabelece que a seguridade social será financiada por toda a sociedade mediante recursos, dentre outros, provenientes das contribuições do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei (artigo 195, I).
18. Até a vigência da Emenda Constitucional n.º 20/1998 essa contribuição incidia sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro; posteriormente, passou a incidir sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício (artigo 195, I, a, CF), sobre a receita ou o faturamento (alínea b) e sobre o lucro (alínea c).
19. A contribuição para o Programa de Integração Social – PIS foi instituída pela Lei Complementar n.° 7/70, visando promover a integração do empregado na vida e no desenvolvimento das empresas. A Contribuição Social para Financiamento da Seguridade Social – COFINS foi instituída pela Lei Complementar n.° 70/91, com destinação exclusiva às despesas com atividades-fins das áreas de saúde, previdência e assistência social.
20. As empresas tributadas pelo regime da Lei n.° 9.718/98 têm como fato gerador e base de cálculo do PIS e COFINS seu faturamento, entendido na qualidade de espécie de receita, cuja ordem é operacional. JÁ as empresas tributadas pelo regime das Leis n.°s 10.637/02 e 10.833/03 (regime não-cumulativo) têm como fato gerador e base de cálculo a totalidade de suas receitas e não apenas aquelas consideradas “faturamento”; independentemente de constar no texto destas normas que o fato gerador “é o faturamento mensal” e a base de cálculo “é o valor do faturamento”, a definição apresentada para faturamento (o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, compreendida a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela empresa) é incontestavelmente a do gênero “receita”, que é absolutamente compatível com a EC n.° 20/98.
21. Em momento algum, as normas constitucionais ou infraconstitucionais relativas ao PIS e à COFINS determinam que, na incidência tributária, sejam descontados “o cálculo dos créditos de PIS e COFINS sobre o valor do bem”. Reforça-se, como acima mencionado, que a incidência tributária se dá sobre “receita”, tratando-se de opção do legislador estabelecer a possibilidade de aproveitamento dos créditos, inclusive no tocante ao pagamento de tributos
22. E, nesse sentido, a Medida Provisória não apresenta ofensa ao art. 110 do Código Tributário Nacional, justamente porque não alterou “a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias”.
23. De se notar que não se está aqui a fazer qualquer “paralelismo” com o julgamento do Recurso Extraordinário n.º 574.706/PR, com reconhecimento de repercussão geral (tema n.º 69), no qual o e. STF firmou tese no sentido de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins” (j. 15.03.2017), porquanto, de fato, este nada refere acerca da apuração dos créditos de tais contribuições.
24. Apenas se reconhece a higidez da norma que previu a exclusão do ICMS na apuração dos créditos de PIS e COFINS, o que se mostra suficiente para demonstrar que a agravante não faz jus ao aproveitamento de créditos na forma aqui vindicada.
25. Além do mais, a título tão somente de argumentação, acaso se entendesse ferida qualquer das disposições constitucionais sobre o tema, imperativa a suspensão do processo, com a sua consequente remessa ao Órgão Especial, competente para a análise de hipotéticas arguições de inconstitucionalidade conforme dispõe o art. 97 da CF/88 (cláusula de reserva de plenário).
26. Recurso desprovido.” (TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5030710-87.2023.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal CARLOS EDUARDO DELGADO, julgado em 26/02/2024, Intimação via sistema DATA: 29/02/2024) Em suma, ausente plausibilidade jurídica aos invocados fundamentos. Por conseguinte, refutados se põem os demais ditames legais invocados em polo vencido, que objetivamente a não socorrerem, com seu teor e consoante este julgamento, ao mencionado ente (artigo 93, IX, CF).
Ante o exposto e considerando o mais que dos autos consta, DENEGO a segurança vindicada, na forma do art. 487, inciso I, CPC, tudo na forma retro estabelecida. Ausentes honorários advocatícios, conforme as Súmulas 512 do STF e 105 do STJ, e nos termos do art. 25 da LMS. A parte impetrante está sujeita ao complemento de custas e, se não recolhidas, intime-se a União, para que tome ciência e adote as providências que entender cabíveis, art. 16, Lei 9.289/1996, expedindo a Secretaria o necessário.
Havendo recurso(s), ao polo adverso, para contrarrazões. Após, subam os autos ao
C. TRF3, com as homenagens do Juízo. Não havendo recurso(s) e transitando em julgado, nada mais havendo de ser deliberado, intimem-se aos contendores para que se manifestem, em prosseguimento; no silêncio, arquive-se, com as cautelas de praxe. P.R.I. Bauru, data da assinatura eletrônica. José Francisco da Silva Neto Juiz Federal
