PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 1728 Nº 5000707-76.2024.4.03.6124 RELATOR: MAIRAN GONCALVES MAIA JUNIOR APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL ADVOGADO do(a) APELADO: WALTER HUGO MACHADO - SC23761-A ADVOGADO do(a) APELADO: IVAN REZENDE DE OLIVEIRA - SC58109-A APELADO: GHM CONSTRUTORA LTDA FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL JUIZO RECORRENTE: 1A VARA FEDERAL DE JALES
RELATÓRIO
Cuida-se de reexame necessário e recurso de apelação interposto pela União Federal, em sede de mandado de segurança impetrado por Ghm Construtora Ltda em face do Delegado da Receita Federal do Brasil em São José do Rio Preto/SP, com a finalidade de obter a declaração do direito de excluir os valores do ISS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, assegurando-se o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos 5 (cinco) anos anteriores à impetração.
A sentença concedeu a segurança para assegurar o direito da parte impetrante à exclusão dos valores de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, devidamente destacados nas notas fiscais, na base de cálculo do PIS/COFINS, devendo a autoridade impetrada se abster de efetuar qualquer cobrança desta natureza.Reconheceu, ainda, o direito à compensação do indébito, após o trânsito em julgado da presente decisão (art. 170-A do CTN), dos valores recolhidos indevidamente nos 05 (cinco) anos anteriores à propositura da ação, bem como no curso desta, devidamente atualizados pela taxa SELIC.
Ressalvou à administração tributária o direito de fiscalizar e averiguar a existência de créditos compensáveis, observados os parâmetros contidos na sentença (Id 339170142). Apela a União requerendo a reforma da sentença por entender não ser possível aplicar ao ISS o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 574.706/PR, sob pena de violação ao disposto nos artigos 12, § 1º, III, e § 5º, do Decreto-Lei 1.598/77 e 195, I, “b”, da Constituição Federal.
Subsidiariamente, sustenta que a compensação deve observar o disposto nos artigos 74 da Lei nº 9.430/96, 170-A do CTN e 26-A da Lei nº 11.457/07. Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal. O Ministério Público Federal opinou pelo prosseguimento do feito.
É o relatório.
VOTO
O e. STF julgou o RE nº 574.706/PR, que trata do tema relativo à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob a sistemática da repercussão geral, ementado nos seguintes termos: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.
2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.
3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.
3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.
4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017,
ACÓRDÃO
ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017) Com efeito, a questão não carece de maiores debates, haja vista que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a exclusão da parcela relativa ao ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, sendo que, por identidade de fundamentos, aplicável o entendimento ao ISS, conforme jurisprudência pacífica desta E. Sexta Turma, bem como da Segunda Seção desta Corte.
Confira-se: AGRAVO INTERNO CONTRA
DECISÃO
DO RELATOR QUE APRECIOU MONOCRATICAMENTE APELAÇÃO DA UNIÃO FEDERAL PROPOSTA EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA. MATÉRIA DE FUNDO: EXCLUSÃO DO ISSQN (DESTACADO) DAS BASES DE CÁLCULO DE PIS E COFINS.
DECISÃO
BASEADA NA JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO TEMA Nº 69 DO STF. INCABÍVEL A SUSTAÇÃO DO PROCESSO ANTE A AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO NESSE SENTIDO QUANTO AO TEMA Nº 118. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5003424-48.2020.4.03.6109, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 25/03/2022, Intimação via sistema DATA: 19/04/2022) TRIBUTÁRIO.
EMBARGOS INFRINGENTES. ISS. EXCLUSÃO BASE CÁLCULO. PIS E COFINS. POSSIBILIDADE. EMBARGOS INFRINGENTES NÃO PROVIDOS. - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 240.785, já havia manifestado entendimento no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS. - Ao finalizar o julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral reconhecida, os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. - Cabe ressaltar que o v. acórdão eletrônico foi publicado em 02/10/2017 (DJe-223).
Ainda que assim não fosse, desnecessária seria a espera pela a publicação do respectivo acórdão para a aplicação do entendimento acima exposto, já que verificada a publicação da respectiva ata de julgamento, ocorrida em 20.03.2017 (DJe n.º
53) nos termos do artigo 1.035, § 11, do CPC. Dessa forma, deve prevalecer o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. - A recente posição do STF sobre o descabimento da inclusão do ICMS na formação da base de cálculo do PIS/COFINS aplica-se também ao caso da inclusão do ISS, já que a situação é idêntica.
Precedentes. - Recurso não provido. (EI 00044778420084036105, DESEMBARGADORA FEDERAL MÔNICA NOBRE, TRF3 - SEGUNDA SEÇÃO, e-DJF3 Judicial 1 DATA:16/03/2018) – grifei. Nesse diapasão, o e. Ministro Celso de Mello, ao apresentar seu voto no âmbito do RE 592.616, bem resumiu a questão ao sugerir a seguinte tese: O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao art. 195, I, ‘b’, da Constituição da República (na redação dada pela EC nº 20/98).
Consagrado o entendimento de que a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS decorre da ausência de natureza jurídica de receita ou faturamento daquela parcela, visto que apenas representa o ingresso de valores no caixa da pessoa jurídica, que é obrigada a repassá-los ao Município, de rigor o desprovimento da remessa oficial e da apelação da União nesse aspecto. Entretanto, em relação aos critérios de compensação, a apelação e o reexame necessário merecem parcial provimento.
A compensação deverá observar o disposto no artigo 74 da Lei 9.430/96, com as modificações perpetradas pela Lei 10.637/02, tendo em vista a tese estabelecida no REsp 1.137.738/SP, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, segundo o qual “em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente, tendo em vista o inarredável requisito do prequestionamento, viabilizador do conhecimento do apelo extremo, ressalvando-se o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios”.
Considerando a data do ajuizamento da ação, é necessário observar, quando da compensação, o disposto no art. 26-A da Lei 11.457/2007. Os demais critérios estabelecidos em sentença estão de acordo com a jurisprudência desta E. Corte, bem como dos Tribunais Superiores. Fica ressalvado o direito da autoridade administrativa em proceder à plena fiscalização acerca da existência ou não de créditos a serem compensados, exatidão dos números e documentos comprobatórios, "quantum" a compensar e conformidade do procedimento adotado com a legislação de regência.
Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação da União e à remessa oficial para determinar a observância do disposto no artigo 26-A da Lei nº 11.457/07, quando da compensação, nos termos da fundamentação. É como voto.
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS. COFINS. INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSAGRADO NO RE 574.706. COMPENSAÇÃO. OBSERVÂNCIA DOS ART. 26-A DA LEI Nº 11.457/2007. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDAS.
1. A questão não carece de maiores debates, haja vista que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a exclusão da parcela relativa ao ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, sendo que, por identidade de fundamentos, aplicável tal entendimento ao ISS, conforme entendimento desta E. 6ª Turma, bem como da Segunda Seção desta Corte.
2. Na compensação deverá ser observado o disposto no artigo 74 da Lei 9.430/96, com as modificações perpetradas pela Lei 10.637/02, tendo em vista a tese estabelecida no REsp 1.137.738/SP.
3. Considerando a data do ajuizamento da ação, é necessário observar, quando da compensação, o disposto no art. 26-A da Lei 11.457/2007.
4. Apelação da União e remessa oficial parcialmente providas.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, deu parcial provimento à apelação da União e à remessa oficial para determinar a observância do disposto no artigo 26-A da Lei nº 11.457/07, quando da compensação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. MAIRAN MAIA Relator do Acórdão
