5000710-73.2024.4.03.6110

Órgão

Gab. Vice Presidência

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

WORKING TEMP. MAO DE OBRA TEMPORARIA LTDA

Advogado

MARCIO PEREIRA DA SILVA (OAB 265588/SP)

Órgão

Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

WORKING TEMP. MAO DE OBRA TEMPORARIA LTDA

Advogado

MARCIO PEREIRA DA SILVA (OAB 265588/SP)

Órgão

Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

WORKING TEMP. MAO DE OBRA TEMPORARIA LTDA

Advogado

MARCIO PEREIRA DA SILVA (OAB 265588/SP)

Órgão

Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE

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APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

WORKING TEMP. MAO DE OBRA TEMPORARIA LTDA

Advogado

MARCIO PEREIRA DA SILVA (OAB 265588/SP)

Órgão

Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

WORKING TEMP. MAO DE OBRA TEMPORARIA LTDA

Advogado

MARCIO PEREIRA DA SILVA (OAB 265588/SP)

Sem condenação em honorários advocatícios (Art. 25 da Lei n. 12.016/2009). Custas "ex lege". Indevida a remessa necessária (art. 496, Parágrafo 4o, do CPC). A UF argumenta, em síntese, que: a) não há como se aplicar a ratio decidendi do Tema 69 (exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições sociais). Se as hipóteses pudessem receber a mesma conclusão, não haveria motivo para que o STF reconhecesse duas controvérsias como temas de repercussão geral diferentes (RE n.º 592.616 para o ISS); b) o ISS (LC n.º 116/2003, art. 12 do Decreto-Lei 1.598/77, art. 195, inciso I, alínea “b”, da CF) não passa de um custo fiscal típico para quem explora determinada atividade econômica.

Se, nos termos do disposto no art. 12 do Decreto-Lei 1.598/76, receita líquida é receita bruta menos impostos sobre vendas e serviços, estes estão incluídos nesta e, dessa forma, também na receita; c) eventual compensação deverá ocorrer somente após o trânsito em julgado da presente ação (art. 170-A do CTN), na forma das disposições legais e regulamentares em vigor quando do encontro de contas (REsp n.º 1.137.738), observado o art. 26-A, I e § 1º, I, “a”, da Lei nº 11.457/2007 e com atualização pela taxa SELIC. d) o STF tem entendimento consolidado quanto à impossibilidade de o mandado de segurança ser utilizado como ação de cobrança, com efeitos patrimoniais pretéritos (Súmulas n.º 269 e n.º 271).

Pede a reforma do julgado. Contrarrazões registradas sob o id 294965135. O MPF manifestou-se no sentido do regular prosseguimento do feito (id 300108381). A decisão de id 306460497 recebeu o apelo apenas no efeito devolutivo.

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000710-73.2024.4.03.6110 RELATOR: Gab.

11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE APELANTE: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SOROCABA//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: UNIDADE DE REPRESENTAÇÃO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: WORKING TEMP. MAO DE OBRA TEMPORARIA LTDA Advogado do(a) APELADO: MARCIO PEREIRA DA SILVA - SP265588-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Inicialmente, dou por ocorrida a remessa oficial, nos termos do art.

14. § 1º, da Lei n.º 12.016/09. O reconhecimento da repercussão geral sobre o tema relativo ao ISS (RE n.º 592.616) não constitui impedimento ao julgamento do feito. Fato gerador das contribuições sociais A hipótese constitucional de incidência das contribuições sociais, na parte em que interessa ao caso vertente, está prevista no artigo 195, inciso I, alínea "b", e tem como fato gerador a receita ou o faturamento: Art. 195.

A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: ... b) a receita ou o faturamento; ... É imprescindível, portanto, estabelecer os contornos do que é "receita ou faturamento" para determinar se os valores relativos à exação debatida neles se enquadram e, quanto ao tema, o Supremo Tribunal Federal assentou que, para efeitos de interpretação do texto constitucional, o fato gerador previsto pelo inciso I do artigo 195 é a receita obtida com a venda de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços (ADC 1/DF, RE 346.084/PR), em respeito ao artigo 110 do Código Tributário Nacional.

No julgamento do RE nº 585.235, o Ministro Cezar Peluso relacionou o faturamento à "soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais", de forma que o conceito envolve riqueza própria, auferida com a atividade econômica desenvolvida pela pessoa jurídica, conforme seu objeto social. O ISS, por sua vez, é tributo de competência dos municípios, incidente sobre a prestação de serviços.

Admitir sua inclusão na base de cálculo das contribuições resulta na conclusão absurda de que a empresa produz o ISS, como se a geração de impostos fosse perseguida pelo objeto social de uma organização mercantil ou similar. Assim, o ISS não se amolda ao conceito de faturamento, porque é tributo e, dessa maneira, não representa:

1) receita auferida pela atividade econômica da pessoa jurídica; e

2) riqueza que tenha sido integrada ao seu patrimônio. Inserir na base de cálculo das contribuições sociais parcela que não se subsume na hipótese constitucional de incidência viola o postulado da legalidade previsto no artigo 150, inciso I, da Constituição Federal. Distinção entre os conceitos de preço e faturamento É cediço que a natureza do ISS (tributo indireto) e sua estrutura fazem com que ele componha o preço da operação.

No entanto, conforme exposto, o faturamento não advém da soma dos preços cobrados, mas da riqueza que decorre do negócio, na qual um ônus fiscal não pode estar incluído. Preço é conceito que não se confunde com o de faturamento, cuja definição deve ser extraída da interpretação sistemática da Constituição, âmbito no qual carece de sentido a tributação sobre tributo, sob pena de violação aos princípios basilares do sistema tributário, especialmente o da capacidade contributiva.

O valor da operação pago pelo consumidor não se presta como alicerce para a construção do conceito constitucional de faturamento que, conforme explicitado, está vinculado à expressão econômica auferida pela realização da atividade da empresa, em que não se inclui a produção de impostos. A esse respeito, transcrevo trecho do voto do Ministro Cezar Peluso no RE 346.084/PR: Sr. Presidente, gostaria de enfatizar meu ponto de vista, para que não fique nenhuma dúvida ao propósito.

Quando me referi ao conceito construído sobretudo no RE 150.755, sob a expressão receita bruta de venda de mercadorias e prestação de serviço, quis significar que tal conceito está ligado à ideia de produto do exercício de atividades empresariais típicas, ou seja, que nessa expressão se inclui todo incremento patrimonial resultante do exercício de atividades empresariais típicas. (grifei) Em relação às Súmulas n.º 264/TFR, n.º 68/STJ e n.º 94/STJ, necessário esclarecer que o posicionamento firmado naqueles enunciados decorreu essencialmente do fundamento de que o imposto estadual inclui-se no preço da transação e, consequentemente, condiz com o conceito de faturamento, conclusão que não pode prosperar diante da já exposta diferenciação entre os dois institutos abordados.

Princípios do Direito Tributário. Capacidade contributiva O sistema tributário é regido pela legalidade e, assim, o Estado exerce seu poder de tributar por meio de uma relação jurídica e não pela força, de forma a se sujeitar ao regime insculpido pelas limitações constitucionais ao seu poder-direito. Nesse sentido, é a doutrina de Hugo de Brito Machado, em "Curso de direito tributário", 29ª ed., p. 50: "o Direito Tributário existe para delimitar o poder de tributar, transformando a relação tributária, que antigamente foi uma relação simplesmente de poder, em relação jurídica".

É nesse contexto que surgem os princípios constitucionais do Direito Tributário, entre eles a legalidade, a anterioridade, a isonomia, a irretroatividade e a vedação ao confisco, este derivado do princípio da capacidade contributiva, segundo o qual a atuação do fisco deve respeitar a aptidão do contribuinte para suportar a carga tributária sem que haja perecimento da riqueza tributável que a lastreia.

Roque Carrazza ensina que: "não se pode, em homenagem aos princípios da capacidade contributiva e da não confiscatoriedade, assujeitar um mesmo fato econômico à incidência de tantos impostos, que acabem por retirar do contribuinte o mínimo vital a que estamos aludindo"(in "Curso de direito constitucional tributário", 24ª ed., p. 102 - Malheiros). Nesse ponto, cumpre afirmar a falta de razoabilidade de se incluir um tributo na base de cálculo de outro.

Nas palavras do Ministro Marco Aurélio, em voto proferido no RE 240.785-2/MG: "Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus (...). A tributação sobre imposto fere a lógica do próprio ordenamento, sobretudo quando esse resultado só é atingido pela distorção do conceito constitucionalmente previsto como fato gerador.

Em respeito ao sistema, não pode o legislador, sob uma falsa legalidade, manipular a definição de um instituto para criar tributo sobre qualquer situação indiscriminadamente, inclusive sobre montante que sequer representa ingresso de valor para o contribuinte e não configura expressão de riqueza. Alegação de que o ISS é custo repassado ao comprador Não procede a afirmação de que a exação municipal é um custo repassado no preço do serviço.

O ISS é um imposto que compõe o preço da operação, porém, a circunstância de ser cobrado do comprador não lhe altera a natureza de tributo, característica, aliás, impassível de ser adulterada por maior que seja o esforço argumentativo utilizado. Pretender lhe conferir qualidade diversa é supor que o exercício intelectual possa modificar a própria realidade. O fato de o valor do ISS ser distinguível na fatura ou nota fiscal apenas explicita a sua condição de ônus fiscal, perfeitamente destacável da base de cálculo das contribuições sociais, raciocínio que se justifica a fim de respeitar as limitações ao poder arrecadatório e garantir a coerência do sistema.

Destarte, entendo que a base de cálculo do PIS e da COFINS não pode extrapolar o montante percebido pela pessoa jurídica com a atividade econômica e, sob qualquer ângulo que se examine a questão, inviável o enquadramento do ISS naquele conceito, razão porque deve ser excluída a parcela relativa ao imposto municipal da incidência das contribuições sociais em debate. Não há que se falar, ainda, em violação aos artigos 150 da Constituição, 111 do CTN ou interpretação extensiva das deduções previstas nas Leis Complementares 07/70 e 70/91, uma vez que não se trata de outorgar isenção, mas de reconhecer a não subsunção do presente caso na hipótese legal de incidência do ISS.

Nesse sentido já decidiu esta corte: (TRF 3ª Região, AMS n.º 329936, 00158323820104036100, Terceira Turma, rel. Des. Federal MARCIO MORAES, Julg.: 25/10/2012, v.u., e-DJF3 Judicial 1 DATA:06/11/2012) Além disso, afigura-se plenamente cabível a aplicação do mesmo raciocínio utilizado no julgamento do RE n.º 574.706, o qual estabeleceu o afastamento do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, à situação concreta apresentada.

Prazo prescricional na repetição de indébito de tributos sujeitos à homologação A questão relativa à contagem de prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, à vista do Recurso Especial nº 1.269.570/MG, julgado recentemente, em 23.05.2012, e seguiu o entendimento que foi definido no Recurso Extraordinário nº 566.621/RS pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a repetição ou compensação de indébitos pode ser realizada em até dez anos contados do fato gerador somente para as ações ajuizadas até 09.06.2005.

Por outro lado, foi considerada: "válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005". O artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005 deve ser aplicado às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005. No caso dos autos, verifica-se que a ação foi proposta em fevereiro de 2024. Aplicável, portanto, o prazo prescricional quinquenal.

Necessidade de comprovação do recolhimento em sede de mandado de segurança para fins de compensação A questão da comprovação para fins de compensação tributária no âmbito do mandado de segurança já foi objeto de análise pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (no julgamento do Resp 1.365.095/SP e do Resp 1.715.256/SP, apreciados sob a sistemática dos recursos repetitivos), o qual concluiu que basta a demonstração da qualidade de contribuinte em relação ao tributo alegadamente pago de forma indevida.

Dessa forma, os valores efetivamente a serem compensados somente serão apurados na seara administrativa, momento em que devem ser apresentados todos os documentos pertinentes ao recolhimento a maior. Em outras palavras, para o deferimento do pleito compensatório requerido judicialmente não se faz imprescindível a juntada das guias de pagamento, necessárias apenas no momento em que se for efetivar a compensação perante o fisco.

Repetição dos valores indevidamente recolhidos. Impossibilidade da restituição administrativa em mandado de segurança Descabida a restituição administrativa de indébito fiscal decorrente de decisão judicial, uma vez que possibilitaria pagamento em pecúnia ao contribuinte e, consequentemente, violação ao disposto no artigo 100 da Constituição Federal. Precedentes do STF (RE nº 1372080/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, j. em 27/04/2022, Data de Publicação: 03/05/2022 e RE nº 1367549/SP, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, j. em 24/02/2022, Data de Publicação: 02/03/2022).

Precatório Deve-se consignar que o mandado de segurança não é a via adequada para obter efeitos patrimoniais pretéritos à impetração, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal pacificado por meio das Súmulas nº 269 e nº 271, porquanto a legislação de regência não prevê fase de liquidação no âmbito mandamental. Todavia, no julgamento do RE nº 889.173/MS (Tema 831 do STF), o STF determinou que os pagamentos devidos pela fazenda pública em razão de decisão judicial proferida em ação mandamental devem se dar mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do artigo 100 da Constituição Federal, apenas quanto ao montante apurado entre a data da impetração do mandado de segurança e a da efetiva implementação da ordem concessiva de segurança.

A respeito: STF - ARE: 1393633/PR, Relator Min. NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 02/03/2023, DJe-043 DIVULG 07/03/2023 PUBLIC 08/03/2023). Destarte, revejo posicionamento anterior e passo a adotar a orientação firmada pelo STF, a fim de consignar a impossibilidade da utilização da via administrativa para restituição de indébito fiscal reconhecido judicialmente, mantido o direito à compensação de acordo com os critérios apontados e a expedição de precatório/requisitório nos moldes do Tema 831 do STF.

Compensação de valores indevidamente recolhidos Reconhecida a inexigibilidade da exação, faz jus a apelada à compensação do indébito a ser efetuada com base na Lei n.º 10.637/2002, vigente à época da propositura da ação, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça exarado no Recurso Especial n.º 1.137.738/SP, representativo da controvérsia, observado o disposto no artigo 26-A da Lei n.º 11.457/07, introduzido pela Lei n.º 13.670/2018, se preenchidos os seus requisitos, como assinalado na sentença.

Quanto ao artigo 170-A do Código Tributário Nacional, a matéria foi decidida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos Recursos Especiais n.º 1.164.452/MG e n.º 1.167.039/DF representativos da controvérsia, que foram submetidos ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil e regulamentado pela Resolução n.º 8/STJ de 07.08.2008, no qual fixou a orientação no sentido de que essa norma deve ser aplicada tão somente às demandas propostas após sua entrada em vigor, que se deu com a Lei Complementar n.º 104/2001, mesmo na hipótese de o tributo apresentar vício de constitucionalidade reconhecido pelo STF, como também consta do julgado recorrido.

A ação foi proposta em 2024, após a entrada em vigor da LC nº 104/2001, razão pela qual incide o disposto no artigo 170-A do Código Tributário Nacional. Correção monetária do indébito Quanto à correção monetária, saliento que se trata de mecanismo de recomposição da desvalorização da moeda que visa a preservar o poder aquisitivo original. Dessa forma, ela é devida nas ações de repetição de indébito tributário e deve ser efetuada com base no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013 do Conselho da Justiça Federal.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. PIS. RECOLHIMENTO INDEVIDO. REPETIÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NOTÓRIA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. "Em hipóteses de notória divergência interpretativa, como é o caso dos autos, esta Corte tem mitigado as exigências regimentais formais, entre elas, o cotejo analítico" (AgRg no REsp 1.103.227/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 7/12/09).

2. No cálculo da correção monetária, deve ser aplicado o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado na Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, que determina os indexadores e expurgos inflacionários a serem aplicados na repetição de indébito. São eles: (a) a ORTN, de 1964 a janeiro de 1986; (b) expurgo inflacionário em substituição à ORTN do mês de fevereiro de 1986; (c) a OTN, de março de 1986 a dezembro de 1988; (d) o IPC, de janeiro de 1989 e fevereiro de 1989; (e) a BTN, de março de 1989 a fevereiro de 1990; (f) o IPC, de março de 1990 a fevereiro de 1991; (g) o INPC, de março de 1991 a novembro de 1991; (h) o IPCA, série especial, em dezembro de 1991; (i) a UFIR, de janeiro de 1992 a dezembro de 1995; (j) a Taxa SELIC, a partir de janeiro de 1996.

3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1171912/MG, Primeira Turma, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 03.05.2012, DJe 10.05.2012) No que se refere aos juros de mora, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no Recurso Especial n.º 1.111.175/SP, representativo da controvérsia, submetido ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil, no sentido de que nas hipóteses em que a decisão ainda não transitou em julgado, como é o caso dos autos, incide apenas a taxa SELIC, que embute em seu cálculo juros e correção monetária, verbis: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. JUROS DE MORA PELA TAXA SELIC. ART. 39, § 4º, DA LEI 9.250/95. PRECEDENTES DESTA CORTE.

1. Não viola o art. 535 do CPC, tampouco nega a prestação jurisdicional, o acórdão que adota fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia.

2. Aplica-se a taxa SELIC, a partir de 1º.1.1996, na atualização monetária do indébito tributário, não podendo ser cumulada, porém, com qualquer outro índice, seja de juros ou atualização monetária.

3. Se os pagamentos foram efetuados após 1º.1.1996, o termo inicial para a incidência do acréscimo será o do pagamento indevido; no entanto, havendo pagamentos indevidos anteriores à data de vigência da Lei 9.250/95, a incidência da taxa SELIC terá como termo a quo a data de vigência do diploma legal em tela, ou seja, janeiro de 1996. Esse entendimento prevaleceu na Primeira Seção desta Corte por ocasião do julgamento dos EREsps 291.257/SC, 399.497/SC e 425.709/SC.

4. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ. (REsp 1.111.175/SP, Primeira Seção, rel. Min. Denise Arruda, j. 10.06.2009, DJe 01.07.2009)

Ante o exposto, dou parcial provimento ao apelo da UF e à remessa oficial, dada por ocorrida, para restringir a repetição do quantum recolhido a maior à compensação, observado o prazo prescricional, e expedição de precatório/requisitório nos moldes do Tema 831 do STF, consoante fundamentação anteriormente explicitada. É como voto. Autos: APELAÇÃO CÍVEL - 5000710-73.2024.4.03.6110 Requerente: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SOROCABA//SP e outros Requerido: WORKING TEMP.

MAO DE OBRA TEMPORARIA LTDA Ementa: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. PIS E COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE DA INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO. COMPENSAÇÃO.

SENTENÇA

PARCIALMENTE REFORMADA.

I. Caso em exame

1. Apelação cível de sentença que, em sede de mandado de segurança, concedeu parcialmente a ordem.

II. Questão em discussão

2. Exclusão das parcelas do ISS das bases de cálculo do PIS e da COFINS.

3. Compensação

III. Razões de decidir

4. A base de cálculo do PIS e da COFINS não pode extrapolar o montante percebido pela pessoa jurídica com a atividade econômica e, sob qualquer ângulo que se examine a questão, inviável o enquadramento do ISS naquele conceito, razão porque deve ser excluída a parcela relativa ao imposto municipal da incidência das contribuições sociais em debate. Além disso, afigura-se plenamente cabível a aplicação do mesmo raciocínio utilizado no julgamento do RE n.º 574.706, o qual estabeleceu o afastamento do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, à situação concreta apresentada.

5. Revejo posicionamento anterior e passo a adotar a orientação firmada pelo STF, a fim de consignar a impossibilidade da utilização da via administrativa para restituição de indébito fiscal reconhecido judicialmente, mantido o direito à compensação de acordo com os critérios apontados e a expedição de precatório/requisitório nos moldes do Tema 831 do STF.

6. Reconhecida a inexigibilidade da exação, faz jus a apelada à compensação do indébito a ser efetuada com base na Lei n.º 10.637/2002, vigente à época da propositura da ação, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça exarado no Recurso Especial n.º 1.137.738/SP, representativo da controvérsia, observado o disposto no artigo 26-A da Lei n.º 11.457/07, introduzido pela Lei n.º 13.670/2018, se preenchidos os seus requisitos, como assinalado na sentença.

IV. Dispositivo e tese

7. Apelo e remessa oficial, dada por ocorrida, parcialmente providos. Tese de julgamento: Deve ser excluída a parcela relativa ao imposto municipal (ISS) da incidência das contribuições sociais em debate. Aplica-se ao caso o mesmo raciocínio utilizado no julgamento do RE n.º 574.706. Dispositivos relevantes citados: art. 195 da CF, art. 110 do CTN, 26-A da Lei n.º 11.457/07. Jurisprudência relevante citada: AMS n.º 329936, 00158323820104036100, Terceira Turma, rel.

Des. Federal MARCIO MORAES, Julg.: 25/10/2012, v.u., e-DJF3 Judicial 1 DATA:06/11/2012, RE nº 889.173/MS

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu dar parcial provimento ao apelo da UF e à remessa oficial, dada por ocorrida, para restringir a repetição do quantum recolhido a maior à compensação, observado o prazo prescricional, e expedição de precatório/requisitório nos moldes do Tema 831 do STF, nos termos do voto Juiz Fed. Conv. ROBERTO JEUKEN (Relator), com quem votaram o Juiz Fed.

Conv. RAPHAEL DE OLIVEIRA e a Des. Fed. MÔNICA NOBRE. Ausentes, justificadamente, por motivo de férias, o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE (substituído pelo Juiz Fed. Conv. ROBERTO JEUKEN) e a Des. Fed. LEILA PAIVA (substituída pelo Juiz Fed. Conv. RAPHAEL DE OLIVEIRA) , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. ROBERTO MODESTO JEUKEN JUIZ FEDERAL

3. O direito de pleitear a restituição – repetição ou compensação – de tributos pagos em valor superior ao devido extingue-se depois de 5 (cinco) anos contados da data da extinção do crédito tributário, de acordo com o art. 168, I, do Código Tributário Nacional e, assim, no caso dos autos, são passíveis de repetição/compensação eventuais créditos da impetrante relativos a pagamentos indevidos efetuados a partir de 20.02.2019 (respeitado o lustro que antecede a presente impetração).”

4. O entendimento deste juízo acerca da matéria trazida à apreciação é o exarado quando da análise do pedido de concessão de liminar, e considerando a ausência de fato novo, verificado posteriormente àquela decisão prolatada, utilizo as razões lá declinadas como fundamento da presente sentença, conforme segue. Conforme mencionei naquela decisão, a pretensão veio fundamentada em diversos entendimentos judiciais acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Ressalto que ainda encontra-se pendente de julgamento no STF, pela sistemática de repercussão geral, sob o tema 118, a questão relativa à “constitucionalidade, ou não, da inclusão do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS”. Verifico que a situação relatada em nada prejudica a análise do pedido trazido à apreciação do juízo, porquanto o ICMS e o ISS são tributos de mesma natureza, cuja diferença primordial (fato gerador) não impede seja a ambos aplicado o mesmo entendimento acerca da sua inclusão na base de cálculo das contribuições mencionadas. 4.1.

O entendimento deste magistrado sobre a controvérsia sempre foi no sentido de que o ICMS deveria integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, na medida em que o repasse do seu valor ao consumidor final implicaria na sua caracterização como receita bruta/faturamento. No entanto, a tese favorável ao contribuinte foi acolhida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706-9, com repercussão geral conhecida, fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins" (Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, j. 15/03/2017, DJe 02/10/2017).

Em face do julgado proferido no RE 574.706, transcrito alhures, foram opostos embargos de declaratórios pela União, julgados em 13.05.2021 no seguinte sentido: “Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio.

Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)”.

Em obediência à decisão mencionada, foi editado o Parecer SEI Nº 7698/2021/ME, aprovado pelo

DESPACHO

Nº 246/2021/PGFN-ME, de 24 de maio de 2021, autorizando os Procuradores da Fazenda Nacional a deixar de contestar e de recorrer em relação aos julgados que apliquem o entendimento do Supremo Tribunal Federal exarado no RE nº 574.706/PR (após o julgamento dos embargos de declaração), consoante art. 2º, §3º, da Portaria PGFN nº 502/2016. Em razão do que preleciona o art. 19-A, incisos I e III, e §1º, da Lei nº 10.522/02, os Auditores-Fiscais da Secretaria da Receita Federal do Brasil não constituirão os créditos tributários relativos ao PIS e à COFINS com a inclusão do ICMS em suas bases de cálculo.

Desta feita, é certo que, quando da presente impetração, a prática tida como violadora de direito líquido e certo da impetrante, no que diz respeito ao PIS e à COFINS com a inclusão do ISS em suas bases de cálculo a serem recolhidos a partir de então, cessou. Consequentemente, no que diz respeito à pretensão de reconhecimento do direito ao recolhimento do PIS e da COFINS com a inclusão do ISS em suas bases de cálculo, o feito deve ser extinto, sem resolução do mérito.

5. No que diz respeito às parcelas pretéritas do PIS e da COFINS, com a inclusão do ICMS/ISS em suas bases de cálculo, considerando que a presente impetração ocorreu posteriormente a 15.03.2017 (data em que foi fixada a tese de repercussão geral relativa ao Tema 69), nos termos da decisão proferida nos embargos declaratórios, acima transcrita, a exigência guerreada é constitucional até a referida data, em face do efeito dúplice próprio das declarações de inconstitucionalidade e conforme a modulação estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal.

Por fim, o pedido de compensação, por ser consequência do reconhecimento da inexigibilidade do tributo, deve ser acolhido também em relação ao período de 16/03/2017 em diante. 5.1. A repetição/compensação é instituto jurídico destinado a evitar o locupletamento ilícito. Presta-se, portanto, a garantir o tratamento equitativo entre credores e devedores. Desde que observados os requisitos legais (art. 170, caput, do CTN), há de ser garantida ao interessado.

A CF/88 não assegura ao contribuinte a repetição/compensação de créditos tributários ainda passíveis de modificação por decisão judicial. Pelo contrário, dogmatiza o respeito à coisa julgada (art. 5º, XXXVI) e possibilita à LC 104/2001 cuidar dos critérios relativos à compensação tributária (art. 146, III, “b”). HÁ que ser considerado o entendimento pacificado pelo STJ na Súmula n. 461: “O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado”.

Em se tratando do encontro de contas relacionado aos tributos administrados pela Receita Federal, merecem destaque as Leis nn. 8.383, de 30 de dezembro de 1991, 9.250, de 26 de dezembro de 1995, e 9.430, de 27 de dezembro de 1996. A compensação deve ser realizada entre tributos quaisquer, desde que respeitadas as normas constitucionais concernentes à repartição das receitas tributárias (arts. 157 a 162 da CF/88) e à observância do destino constitucional-orçamentário da exação.

Não há como pretender, por exemplo, compensar Imposto sobre Importação com Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural, porquanto estaria ocorrendo burla ao art. 158, II, da CF/88, em manifesto prejuízo aos Municípios. Do mesmo modo, não entendo possível, sem afrontar normas constitucionais, compensar exações não destinadas ao financiamento da seguridade social com aquelas criadas para este fim. Se determinado valor entrou indevidamente no “caixa do Tesouro”, é desta fonte que devem sair os recursos para corrigir o “erro havido“.

Pretender retirar os recursos de outra “fonte”, no caso da Seguridade Social, significa, evidentemente, prejudicar a concretização dos objetivos constitucionais traçados para este Sistema (art. 194 da CF/88). O art. 74 da Lei n. 9.430/96, portanto, considerando que deve ser interpretado conforme a CF/88, permite a compensação entre quaisquer tributos e contribuições sob a administração da Secretaria da Receita Federal, desde que observadas as regras constitucionais relativas à repartição das receitas tributárias e à questão do destino orçamentário, acima referidas.

Por conseguinte, nos mesmos termos deve ser considerado o art. 1º do Decreto n. 2.138/97. Do contrário, será tido o art. 74 como absolutamente inconstitucional e o art. 1º como ilegal. O art. 170 do CTN não autoriza a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública. Autoriza apenas a lei dizer se a compensação poderá ser efetuada com créditos vencidos ou vincendos.

Caberá à lei, dessarte, permitir, ou não, que a compensação ocorra com créditos tão-somente vencidos ou apenas vincendos ou vencidos e vincendos. Quanto a este aspecto, os arts. 73 e 74 da Lei n. 9.430/96, com redação da Lei n. 10.637/2002, o art. 66 da Lei n. 8.383/91 e o art. 39 da Lei n. 9.250/95 disciplinaram a questão. Segundo as sobreditas normas, é permitida a compensação com créditos vencidos e vincendos.

No mais, devem ser observados, rigorosamente, todos os critérios legais ali estabelecidos, no que diz respeito à compensação tributária, restando consignado que, conforme assinalado no Recurso Representativo de Controvérsia n. 1.164.452/MG, a compensação tributária observará a lei vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte. Acresça-se que o eventual crédito não pode ser compensado com contribuições previdenciárias e devidas a terceiros, de forma indistinta, porquanto o art. 26-A da Lei nº 11.457, de 2007, somente permite a compensação recíproca entre tributos previdenciários e não previdenciários para os contribuintes que utilizam o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas – eSocial, vedando seja tal modalidade de compensação para período anterior à utilização do eSocial. 5.1.1.

A correção monetária é devida, posto que apenas significa reposição da moeda. E a atualização deve abranger o período considerado desde o recolhimento indevido até a efetiva restituição. Outro entendimento conduziria ao enriquecimento sem causa da Fazenda. A ausência de correção monetária, ou mesmo a parcial correção monetária, traduz-se em desrespeito à propriedade privada (art. 170, II, da CF/88), posto que acarreta diminuição patrimonial sem causa legítima.

E, ainda para se evitar esta situação, os mesmos índices utilizados pela Fazenda para cobrança dos seus tributos devem respaldar a devolução de quantias indevidamente recolhidas pelo contribuinte. Portanto, todos os valores indevidamente recolhidos a partir de 16.03.2017 devem ser atualizados monetariamente (desde a data do recolhimento indevido até a efetiva compensação), nos termos do art. 39, § 4º, da Lei n. 9.250/95, incidindo, até o mês anterior ao da compensação, a taxa SELIC e no mês em que estiver sendo realizada, a taxa de 1% (um por cento).

6. ISTO POSTO: 6.1. quanto à pretensão direcionada ao recolhimento da contribuição para o PIS – Programa de Integração Social e para a COFINS – Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social, sem a inclusão do Imposto sobre Serviços – ISSQN nas suas bases de cálculo, a partir da presente impetração, JULGO EXTINTO O PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, por falta de interesse processual superveniente, na modalidade inadequação da via eleita, nos termos do art. 485, inciso VI, do Código de Processo Civil. 6.2.

JULGO EXTINTO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, COM FUNDAMENTO NO ART. 487, INCISO III, ALÍNEA “a”, DO CPC, CONCEDENDO PARCIALMENTE A ORDEM PUGNADA, unicamente para declarar a inexistência de relação jurídica que obrigue a impetrante a recolher o PIS e a COFINS desde 16.03.2017, calculados com a inclusão, em suas bases de cálculo, do ISSQN destacado das notas fiscais. 6.2.1. consequentemente, reconheço o direito da parte demandante em, observados a Súmula 461 do STJ, o artigo 170-A do CTN, os arts. 73 e 74 da Lei n. 9.430/96, aplicando-se o artigo 26-A da Lei nº 11.457/07 (incluído pela Lei nº 13.670/2018), o art. 66 da Lei n. 8.383/91, o art. 39 da Lei n. 9.250/95 e o art. 89 da Lei n. 8.213/91, repetir ou compensar do indébito de PIS e COFINS incidentes sobre o ISSQN destacado na nota fiscal indevidamente incluído em suas bases de cálculo a partir de 20.02.2019, devidamente corrigido, desde o pagamento indevido até a efetiva restituição, com os mesmos índices usados pela Fazenda Nacional para corrigir seus créditos, nos termos do art. 39, § 4º, da Lei n. 9.250/95, incidindo, até o mês anterior ao da restituição, a taxa SELIC e no mês em que estiver sendo realizada, a taxa de 1% (um por cento).

Sem condenação em honorários advocatícios (Art. 25 da Lei n. 12.016/2009). Custas "ex lege". Indevida a remessa necessária (art. 496, Parágrafo 4o, do CPC).

7. Registrada eletronicamente. P.I.C. Leve-se ao conhecimento da autoridade impetrada o teor da presente sentença.

Desta feita, é de ser concedida a segurança quanto ao pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário decorrente da contribuição ao PIS e da COFINS incidentes sobre valores relativos ao ISS.

4. Em suma, considerando todo o explanado, DEFIRO A MEDIDA LIMINAR pleiteada, unicamente para o fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário decorrente da contribuição ao PIS e da COFINS incidentes sobre valores relativos ao ISS destacado nas notas fiscais.

5. Oficie-se à Autoridade Impetrada comunicando-a desta decisão e com intimação para que preste as informações no prazo de dez (10) dias. DÊ-se conhecimento à Procuradoria Federal, nos termos do art. 7º, II, da Lei n. 12.016/2009. CÓPIA DESTA

DECISÃO

SERVIRÁ COMO MANDADO DE INTIMAÇÃO E OFÍCIO DE NOTIFICAÇÃO E DE INTIMAÇÃO.

6. Após, com os informes ou transcorrido o prazo, vista ao Ministério Público Federal, para manifestação.

7. Intimem-se.

Órgão

1ª Vara Federal de Sorocaba

Classe

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Destinatário

WORKING TEMP. MAO DE OBRA TEMPORARIA LTDA

Advogado

MÁRCIO PEREIRA DA SILVA (OAB 265588/SP)