PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000716-98.2016.4.03.6130 RELATOR: Gab.
04 - DES. FED. ALESSANDRO DIAFERIA
APELANTE: KEIKO DO BRASIL ADMINISTRADORA DE BENS LTDA., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a)
APELANTE: JULIANA DIAS VALERIO - SP372047-A, RICARDO ALBERTO LAZINHO - SP243583-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, KEIKO DO BRASIL ADMINISTRADORA DE BENS LTDA. Advogados do(a)
APELADO: JULIANA DIAS VALERIO - SP372047-A, RICARDO ALBERTO LAZINHO - SP243583-A OUTROS PARTICIPANTES:
RELATÓRIO
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ALESSANDRO DIAFERIA (Relator): Cuida-se de mandado de segurança impetrado por KEIKO DO BRASIL ADMINISTRADORA DE BENS LTDA. objetivando a exclusão da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal e a destinada a terceiros as verbas pagas referentes a: (i) aviso prévio indenizado e seus reflexos sobre férias proporcionais indenizadas e décimo terceiro salário indenizado; (ii) férias gozadas; (iii) terço constitucional de férias; (iv) auxílio-doença/acidente – quinze primeiros dias de afastamento do empregado; (v) adicional de horas extras; e (vi) salário-maternidade, bem como o direito à compensação dos valores recolhidos a estes títulos (ID 3323657).
A r. sentença proferida concedeu parcialmente a segurança para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária quanto à incidência de contribuição previdenciária patronal e de terceiros incidentes sobre aviso prévio indenizado e seus reflexos sobre férias proporcionais indenizadas, terço constitucional de férias e auxílio-doença/acidente nos quinze primeiros dias de afastamento do empregado.
Declarou ainda o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente, após o trânsito em julgado, com observância à prescrição quinquenal e atualização monetária pela Taxa SELIC (ID 3323891). A impetrante e a União – Fazenda Nacional interpuseram recurso de apelação (IDs 3323899 e 3323905). Em sessão de julgamento realizada em 16/07/2019, a E. Segunda Turma, decidiu, por unanimidade, negar provimento aos recursos e à remessa oficial (ID 85739714).
A União – Fazenda Nacional e a parte impetrante opuseram embargos de declaração (IDs 87720905 e 88787754). Estes foram rejeitados (ID 107830052). Houve a interposição pela impetrante de recurso extraordinário (ID 108567832). A União – Fazenda Nacional interpôs recurso especial e extraordinário (IDs 121812296 e 121812298). Vice-Presidência determinou a suspensão do feito, em razão da pendência de julgamento do Tema 985, julgado em regime de repercussão geral no Recurso Extraordinário 1.072.485 e do Tema 72, julgado em regime de repercussão geral no Recurso Extraordinário 576.967 pelo
C. STF (ID 128041453). Levantado o sobrestamento do presente feito. A Vice-Presidência encaminhou os autos a
C. Turma Julgadora para a verificação de eventual juízo de retratação (ID 338221234). Vieram os autos conclusos.
É o relatório.
VOTO
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ALESSANDRO DIAFERIA (Relator): No presente caso, a Vice-presidência devolveu os autos a
C. Turma Julgadora, em razão do julgamento do RE nº 576.967/PR, alçado como representativo de controvérsia (Tema nº
72) e submetido à sistemática da repercussão geral (art. 1.036 do CPC), que pacificou o seguinte entendimento: "É inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade". Assim como, em razão do julgamento do RE n° 1.072.485/PR, alçado como representativo de controvérsia (Tema n° 985) e submetido à sistemática da repercussão geral (art. 1.036 do CPC), pacificou o seguinte entendimento: "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias".
Na espécie, verifica-se que a
C. Segunda Turma, proferiu o acórdão nos termos da ementa abaixo transcrita (ID 41321528): MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS ÀS ENTIDADES TERCEIRAS SOBRE AVISO PRÉVIO INDENIZADO E REFLEXOS (FÉRIAS PROPORCIONAIS E 13º SALÁRIO), TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE NOS PRIMEIROS 15 DIAS DE AFASTAMENTO, SALÁRIO MATERNIDADE E ADICIONAL DE HORAS EXTRAS.
COMPENSAÇÃO.
I - Cabe à Secretaria da Receita Federal a fiscalização e cobrança dos tributos em questão, não detendo as entidades terceiras legitimidade para figurar no polo passivo. Precedentes.
II - Contribuições destinadas às entidades terceiras que possuem a mesma base de cálculo da contribuição prevista nos incisos I e II, do art. 22, da Lei nº 8.212/91 e que se submetem à mesma orientação aplicada à exação estabelecida no referido dispositivo legal.
III - As verbas pagas pelo empregador ao empregado a título dos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho em razão de doença ou acidente, aviso prévio indenizado e reflexos nas férias proporcionais não constituem base de cálculo de contribuições previdenciárias, posto que tais verbas não possuem natureza remuneratória mas indenizatória. O adicional de 1/3 constitucional de férias também não deve servir de base de cálculo para as contribuições previdenciárias por constituir verba que detém natureza indenizatória.
Precedentes do STJ e desta Corte.
IV - É devida a contribuição sobre o 13º salário proporcional ao aviso prévio indenizado, salário maternidade e adicional de horas extras, o entendimento da jurisprudência concluindo pela natureza salarial dessas verbas.
V - Recursos e remessa oficial desprovidos. Denota-se que o acórdão proferido pela
C. Segunda Turma se encontra em desacordo com o atual entendimento do
C. STF, com relação ao salário-maternidade (Tema
72) e sobre o terço constitucional de férias (Tema 985). Acerca do salário maternidade, o E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 576.967, decidiu pela inconstitucionalidade formal e material do §2º do art. 28 da Lei nº 8.212/1991, que considera o salário-maternidade como salário de contribuição, bem como da parte final da alínea a do §9º do mesmo dispositivo, que exclui do salário de contribuição os benefícios da previdência social, salvo o salário-maternidade.
Assim, foi fixada a seguinte tese no Tema 72: “É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre salário-maternidade”. A Suprema Corte, ao firmar a tese no Tema 72, esclareceu que, por não se tratar de contraprestação pelo trabalho ou de retribuição em razão do contrato de trabalho, o salário-maternidade não se amolda ao conceito de folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício.
Como consequência, não pode compor a base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador, não encontrando fundamento no art. 195, I, a, da CF. Qualquer incidência não prevista no referido dispositivo constitucional configura fonte de custeio alternativa, devendo estar prevista em lei complementar (art. 195, §4°), assim declarou incidentalmente a inconstitucionalidade formal do art. 28, §2°, e da parte final da alínea a, do §9°, da Lei n° 8.212/91.
O acórdão também destoou do atual entendimento do
C. STF, no tocante ao terço de férias usufruídas, conforme o julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.072.485/PR, sob o Tema 985, publicado em 02/10/2020, o Egrégio Supremo Tribunal Federal assentou: "FÉRIAS - ACRÉSCIMO - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - INCIDÊNCIA. É legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre os valores pagos ao empregado a título de terço constitucional de férias gozadas." (RE 1072485, Relator: MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-241 DIVULG 01-10-2020 PUBLIC 02-10-2020) ” O E.
Ministro Relator Marco Aurélio, consignou em seu voto, que o legislador constituinte ao se referir à remuneração, remeteu “às parcelas diversas satisfeitas pelo tomador dos serviços”, considerados os rendimentos pagos em decorrência do contrato de trabalho em curso, e não somente, sobre o que adimplido pela prestação de serviços em sentido estrito. Excetuam-se as verbas nitidamente indenizatórias, porquanto destinadas a recompor o patrimônio jurídico do empregado, em razão de alguma perda ou violação de direito.
Assim, para o
C. STF, o terço constitucional de férias preenche esses dois pressupostos, trata-se de verba remuneratória, com natureza de habitualidade. O terço constitucional pago não teria caráter de verba indenizatória. É habitual e não eventual, porque se trata de verba auferida, periodicamente, como complemento à remuneração. Adquire-se o direito, conforme o decurso do ciclo de trabalho, sendo um adiantamento em reforço ao que pago, ordinariamente, ao empregado, quando do descanso, portanto, se repete em um contexto temporal e decorre de uma previsibilidade inerente ao contrato de trabalho.
Diante da alteração de jurisprudência, o
C. STF modulou dos efeitos da decisão, à luz do art. 927, § 3º, no CPC/2015, que prevê na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica, a fim de que a confiança no sistema integrado de precedentes sofra menores impactos negativos possíveis.
Ressalte-se que o julgamento do Tema 985/STF, modificou a compreensão até então pacificada no âmbito do
C. STJ, em entendimento firmado sob a sistemática dos recursos repetitivos, REsp 1.230.957, Relator Ministro Mauro Campbell – Tema 479/STJ. O Plenário atribuiu efeitos ex nunc à decisão de mérito que apreciou o Tema 985 da Repercussão Geral, a contar da data da publicação da ata de julgamento em 15/09/2020, ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até esse dia, que não serão devolvidas pela União.
Assim, para os fatos geradores ocorridos até 14/09/2020 (inclusive), não incidem as mencionadas contribuições sobre o terço constitucional de férias usufruídas, ficando impedidos de recuperar o indébito os contribuintes que, cumulativamente, já pagaram as exações e não propuseram ação judicial até essa data. No mesmo sentido é a jurisprudência da
C. 2ª Turma, que componho, neste e. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, vejamos: “PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SAT/RAT. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. SALÁRIO E GANHOS HABITUAIS DO TRABALHO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. VERBA REMUNERATÓRIA. TEMA 985/STF. EFEITOS EX NUNC. DATA DA PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO DO RE nº 1.072.485. - Em favor da unificação do direito e da pacificação dos litígios, foi necessário acolher a orientação do E.STF no sentido da desoneração do terço de férias usufruídas (p. ex., RE-AgR 587941, j. 30/09/2008).
Contudo, sob o fundamento de que o terço constitucional de férias usufruídas (art. 7º, XVII, da Constituição) é de verba periódica auferida como complemento à remuneração do trabalho, e que por isso, está no campo de incidência de contribuições incidentes sobre a folha de salários, o E.STF mudou sua orientação ao julgar o RE 1072485 (Sessão Virtual de 21/08/2020 a 28/08/2020), firmando a seguinte Tese no Tema 985: "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias". - Em atenção ao pronunciamento do c.STF, em 12/06/2024, no julgamento dos embargos de declaração opostos em face do v. acórdão proferido no RE nº 1.072.485, é necessário conferir efeito ex nunc à ratio decidendi extraída do Tema 985/STF, razão pela qual incide contribuição previdenciária (e também as devidas ao “Sistema S”) sobre o terço constitucional de férias usufruídas, a contar da publicação de sua respectiva ata de julgamento (DJ nº 228, de 15/09/2020), ressalvando-se as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data (que não serão devolvidas pela União). - Para os fatos geradores ocorridos até 14/09/2020 (inclusive), a regra geral é que não incidem as mencionadas contribuições sobre o terço constitucional de férias usufruídas.
Conforme definido pelo e.STF nos embargos de declaração do Tema 985, fica impedido de recuperar o indébito apenas quem, cumulativamente: a) pagou essas exações; e b) não propôs ação judicial questionando-as (até essa mesma data). - Agravo interno da União parcialmente provido, apenas para reconhecer a incidência das contribuições discutidas sobre o terço constitucional de férias gozadas, a contar da publicação da ata de julgamento do RE nº 1.072.485 (DJ nº 228, de 15/09/2020).
Mantido, no mais, o acórdão prolatado por esta
C. Turma. (TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0029343-92.2015.4.03.6144, Rel. Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 05/09/2024, DJEN DATA: 09/09/2024)” - grifos acrescidos “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. INADEQUAÇÃO DA VIA. INOCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS.
SAT/RAT. SALÁRIO E GANHOS HABITUAIS DO TRABALHO. VERBAS INDENIZATÓRIAS E SALARIAIS. CONTRIBUIÇÕES AO FGTS. RECUPERAÇÃO DO INDÉBITO. DIREITO FUNDAMENTAL DO TRABALHADOR. CONTROVÉRSIA SOBRE NATUREZA INDENIZATÓRIA OU REMUNERATÓRIA. LEI Nº 8.036/1990 E LEI Nº 8.212/1991. RECUPERAÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. RECUPERAÇÃO DO INDÉBITO. RESTITUIÇÃO NA VIA ADMINISTRATIVA. TEMA 1262/STF. IMPOSSIBILIDADE. - Prejudicado o pedido de efeito suspensivo à apelação conforme pleiteado pela União, tendo em vista o presente julgamento. - Afastada a alegação de inadequação da via eleita, diante da falta de prova do efetivo recolhimento das verbas impugnadas.
Diversamente do afirmado pela Fazenda Nacional, constata-se que a impetrante instruiu a inicial com inúmeros documentos que comprovam o recolhimento de contribuições previdenciárias, dentre os quais, relações de empregados, resumos de folhas de salários, GRFs, GPSs e GFIPs. Observada a tese firmada pelo E. STJ, no julgamento do REsp n. 1.111.164/BA (Tema 118) e a explicitação desta pela própria Corte Superior, verifica-se que, no caso dos autos, a comprovação da qualidade de credor tributário é suficiente para a instrução do feito, uma vez que a impetração limita-se ao afastamento da exigibilidade das contribuições e ao reconhecimento do direito à recuperação do indébito, não tendo a apelada formulado pedido de reconhecimento de parcelas específicas. - Inexiste a alegada falta de interesse de agir, uma vez que a impetrante instruiu a inicial com inúmeros documentos que comprovam o recolhimento de contribuições previdenciárias.
A comprovação da qualidade de credor tributário é suficiente para a instrução do feito, uma vez que a impetração limita-se ao afastamento da exigibilidade das contribuições e ao reconhecimento do direito à recuperação do indébito, não tendo a apelada formulado pedido de reconhecimento de parcelas específicas. Ademais, no momento em que o presente mandamus foi impetrado (06/07/2015), os pareceres mencionados nas razões do apelo fazendário (Parecer PGFN/CRJ/COJUD nº 1626/2021, Parecer SEI Nº 16120/2020/ME e Parecer SEI Nº 1446/2021/ME) ainda não tinham sido editados, restando patente, portanto, o interesse processual da parte impetrante. - Tendo em vista a existência dos pareceres citados nas razões do apelo fazendário (Parecer PGFN/CRJ/COJUD nº 1626/2021 , Parecer SEI Nº 16120/2020/ME e Parecer SEI Nº 1446/2021/ME), editados nos termos do art. 19, VI, da Lei nº 10.522/2002, e inexistindo recurso e resistência da União à pretensão da parte impetrante relacionada às verbas nele mencionadas, a remessa oficial não comporta conhecimento, portanto, quanto à incidência das contribuições previdenciárias patronal e ao SAT/RAT e das contribuições devidas a terceiros sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado e dos primeiros 15 dias de afastamento do trabalhador por incapacidade/auxílio-doença, a teor do disposto no § 2º desse mesmo dispositivo legal. - O texto constitucional confiou à União Federal amplo campo de incidência para exercício de sua competência tributária no tocante à contribuição previdenciária patronal, compreendendo o conjunto das verbas remuneratórias habituais (salários e demais rendimentos do trabalho), cuja conformação normativa está essencialmente consolidada na Lei 8.212/1991 (notadamente em seu art. 22).
Todavia, não estão no campo constitucional de incidência e nem nas imposições legais verbas com conteúdo indenizatório, em face das quais não pode incidir contribuição previdenciária. - Cada uma das contribuições “devidas a terceiros” ou para o “Sistema S” possui autonomia normativa, mas a União Federal as unificou para fins de delimitação da base tributável (p. ex., na Lei 2.613/1955, na Lei 9.424/1996, na Lei 9.766/1999 e na Lei 11.457/2007, regulamentadas especialmente no art. 109 da IN RFB 971/2009, com alterações e inclusões), razão pela qual as conclusões aplicáveis às contribuições previdenciárias também lhes são extensíveis. - Em favor da unificação do direito e da pacificação dos litígios, foi necessário acolher a orientação do E.STF no sentido da desoneração do terço de férias usufruídas (p. ex., RE-AgR 587941, j. 30/09/2008).
Contudo, sob o fundamento de que o terço constitucional de férias usufruídas (art. 7º, XVII, da Constituição) é de verba periódica auferida como complemento à remuneração do trabalho, e que por isso, está no campo de incidência de contribuições incidentes sobre a folha de salários, o E.STF mudou sua orientação ao julgar o RE 1072485 (Sessão Virtual de 21/08/2020 a 28/08/2020), firmando a seguinte Tese no Tema 985: “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”. - Em atenção ao pronunciamento do c.STF, em 12/06/2024, no julgamento dos embargos de declaração opostos em face do v. acórdão proferido no RE nº 1.072.485, é necessário conferir efeito ex nunc à ratio decidendi extraída do Tema 985/STF, razão pela qual incide contribuição previdenciária (e também as devidas ao “Sistema S”) sobre o terço constitucional de férias usufruídas, a contar da publicação de sua respectiva ata de julgamento (DJ nº 228, de 15/09/2020), ressalvando-se as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data (que não serão devolvidas pela União). - Por consequência, para os fatos geradores ocorridos até 14/09/2020 (inclusive), a regra geral é que não incidem as mencionadas contribuições sobre o terço constitucional de férias usufruídas.
Conforme definido pelo e.STF nos embargos de declaração do Tema 985, fica impedido de recuperar o indébito apenas quem, cumulativamente: a) pagou essas exações; e b) não propôs ação judicial questionando-as (até essa mesma data). - Na hipótese em exame, o mandado de segurança foi impetrado em 06/07/2015, antes, portanto, do marco temporal fixado na modulação dos efeitos da tese firmada no Tema 985 (15/09/2020).
Assim, as contribuições em discussão incidem sobre os valores pagos a título do terço constitucional de férias gozadas apenas a partir de 15/09/2020, fazendo jus a parte-impetrante à devolução dos valores indevidamente recolhidos até 14/09/2020, observada a prescrição quinquenal, nos termos delineados no presente julgado. - Quando o aviso prévio for indenizado, seus reflexos não têm a mesma natureza jurídica para fins de tributação, notadamente se já são pagos em dinheiro (p. ex., gratificação natalina), de modo que cada acréscimo de 1/12 gerado pelo período de aviso tem sua própria natureza jurídica e seus efeitos tributários próprios em se tratando de contribuição previdenciária e de terceiros (podendo ser indenizatórios ou não).
O montante equivalente às férias proporcionais e seu adicional (pagas em dinheiro porque o empregado foi demitido) não está no campo de incidência de contribuições porque indeniza o direito trabalhista de descanso não usufruído, e o acréscimo decorrente do aviso prévio indenizado não é tributado porque essas são reparatórias, e não por serem reflexas do período de que trata o art. 487 e seguintes da CLT. - Na modalidade que tem natureza de direito fundamental do trabalhador, o art. 7º, III, da Constituição, não descreveu o campo material de incidência da contribuição que financia o FGTS, deixando ao legislador a tarefa de apontar os elementos dessa imposição não tributária, para o que foram editadas várias leis (atualmente vigendo a Lei nº 8.036/1990) indicando cálculos semelhantes aos feitos para as contribuições previdenciárias sobre a folha de salários. - Contudo, a orientação jurisprudencial relativa à incidência de contribuições previdenciárias sobre verbas indenizatórias não é extensível às exigências a título de FGTS, sobre o que o E.STJ editou a Súmula 646 afirmando que "É irrelevante a natureza da verba trabalhista para fins de incidência da contribuição ao FGTS, visto que apenas as verbas elencadas em lei (artigo 28, parágrafo 9º, da Lei 8.212/1991), em rol taxativo, estão excluídas da sua base de cálculo, por força do disposto no artigo 15, parágrafo 6º, da Lei 8.036/1990", entendimento do qual o relator guarda reservas mas adere em favor da unificação do direito e da pacificação dos litígios. - A contribuição ao FGTS incide sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, auxílio-doença/acidente nos primeiros 15 dias de afastamento e terço constitucional de férias.
Precedentes. - O mandado de segurança serve para a devolução, em dinheiro, de indébitos tributários recolhidos a partir da data da impetração até a implementação da medida correspondente à ordem, mediante requisição de precatório, em vista do art. 5º, LXIX e LXX da Constituição, do art. 14, §4º, da Lei nº 12.016/2009, e do art. 4º da Resolução CNJ nº 303/2019 (na redação dada pelo art. 2º da Resolução CNJ nº 438/2021), bem como do afirmado pelo E.STF no Tema 831 e no Tema 1.262, cabendo ao contribuinte a opção pela compensação ou pela devolução em dinheiro (E.STJ, Súmula 461).
A rigor, não é possível que a restituição em dinheiro se faça na via administrativa, sem o procedimento de precatório. - Os indébitos anteriores à impetração dependem de ação própria para serem pagos em dinheiro (E.STF, Súmulas 269 e 271), ressalvadas as hipóteses nas quais a própria administração tributária dispensa precatórios para restituir valores, ou podem ser recuperados mediante compensação na via administrativa (opção do contribuinte também para indébitos posteriores ao mandado de segurança, Súmula 461/STJ). - Observada a prescrição quinquenal (art. 168 do CTN), a recuperação do indébito tem os acréscimos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, e as regras para compensar são as vigentes no momento do ajuizamento da ação, assegurado o direito de a parte-autora viabilizá-la na via administrativa segundo o modo lá aplicável.
Cumpridos os termos do art. 170 e do art. 170-A, ambos do CTN, e os critérios fixados por atos normativos da Receita Federal do Brasil (notadamente a IN SRF 2.055/2021 e alterações, legitimados pelos padrões suficientes fixados na legislação ordinária da qual derivam), utilizando a GFIP, os indébitos poderão ser compensados apenas com contribuições previdenciárias; utilizando o eSocial e a DCTFWeb, os indébitos podem se valer da compensação unificada entre créditos e débitos previdenciários ou fazendários, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/1996, com as restrições do art. 26-A, §1º, da Lei 11.457/2007 (introduzido pela Lei 13.670/2018). - Pedido de efeito suspensivo prejudicado.
Preliminares rejeitadas. Apelação da União Federal provida. Remessa oficial parcialmente provida, na parte em que conhecida. Apelação da parte-impetrante parcialmente provida. (TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0004886-38.2015.4.03.6130, Rel. Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 21/08/2024, Intimação via sistema DATA: 22/08/2024)” – grifos acrescidos Como sobredito, em relação à modulação dos efeitos, restou pacificado pela Suprema Corte, o seguinte: a) a contribuição previdenciária a cargo das empresas sobre o terço constitucional de férias não é exigível até a data da publicação da ata do julgamento do acórdão de mérito proferido no Recurso Extraordinário n.º 1.072.485/PR e b) a contribuição previdenciária a cargo das empresas é exigível sobre o terço constitucional de férias somente a partir de 15/09/2020, data da publicação da ata do julgamento de mérito do Recurso Extraordinário n.º 1.072.485/PR, ressalvando, ainda, que as contribuições já pagas e não questionadas judicialmente até a mesma data não serão devolvidas pela União.
Extrai-se dos autos que o contribuinte questionou judicialmente a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias em 09/11/2016 (ID 3323657), momento anterior ao marco temporal elegido pelo STF, 15/09/2020, o que lhe permite beneficiar-se da produção de efeitos prospectivos do julgamento realizado pela Suprema Corte, na forma da modulação anteriormente explicitada. Todavia, e ainda conforme a modulação dos efeitos da tese de repercussão geral, a exação é devida a partir de 15/09/2020.
De antemão, esclareço que não há justificava para o sobrestamento da presente demanda, não subsistindo óbice ao regular prosseguimento do feito, isso porque, considerando que os embargos de declaração opostos no Recurso Extraordinário nº 1.072.485/PR (Tema 985) tinham como objetivo a modulação dos efeitos da decisão anteriormente proferida sob a sistemática da Repercussão Geral, com acórdão dos embargos de declaração publicado em 12 de junho de 2024, foi conferido efeitos ex nunc ao julgamento de mérito do Tema 985.
Acrescente-se que, da leitura da ratio decidendi extraída do acórdão que analisou o mérito proferido pelo
C. STF, no Tema 985, bem como, através das razões exaradas no julgamento dos embargos de declaração, publicado em 12/06/2024, encontram-se suficientemente demonstradas e fundamentadas a motivação para solucionar a questão debatida no presente feito. Nesse sentido é o entendimento da
C. 2ª Turma, que componho, neste e. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, a saber: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. SAT/RAT. TERCEIRAS ENTIDADES. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. TEMA 985 DO STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. - Nos termos do art. 1.022 do CPC/2015, os embargos de declaração podem ser opostos contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão, e corrigir erro material.
E, conforme dispõe o art. 1.025 do mesmo CPC/2015, consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade. - Embora essa via recursal seja importante para a correção da prestação jurisdicional, os embargos de declaração não servem para rediscutir o que já foi objeto de pronunciamento judicial coerente e suficiente na decisão recorrida.
Os efeitos infringentes somente são cabíveis se o julgado tiver falha (em tema de direito ou de fato) que implique em alteração do julgado, e não quando desagradar o litigante. - Tendo em vista que das três verbas impugnadas duas foram afastadas por completo – ressalvado o reflexo do aviso prévio indenizado sobre o décimo terceiro salário – e a terceira, por força da modulação estabelecida pelo STF no Tema nº. 985, foi afastada até 14/09/2020 (inclusive), houve sucumbência recíproca.
Nos termos do art. 85, §3º, do CPC, cada uma das partes deve ser condenada ao pagamento da verba honorária, fixada mediante aplicação do percentual mínimo das faixas previstas sobre o montante atribuído à causa (correspondente ao proveito econômico tratado nos autos), na seguinte proporção arbitrada (considerando os montantes assimétricos das verbas remuneratórias questionadas): 75% em favor do autor e 25% em favor do réu. - De outro lado, não é necessário aguardar o trânsito em julgado do Tema nº. 985 para a resolução das questões postas nos autos, eis que o E.
Supremo Tribunal Federal, ao determinar o sobrestamento, o fez até que fossem julgados os embargos de declaração opostos no RE 1.072.485/PR, que tratavam da modulação dos efeitos da decisão anteriormente proferida sob a sistemática da Repercussão Geral. O caso dos autos se amolda perfeitamente à hipótese de modulação de efeitos estabelecida pelo STF, de forma que somente são exigíveis as contribuições previdenciárias, SAT e de terceiras entidades incidentes sobre o terço constitucional de férias a partir de 15/09/2020, como constou do acórdão embargado. - Embargos de declaração da parte autora acolhidos, em parte.
Embargos de declaração da União Federal rejeitados. (TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5024892-66.2018.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 31/01/2025, DJEN DATA: 05/02/2025) Por oportuno, destaco, que é firme na jurisprudência dos Tribunais Superiores o entendimento de que não há necessidade de aguardar o trânsito em julgado dos precedentes que deram ensejo às referidas repercussões gerais e às teses repetitivas, ante a ausência de previsão legal, consoante entendimento exteriorizado pelo
C. STF (Precedentes: RE 1.006.958 AgR-ED-ED, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Dje 18.9/2017; ARE 909.527/RS-AgR, Rel Min. LUIZ FUX, DJe de 30.5.2016). Ademais, cumpre ressaltar que o julgamento de tese em regime de repercussão geral pelo
C. Supremo Tribunal Federal, dotado de eficácia vinculante, autoriza o imediato julgamento dos feitos em curso que versem sobre a mesma controvérsia, com vistas à adequação dos julgados à orientação firmada pela Suprema Corte, em conformidade com os princípios da instrumentalidade das formas e da celeridade processual. Desse modo, há que se reconhecer a não incidência das contribuições previdenciárias sobre o salário-maternidade, nos termos do decidido pela Suprema Corte no Tema
72. Ainda, deve ser reconhecida a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço de férias, diante do reconhecimento pelo
C. STF, do caráter remuneratório da verba, observada a modulação dos efeitos conferida no julgamento dos embargos de declaração da repercussão geral (Tema 985). Destarte, em juízo positivo de retratação, devem ser acolhidos parcialmente os embargos de declaração das partes, a fim de integrar o v. acórdão, com efeitos integrativos e modificativos ao julgado, nos termos supra, com a manutenção dos demais aspectos proferidos no v. acórdão embargado.
Ante o exposto, em juízo positivo de retratação acolho parcialmente os embargos de declaração das partes, com efeitos modificativos, nos termos da fundamentação. É o voto.
EMENTA
DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E DESTINADAS A TERCEIROS. SALÁRIO-MATERNIDADE. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. MODULAÇÃO DE EFEITOS. JUÍZO POSITIVO DE RETRATAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS PARCIALMENTE COM EFEITOS MODIFICATIVOS.
I. Caso em exame Mandado de segurança impetrado objetivando a exclusão, da base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais e destinadas a terceiros, das verbas pagas a título de aviso prévio indenizado e seus reflexos sobre férias proporcionais e 13º salário indenizado, férias gozadas, terço constitucional de férias, auxílio-doença/acidente (primeiros quinze dias de afastamento), adicional de horas extras e salário-maternidade, bem como o reconhecimento do direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos.
Sentença que concedeu parcialmente a segurança para afastar a incidência das contribuições sobre o aviso prévio indenizado e seus reflexos, o terço constitucional de férias e o auxílio-doença/acidente nos primeiros quinze dias de afastamento, reconhecendo o direito à compensação após o trânsito em julgado. Ambas as partes interpuseram apelação. A Segunda Turma deste Tribunal negou provimento aos recursos e à remessa oficial.
Embargos de declaração de ambas as partes foram rejeitados. Interpostos recursos especial e extraordinário, os autos foram sobrestados em razão dos Temas 72 e 985 do Supremo Tribunal Federal. Com o julgamento definitivo desses temas e a publicação dos embargos de declaração no RE 1.072.485/PR (Tema 985) em 12/06/2024, os autos retornaram à Turma para eventual juízo de retratação.
II. Questão em discussão As questões centrais são: (i) se há inconstitucionalidade na incidência de contribuição previdenciária patronal sobre o salário-maternidade, conforme decidido no Tema 72/STF; e (ii) se é legítima a incidência da contribuição previdenciária e das contribuições a terceiros sobre o terço constitucional de férias usufruídas, considerando a modulação de efeitos fixada no Tema 985/STF, com efeitos ex nunc a partir de 15/09/2020.
III. Razões de decidir O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 576.967/PR (Tema 72), fixou a tese de que “é inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade”, declarando inconstitucionais o §2º e a parte final da alínea “a” do §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/1991. O STF entendeu que o salário-maternidade não possui natureza remuneratória, por não se tratar de contraprestação ao trabalho, mas de benefício previdenciário custeado pela Previdência Social, sendo vedada sua inclusão na base de cálculo da contribuição previdenciária patronal.
No julgamento do RE 1.072.485/PR (Tema 985), o STF firmou a tese de que “é legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias gozadas”, reconhecendo-lhe natureza remuneratória e habitual. O STF modulou os efeitos dessa decisão, atribuindo eficácia ex nunc a partir de 15/09/2020, ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa data, que não serão restituídas.
No caso concreto, a impetração do mandado de segurança ocorreu em 09/11/2016, ou seja, antes do marco temporal fixado pela modulação, fazendo jus a impetrante à exclusão da incidência das contribuições sobre o terço constitucional de férias até 14/09/2020, com exigibilidade apenas a partir de 15/09/2020. Considerando o julgamento dos embargos de declaração no Tema 985 em 12/06/2024, que consolidou definitivamente a modulação dos efeitos, não há necessidade de sobrestamento do feito ou de aguardar o trânsito em julgado do precedente.
O STF e o STJ têm reconhecido que as teses fixadas em regime de repercussão geral produzem efeito vinculante imediato, dispensando a exigência de trânsito em julgado (RE 1.006.958 AgR-ED-ED, Rel. Min. Dias Toffoli; ARE 909.527/RS-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Assim, em juízo positivo de retratação, impõe-se a adequação do acórdão às teses firmadas pelo Supremo Tribunal Federal nos Temas 72 e 985.
IV. Dispositivo e tese Embargos de declaração acolhidos parcialmente, com efeitos modificativos, para reconhecer: (i) a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, conforme o Tema 72/STF; e (ii) a legitimidade da incidência de contribuição previdenciária e das contribuições destinadas a terceiros sobre o terço constitucional de férias usufruídas, a partir de 15/09/2020, observada a modulação dos efeitos fixada no Tema 985/STF.
Mantidos os demais termos do acórdão recorrido. Tese de julgamento: “1. É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária patronal sobre o salário-maternidade, por ausência de natureza remuneratória da verba (Tema 72/STF).
2. É legítima a incidência da contribuição previdenciária patronal e das contribuições destinadas a terceiros sobre o terço constitucional de férias usufruídas, a partir de 15/09/2020, conforme modulação de efeitos fixada no Tema 985/STF.” Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 195, I, “a”, e §4º; Lei nº 8.212/1991, art. 28, §§2º e 9º, “a”; CPC/2015, arts. 1.036, 927, §3º, e 1.022. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 576.967/PR (Tema 72), Rel.
Min. Roberto Barroso, Pleno, j. 05.08.2020; STF, RE 1.072.485/PR (Tema 985), Rel. Min. Marco Aurélio, Pleno, j. 31.08.2020, emb. publ. 12.06.2024; TRF3, ApelRemNec 0029343-92.2015.4.03.6144, Rel. Des. Fed. José Carlos Francisco, j. 05.09.2024; TRF3, ApCiv 5024892-66.2018.4.03.6100, Rel. Des. Fed. José Carlos Francisco, j. 31.01.2025.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma decidiu, por unanimidade, em juízo positivo de retratação, acolher parcialmente os embargos de declaração das partes, com efeitos modificativos, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. ALESSANDRO DIAFERIA Relator do Acórdão
