PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000718-88.2017.4.03.6112 RELATOR: Gab.
05 - DES. FED. AUDREY GASPARINI APELANTE: ATHIA PLANOS DE BENEFICIOS LTDA, ATHIA PLANOS DE BENEFICIOS LTDA, ATHIA PLANOS DE BENEFICIOS LTDA, ATHIA PLANOS DE BENEFICIOS LTDA, ATHIA PLANOS DE BENEFICIOS LTDA, ATHIA PLANOS DE BENEFICIOS LTDA, ATHIA PLANOS DE BENEFICIOS LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a) APELANTE: GILMAR HENRIQUE MACARINI - SP327690-A, ODILO ANTUNES DE SIQUEIRA NETO - SP221441-A, RENATO TELES TENORIO DE SIQUEIRA - SP285799-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, ATHIA PLANOS DE BENEFICIOS LTDA, ATHIA PLANOS DE BENEFICIOS LTDA, ATHIA PLANOS DE BENEFICIOS LTDA, ATHIA PLANOS DE BENEFICIOS LTDA, ATHIA PLANOS DE BENEFICIOS LTDA, ATHIA PLANOS DE BENEFICIOS LTDA, ATHIA PLANOS DE BENEFICIOS LTDA Advogados do(a) APELADO: GILMAR HENRIQUE MACARINI - SP327690-A, ODILO ANTUNES DE SIQUEIRA NETO - SP221441-A, RENATO TELES TENORIO DE SIQUEIRA - SP285799-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de mandado de segurança objetivando excluir da base de cálculo das contribuições previdenciárias (cota patronal e SAT/RAT) e contribuições destinadas às entidades terceiras os valores pagos aos empregados a título de aviso prévio indenizado, 13º proporcional ao aviso prévio indenizado, auxílio-doença/acidente nos primeiros 15 dias de afastamento, terço constitucional de férias, férias indenizadas, auxílio-educação (bolsa de estudos), férias gozadas, salário maternidade, horas extras, adicional de horas extras, adicional noturno, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, descanso semanal remunerado - DSR, auxílio-transporte e indenização do art. 9º da Lei nº 7.238/84, deduzindo ainda a parte impetrante pedido de compensação dos valores tidos por indevidamente recolhidos, nos últimos 05 (cinco) anos.
A sentença proferida Id 8103091 concedeu parcialmente a segurança para declarar a inexigibilidade das contribuições previdenciárias (cota patronal e SAT/RAT) e contribuições destinadas às entidades terceiras sobre o aviso prévio indenizado, auxílio-doença/acidente nos primeiros 15 dias de afastamento e terço constitucional de férias, deferindo a compensação de valores indevidamente recolhidos, após o trânsito em julgado, com comprovantes acostados aos autos, nos termos do art. 26 da Lei nº 11.457/07, respeitado o prazo prescricional quinquenal e atualização monetária pela taxa SELIC.
Ressalvou que "(...) quanto ao CNPJ sob nº 02.***.***/0001-75, houve extinção parcial do processo no tocante ao pedido de suspensão da exigibilidade do recolhimento de contribuição previdenciária incidente sobre os valores pagos aos seus empregados, no que diz respeito à cota patronal, a título de aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias, auxílio-doença e auxílio-acidente (documento Id nº 3976590)".
Apelou a parte impetrante (Id 8103101) aduzindo, em síntese, a inexigibilidade das contribuições previdenciárias (cota patronal e SAT/RAT) e contribuições destinadas às entidades terceiras sobre o 13º salário proporcional ao aviso prévio indenizado, férias indenizadas, auxílio-transporte, indenização do art. 9º da Lei nº 7.238/84, auxílio-educação (bolsa de estudos), férias gozadas, salário maternidade, horas extras, adicional de horas extras, adicional noturno, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade e descanso semanal remunerado - DSR.
Postula também a reforma da sentença quanto à compensação de valores. Recorreu também a União (Id 8103104), impugnando os fundamentos da sentença e pretendendo a denegação da segurança. Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte, também por força do reexame necessário. Id 23992783, manifestou-se o representante do MPF de 2ª Instância pela inexistência de interesse público a justificar a intervenção.
Em sessão realizada em 09 de abril de 2019, a Segunda Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso da União e à remessa oficial e deu parcial provimento ao recurso da parte impetrante (Id 50707904). Contra o acórdão a União opôs embargos de declaração, que foram rejeitados pela Turma. Foram interpostos recurso especial e extraordinário, sobrevindo decisão da Vice-Presidência determinando o retorno dos autos à Turma julgadora, nos termos do artigo 1040, inciso II, do CPC em vista do julgamento do RE 1.072.485/PR e do RE 576.967/PR, submetidos à sistemática da repercussão geral (Id 335756888).
É o relatório.
VOTO
Ao início, importa consignar que o feito retorna a julgamento ao entendimento de divergência entre o acórdão prolatado e o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 1.072.485/PR e no RE 576.967/PR, submetidos à sistemática de repercussão geral. Destaco as ementas dos referidos precedentes: FÉRIAS - ACRÉSCIMO - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - INCIDÊNCIA. É legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre os valores pagos ao empregado a título de terço constitucional de férias gozadas. (RE 1072485, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-241 DIVULG 01-10-2020 PUBLIC 02-10-2020) DIREITO CONSTITUCIONAL.
DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DO EMPREGADOR. INCIDÊNCIA SOBRE O SALÁRIO - MATERNIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL.
1. Recurso extraordinário interposto em face de acórdão do TRF da 4ª Região, que entendeu pela constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária "patronal" sobre o salário-maternidade.
2. O salário-maternidade é prestação previdenciária paga pela Previdência Social à segurada durante os cento e vinte dias em que permanece afastada do trabalho em decorrência da licença-maternidade. Configura, portanto, verdadeiro benefício previdenciário.
3. Por não se tratar de contraprestação pelo trabalho ou de retribuição em razão do contrato de trabalho, o salário-maternidade não se amolda ao conceito de folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. Como consequência, não pode compor a base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador, não encontrando fundamento no art. 195, I, a, da Constituição.
Qualquer incidência não prevista no referido dispositivo constitucional configura fonte de custeio alternativa, devendo estar prevista em lei complementar (art. 195, §4º). Inconstitucionalidade formal do art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei nº 8.212/91.
4. Esta Corte já definiu que as disposições constitucionais são legitimadoras de um tratamento diferenciado às mulheres desde que a norma instituidora amplie direitos fundamentais e atenda ao princípio da proporcionalidade na compensação das diferenças. No entanto, no presente caso, as normas impugnadas, ao imporem tributação que incide somente quando a trabalhadora é mulher e mãe cria obstáculo geral à contratação de mulheres, por questões exclusivamente biológicas, uma vez que torna a maternidade um ônus.
Tal discriminação não encontra amparo na Constituição, que, ao contrário, estabelece isonomia entre homens e mulheres, bem como a proteção à maternidade, à família e à inclusão da mulher no mercado de trabalho. Inconstitucionalidade material dos referidos dispositivos.
5.
Diante do exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, prevista no art. art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei nº 8.212/91, e proponho a fixação da seguinte tese: "É inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade". (RE 576967, Relator(a): LUÍS ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2020, publ. 21/10/2020) Verifica-se que a matéria posta para exame, em sede de juízo de retratação, cinge-se à questão da exigibilidade das contribuições previdenciárias (cota patronal e SAT/RAT) e contribuições destinadas às entidades terceiras sobre o terço constitucional de férias gozadas e salário-maternidade.
No tocante ao terço constitucional de férias, em sessão de 12/06/2024, foram julgados os embargos de declaração opostos no RE 1072485/PR, deliberando o Pleno do E. Supremo Tribunal Federal no seguinte sentido: Decisão “O Tribunal, por maioria, deu parcial provimento aos embargos de declaração, com atribuição de efeitos ex nunc ao acórdão de mérito, a contar da publicação de sua ata de julgamento, ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data, que não serão devolvidas pela União.
Tudo nos termos do voto do Ministro Luís Roberto Barroso (Presidente e Redator para o acórdão), vencidos os Ministros Marco Aurélio (Relator) e Ricardo Lewandowski, que votaram na assentada em que houve pedido de destaque, e os Ministros Gilmar Mendes e Alexandre de Moraes. Não votaram os Ministros André Mendonça, Cristiano Zanin e Flávio Dino, sucessores, respectivamente, dos Ministros Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, que também votara na sessão em que houve pedido de destaque, acompanhando o Ministro Luís Roberto Barroso.
Plenário, 12.6.2024” Portanto, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, o acórdão de mérito proferido no âmbito do Recurso Extraordinário - RE nº 1072485/PR, que reconhece a exigibilidade das contribuições previdenciárias sobre o terço constitucional de férias gozadas, produzirá efeitos a partir da publicação da respectiva ata de julgamento, em 15/09/2020. Considerando que a referida decisão ressalva as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data, que não serão devolvidas pela União, nas ações que foram ajuizadas posteriormente a 15/09/2020 não haverá modulação de efeitos.
No caso dos autos, considerando que a demanda foi proposta em 07/08/2017, modifica-se o julgado anterior para reconhecer a exigibilidade das contribuições previdenciárias (cota patronal e SAT/RAT) e contribuições destinadas às entidades terceiras sobre o terço constitucional de férias gozadas, somente a partir de 15/09/2020. Quanto ao salário maternidade, observo que a Turma, com base na jurisprudência dominante à época do julgamento, deliberou pela incidência das contribuições previdenciárias (cota patronal e SAT/RAT) e contribuições destinadas às entidades terceiras sobre referida verba.
A fim de adequar-se o julgado ao acórdão paradigma do E. Supremo Tribunal Federal assentando que "É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade", deve ser reconhecida a inexigibilidade da exação sobre referida verba. Destaco, a propósito, precedente desta Corte em caso similar: PROCESSUAL CIVIL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL.
SALÁRIO MATERNIDADE. REPERCUSSÃO GERAL. PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RE 576.967/PR.
1. Retornam os autos da Vice-Presidência para juízo de retratação, nos termos e para os fins estabelecidos pelo artigo 1.040, II do Código de Processo Civil.
2. Reconsiderada a decisão anteriormente proferida, em divergência com a orientação atual do Supremo Tribunal Federal, reexaminando a causa, para adequá-la à jurisprudência consolidada, reconhecendo a não incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade.
3. Adoção do entendimento da corte superior exarado no Recurso Extraordinário nº 576.967/PR.
4. Mantida a sucumbência recíproca, nos termos do artigo 21, do CPC/73.
5. Cabível juízo positivo de retratação, nos termos do artigo 1.040, II, do Código de Processo Civil. (TRF 3ª Região, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, ApelRemNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1031624, 0001976-36.1999.4.03.6118, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI, julgado em 11/02/2021, e-DJF3 Judicial 1 DATA:25/02/2021) Reforma-se, portanto, a sentença no âmbito do recurso da União e da remessa oficial quanto ao terço constitucional de férias gozadas, somente a partir de 15/09/2020 e no âmbito do recurso da parte impetrante no tocante ao salário maternidade.
Diante do exposto, em juízo de retratação, dou parcial provimento aos recursos e à remessa oficial, nos termos supra. É o voto. AUDREY GASPARINI Desembargadora Federal Autos: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5000718-88.2017.4.03.6112 Requerente: ATHIA PLANOS DE BENEFICIOS LTDA e outros Requerido: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL e outros Ementa: PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. RETRATAÇÃO. ART. 1040, II, DO CPC.
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (COTA PATRONAL E SAT/RAT) E CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS ÀS ENTIDADES TERCEIRAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. SALÁRIO-MATERNIDADE.
I. CASO EM EXAME Mandado de segurança impetrado para excluir da base de cálculo das contribuições previdenciárias (cota patronal e SAT/RAT) e das contribuições destinadas às entidades terceiras sobre aviso prévio indenizado, 13º proporcional ao aviso prévio indenizado, auxílio-doença/acidente nos primeiros 15 dias de afastamento, terço constitucional de férias, férias indenizadas, auxílio-educação (bolsa de estudos), férias gozadas, salário maternidade, horas extras, adicional de horas extras, adicional noturno, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, descanso semanal remunerado - DSR, auxílio-transporte e indenização do art. 9º da Lei nº 7.238/84, com pedido de compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos.
Sentença concedeu parcialmente a segurança. Apelaram ambas as partes, subiram os autos a esta Corte, também por força do reexame necessário. Interpostos recursos especial e extraordinário, sobreveio determinação de retratação com base nos precedentes do STF nos RE 1.072.485/PR (Tema 985) e RE 576.967/PR (Tema 72).
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO HÁ duas questões em discussão: (i) definir se incidem contribuições previdenciárias (cota patronal e SAT/RAT) e contribuições destinadas às entidades terceiras sobre o terço constitucional de férias gozadas e (ii) estabelecer se o salário-maternidade integra a base de cálculo dessas contribuições.
III. RAZÕES DE DECIDIR O terço constitucional de férias gozadas integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias (cota patronal e SAT/RAT) e das contribuições destinadas às entidades terceiras, conforme decidido pelo STF no RE 1.072.485/PR (Tema 985), com efeitos modulados a partir da publicação da ata do julgamento, em 15/09/2020, ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa data.
O salário-maternidade não compõe a base de cálculo das contribuições, conforme decidido pelo STF no RE 576.967/PR, que declarou a inconstitucionalidade da exação.
IV.
DISPOSITIVO
E TESE Recursos e remessa oficial parcialmente providos. Tese de julgamento: O terço constitucional de férias gozadas compõe a base de cálculo das contribuições previdenciárias (cota patronal e SAT/RAT) e das contribuições destinadas às entidades terceiras, com efeitos modulados a partir de 15/09/2020, ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa data. O salário-maternidade não integra a base de cálculo das contribuições, conforme jurisprudência do STF.
Dispositivos relevantes citados: CPC, art. 1040,
II. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 1.072.485/PR (Tema 985), j. 15/09/2020; STF, RE 576.967/PR (Tema 72), j. 05/08/2020.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma decidiu, por unanimidade, em juízo de retratação, dar parcial provimento aos recursos e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. AUDREY GASPARINI Relatora do Acórdão
