5000719-72.2024.4.03.6130

Nesse contexto, a lei confere a um determinado contribuinte (substituto) a obrigação de antecipar o pagamento que será devido na operação subsequente por outro sujeito passivo (substituído). Trata-se, em verdade, de antecipação do pagamento do imposto. Sob esse enfoque, compete ao contribuinte substituto (importador, fabricante, fornecedor) o recolhimento antecipado do ICMS que será devido pelo contribuinte substituído (revendedor) por ocasião da revenda da mercadoria ao consumidor final.

Assim, conquanto o substituto responsabilize-se antecipadamente pelo pagamento do tributo, o substituído é quem arcará com o ônus econômico da exação, já que a ele compete, quando adquire a mercadoria para revenda, restituir àquele (contribuinte substituto) o valor pago de maneira antecipada a título de ICMS-ST. Portanto, o mesmo tratamento conferido ao ICMS fora do regime de substituição tributária deve ser adotado para o ICMS-ST, visto que, em ambos os casos, na linha do entendimento manifestado pela Suprema Corte, o valor relativo ao imposto (ICMS ou ICMS-ST) não se insere na definição de faturamento do contribuinte substituído para fins de composição da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Acera do tema, confira-se: “MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO.TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.ICMS INCLUÍDO PELO CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO. EXCLUSÃO. POSSIBILIDADE.

1. Adoção da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 69), segundo a qual "o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 2.O valor do ICMS incluído no preço das mercadorias pelo contribuinte substituído deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, nos moldes definidos pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 574.706.” (TRF-4, Segunda Turma, Apelação/Remessa Necessária 5003811-51.2017.404.7205/SC, Rel.

Des. Fed. Sebastião Ogê Muniz, 12/02/2019) Ademais, o STJ pronunciou-se acerca da matéria “sub judice”, em sede de repetitivo (Tema 1125), fixando a seguinte tese: “O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva”. De rigor, pois, o acolhimento da pretensão inicial. É necessário assinalar que a tese fixada no julgado paradigma (RE 574.706) parte do pressuposto de que o contribuinte não fatura o ICMS repassado em suas notas fiscais de saída, razão pela qual não deve haver a incidência das contribuições sobre tal rubrica.

Sobre o tema, o TRF da 3ª Região adota o entendimento de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e à COFINS é aquele destacado da nota, independentemente do efetivo recolhimento. Confira-se (g.n.): “DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIOS INEXISTENTES. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS DO ARTIGO ART. 1.022 CPC/2015. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS REJEITADOS. - Os embargos de declaração, a teor do disposto no art. 1.022 do NCPC/2015, somente têm cabimento nos casos de obscuridade ou contradição (inc.

I), de omissão (inc.

II) ou erro material (inc. III). - O v. Acórdão embargado não se ressente de quaisquer desses vícios. Da simples leitura do julgado verifica-se que foram abordadas todas as questões debatidas pelas partes. No mais, resulta que pretende a parte embargante rediscutir matéria já decidida, o que denota o caráter infringente dos presentes embargos. - Desconstituir os fundamentos do aresto embargado implicaria, no presente caso, em inevitável reexame da matéria, incompatível com a natureza dos embargos declaratórios. - Com relação à alegação de que o feito deve ser sobrestado até a publicação do acordão dos embargos da Fazenda Nacional, cabe ratificar que a decisão proferida pelo STF no RE 574.706, independentemente da pendência de julgamento dos aclaratórios, já tem o condão de refletir sobre as demais ações com fundamento na mesma controvérsia, como no presente caso, devendo, portanto, prevalecer a orientação firmada pela Suprema Corte. - A regra geral relativa aos recursos extraordinários, julgados com repercussão geral, é a de vinculação dos demais casos ao julgado, sendo que a inobservância da regra deve ser pautada em razões concretas.

Nesse sentido, o próprio Supremo Tribunal Federal tem aplicado orientação firmada a casos similares: ARE 1122640/ES; RE nº 939.742/RS; RE 1088880/RN; RE 1066784/SP; RE 1090739/SP; RE 1079454/PR; ARE 1038329/SP; RE 1017483/SC e RE 1004609. - No tocante ao mérito, a tese de repercussão geral fixada foi a de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". - O valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, nos termos da jurisprudência deste Colendo Tribunal, com base na orientação firmada pela Suprema Corte, é o destacado na nota fiscal, e não o ICMS efetivamente pago (Terceira Turma, Ap - Apelação Cível - 300605 - 0002938-20.2007.4.03.6105, Rel.

Desembargador Federal Antonio Cedenho, julgado em 24/01/2018, e-DJF3 Judicial 1 Data:31/01/2018). - Com relação ao prequestionamento, cumpre salientar que, ainda nos embargos de declaração opostos tenham este propósito, é necessária a observância dos requisitos previstos no art. 1022 do Código de Processo Civil, o que não ocorreu no presente caso, uma vez que a matéria constitucional e federal foi apreciada. -Embargos de declaração rejeitados.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.” (Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 341406 0015366-44.2010.4.03.6100, DESEMBARGADORA FEDERAL MÔNICA NOBRE, TRF3 - QUARTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:22/10/2018 ..FONTE_REPUBLICACAO:.) Nessa ordem de ideias, percebe-se que o entendimento jurisprudencial é na linha de que a exclusão do ICMS independe de seu efetivo recolhimento, já que a ausência de repasse aos cofres públicos não altera a natureza jurídica da rubrica.

Esse, a propósito, é o posicionamento atual do STF, conforme julgamento dos embargos de declaração opostos no bojo do RE n. 574.706/PR, em 13/05/2021, em que prevaleceu o entendimento de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS é aquele destacado. Com a adoção do entendimento anunciado pelo STF, conforme esboçado linhas acima, em virtude da obrigatoriedade que decorre do reconhecimento da repercussão geral no "leading case", nasce para o contribuinte o direito à repetição da parcela da contribuição indevida que recolheu ao erário.

Devem ser observados os termos do artigo 74 da Lei 9.430/96 c.c. art. 26-A da Lei n. 11.457/07, bem como os termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. O regime normativo a ser aplicado é o vigente ao tempo do encontro de contas (conforme REsp 1.164.452/MG, julgado em 25/08/2010). Portanto, os valores recolhidos indevidamente devem ser objeto de repetição, via compensação ou restituição, considerando-se prescritos os créditos oriundos dos recolhimentos efetuados há mais de cinco anos, contados retroativamente do ajuizamento da ação, conforme o disposto no artigo 168 do CTN c/c artigo 3º da Lei Complementar n. 118/2005, devendo ser observada, todavia, a modulação dos efeitos do julgamento do RE 574.706/PR, cuja produção dar-se-á após 15/03/2017, sendo esse o marco temporal a ser considerado para o direito à repetição do indébito tributário.

Neste ponto, é cediço que o reconhecimento expresso do direito à repetição do indébito tributário faz-se com a finalidade de assinalar o prazo prescricional para tanto, que se conta retroativamente a partir do ajuizamento da ação. No tocante a eventuais valores arrecadados no curso da demanda, o direito da demandante à compensação/restituição decorre da própria declaração de inexigibilidade do tributo nos moldes ditos inconstitucionais, isto é, está abarcado implicitamente pela ordem advinda da concessão da segurança, sendo, pois, decorrência lógica da sentença, o que torna despicienda qualquer consideração adicional nesse sentido.

Ademais, no que concerne a eventual restituição, deve-se observar a tese de repercussão geral fixada pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 1262) no sentido de que “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal”. É necessário pontuar, ainda, que devem ser observados os enunciados das Súmulas 269 e 271 do STF, donde decorre a impossibilidade de recebimento de indébito tributário, anterior à impetração deste “mandamus”, via precatório judicial nestes autos, sob pena de conferir à ação mandamental natureza de cobrança, conforme entendimento firmado pelo STJ no REsp 2.200.710/SP, Rel.

Min. Afrânio Vilela, DJEN de 05/08/2025. No mesmo sentido: “TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. EFEITOS FINANCEIROS POSTERIORES À IMPETRAÇÃO. PAGAMENTO PELO REGIME DE PRECATÓRIOS. TEMA N. 831 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.

I - Na origem, trata-se de execução de sentença de mandado de segurança proposta contra a Fazenda Nacional, com valor de causa atribuído em R$ 8.059.897,96 (oito milhões, cinquenta e nove mil, oitocentos e noventa e sete reais e noventa e seis centavos) em abril de 2015. Na sentença, o processo foi extinto, sem julgamento de mérito. No Tribunal Regional da 3ª Região, a sentença foi reformada, dando provimento à apelação interposta.

II - O acórdão de origem não destoa da jurisprudência das Cortes Superiores no sentido de ser incabível a execução da sentença proferida em mandado de segurança relativamente ao período pretérito à impetração, sendo possível, contudo, a cobrança de valores posteriores à referida data. Nesse sentido: EREsp n. 1.087.232/ES, relator Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 7/12/2016, DJe de 19/4/2017; RMS n. 70.604/PE, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 21/3/2023, DJe de 24/3/2023; RMS n. 33.544/PE, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 16/2/2023; AgInt no REsp n. 2.012.687/BA, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 16/2/2023; AgRg no RMS n. 27.308/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 15/10/2013, DJe de 28/10/2013.

III - Quanto à forma de pagamento, o Supremo Tribunal Federal firmou, no julgamento do Tema n. 831 de repercussão geral, a seguinte tese: "O pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva deve observar o regime de precatórios previsto no artigo 100 da Constituição Federal.", a qual deve ser observada no presente caso.

IV - Recurso especial da Fazenda Nacional conhecido e improvido.” (STJ, Segunda Turma, REsp 1.763.831/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe 22/06/2023) TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. EFEITOS FINANCEIROS POSTERIORES À IMPETRAÇÃO. PAGAMENTO PELO REGIME DE PRECATÓRIOS. TEMA N. 831 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.

I - Na origem, trata-se de execução de sentença de mandado de segurança proposta contra a Fazenda Nacional, com valor de causa atribuído em R$ 8.059.897,96 (oito milhões, cinquenta e nove mil, oitocentos e noventa e sete reais e noventa e seis centavos) em abril de 2015. Na sentença, o processo foi extinto, sem julgamento de mérito. No Tribunal Regional da 3ª Região, a sentença foi reformada, dando provimento à apelação interposta.

II - O acórdão de origem não destoa da jurisprudência das Cortes Superiores no sentido de ser incabível a execução da sentença proferida em mandado de segurança relativamente ao período pretérito à impetração, sendo possível, contudo, a cobrança de valores posteriores à referida data. Nesse sentido: EREsp n. 1.087.232/ES, relator Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 7/12/2016, DJe de 19/4/2017; RMS n. 70.604/PE, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 21/3/2023, DJe de 24/3/2023; RMS n. 33.544/PE, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 16/2/2023; AgInt no REsp n. 2.012.687/BA, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 16/2/2023; AgRg no RMS n. 27.308/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 15/10/2013, DJe de 28/10/2013.

III - Quanto à forma de pagamento, o Supremo Tribunal Federal firmou, no julgamento do Tema n. 831 de repercussão geral, a seguinte tese: "O pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva deve observar o regime de precatórios previsto no artigo 100 da Constituição Federal.", a qual deve ser observada no presente caso.

IV - Recurso especial da Fazenda Nacional conhecido e improvido. (STJ, Primeira Turma, AgInt no REsp 2.133.241/ES, Rel. Min. Regina Helena Costa, Data da decisão 02/10/2024) A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula 162-STJ) até a sua efetiva compensação/restituição. Para os respectivos cálculos, devem ser utilizados unicamente os indexadores instituídos por lei para corrigir débitos e/ou créditos de natureza tributária.

No caso em apreço, incidente a taxa SELIC, instituída pelo art. 39, § 4º, da Lei n. 9.250/95, índice que já engloba juros e correção monetária. Fica ressalvado o direito da autoridade administrativa de proceder à plena fiscalização acerca da existência ou não de créditos a serem compensados/restituídos, exatidão dos números e documentos comprobatórios, quantum a compensar/restituir e conformidade do procedimento adotado com a legislação de regência.

Saliente-se que a compensação/restituição só será possível após o trânsito em julgado (artigo 170-A do Código Tributário Nacional, acrescido pela Lei Complementar n° 104 de 10/01/2001). Sobre o tema: “PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NÃO-INCIDÊNCIA. PRESCRIÇÃO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO OU COMPENSAÇÃO. TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO.

PRAZO QUINQUENAL. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (CPC, ART. 543-B). APLICABILIDADE. COMPENSAÇÃO. CRITÉRIOS. CONTRIBUIÇÕES DA MESMA ESPÉCIE. EXIGIBILIDADE. TRÂNSITO EM JULGADO DA

DECISÃO

QUE RECONHECE O DIREITO. EXIGIBILIDADE. [...] omissis.

4. O art. 170-A do Código Tributário Nacional, acrescentado pela Lei Complementar n. 104, de 10.01.01, subordina a compensação ao trânsito em julgado da decisão judicial que reconhece o respectivo direito. No mesmo sentido, a Súmula n. 212 do Superior Tribunal de Justiça impede a concessão de liminar cautelar ou antecipatória para a compensação de crédito tributário: "A compensação de créditos tributários não pode ser deferida em ação cautelar ou por medida liminar cautelar ou antecipatória".

5. Apelação da impetrante não provida. Apelação da União e remessa oficial parcialmente providas.” (TRF3; 5ª Turma; AMS 333494/SP; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; TRF3 CJ1 DATA: 09.01.2012). Portanto, a compensação/restituição deverá ser levada a efeito observando-se todas as restrições e procedimentos estabelecidos no ordenamento jurídico vigente. Dispositivo

Ante o exposto, CONCEDO A SEGURANÇA pleiteada, resolvendo o mérito nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil/2015, para, nos termos do entendimento pronunciado pelo STF no RE 574.706/PR e pelo STJ no julgamento do Tema Repetitivo 1125, reconhecer a inconstitucionalidade da exigência do PIS e da COFINS com a inclusão dos valores de ICMS/ST em sua base de cálculo – entendimento esse aplicável tanto ao ordenamento anterior à Lei n. 12.973/2014, quanto ao ordenamento por ela alterado –, devendo a autoridade impetrada abster-se de praticar atos de cobrança ou imposição de penalidades e restrições a esse respeito.

Ainda, declaro o direito da Impetrante à compensação/restituição, conforme parâmetros acima estabelecidos e observando-se a modulação dos efeitos do aludido julgado. Custas “ex lege”. Incabível a condenação em honorários advocatícios, nos termos das Súmulas 512 do Egrégio STF e 105 do Colendo STJ, e artigo 25 da Lei n. 12.016/2009. Sentença sujeita ao reexame necessário, por força do artigo 14, §1º, da Lei n. 12.016/2009.

Oportunamente, com ou sem recurso voluntário, remetam-se os autos à instância superior. Todavia, caso haja manifestação expressa da União no sentido da dispensa de recurso, nos termos do art. 496, §4º, IV, do CPC e art. 19, §2º, da Lei n. 10.522/2002, restará prejudicada a remessa oficial, podendo a Secretaria desta Vara certificar o trânsito em julgado tão logo ocorra o decurso “in albis” do prazo legal, com a posterior remessa dos autos ao arquivo, observadas as formalidades de praxe.

Vistas ao Ministério Público Federal.

Publique-se.

Registre-se. Intimem-se. Oficie-se. Osasco, data constante do sistema PJe. ADRIANA FREISLEBEN DE ZANETTI Juíza Federal

Órgão

2ª Vara Federal de Osasco

Classe

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Destinatário

EQUIPO FARMA COMERCIO, IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA - EPP

Advogado

LEONARDO MASSAMI PAVAO MIYAHARA (OAB 228672/SP)

Órgão

2ª Vara Federal de Osasco

Classe

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Destinatário

EQUIPO FARMA COMERCIO, IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA - EPP

Advogado

LEONARDO MASSAMI PAVAO MIYAHARA (OAB 228672/SP)

Ante o exposto, CONHEÇO dos embargos de declaração e REJEITO-OS, mantendo na íntegra a decisão recorrida.

Intime-se. Após, retornem os autos ao Juízo da 2ª Vara Federal de Osasco. Osasco, data registrada pelo sistema PJe. JUIZ(A) FEDERAL

O que se busca com a norma acima é a estabilização do juízo, de sorte que qualquer alteração na situação de fato ou de direito não importa em alteração da competência fixada inicialmente, salvo quando suprimido o órgão judiciário ou alterada a competência absoluta. No entanto, o próprio Diploma Processual vigente traz regras acerca da modificação da competência relativa em razão da conexão e da continência.

Nesse contexto, o art. 286, I, do Código de Processo Civil/2015, estabelece regra para distribuição por dependência das causas, qualquer que seja sua natureza, quando tiverem relação com outra já ajuizada, em virtude de conexão ou continência. Confira-se o teor da norma: “Art. 286. Serão distribuídas por dependência as causas de qualquer natureza:

I – quando se relacionarem, por conexão ou continência, com outra já ajuizada”. Nos termos do art. 55 do CPC/2015, duas ações são conexas quando forem comuns o pedido ou a causa de pedir, ao passo que haverá continência quando existir identidade em relação às partes e à causa de pedir, porém o pedido de uma for mais amplo que o da outra, nos termos do art. 56 do mesmo diploma legal. A respeito da prevenção, assim dispõem os arts. 58 e 59 do CPC/2015: “Art.

58. A reunião das ações propostas em separado far-se-á no juízo prevento, onde serão decididas simultaneamente. Art.

59. O registro ou a distribuição da petição inicial torna prevento o juízo.” Analisando-se os autos do mandado de segurança nº 5006387-29.2021.403.6130, em trâmite perante a 2ª Vara Federal de Osasco, apontado no termo de prevenção (ID 315467909), cuja petição inicial foi acosta pela serventia sob ID 319046382, verifica-se que a impetrante objetiva provimento jurisdicional para declarar o direito a "descontar" o ICMS-ST, suportado pela contribuinte substituída, por ferir o princípio da não cumulatividade das Contribuições ao PIS e COFINS para que "declare, em caráter incidenter tantum, a inconstitucionalidade da restrição imposta pela Autoridade COATORA em descontar o crédito integral sobre as despesas irrecuperáveis incorridas na aquisição de bens para revenda, nelas incluídas o ICMS-ST suportado na condição de Substituída Tributária, por ferir o princípio da não cumulatividade das Contribuições ao PIS e COFINS prevista no art. § 12 do art. 195 da Constituição Federal, bem como o princípio da capacidade contributiva e vedação ao não-confisco (incisos II e IV do art. 150 da CF), na medida em que implica o aumento na carga tributária sem amparo em lei, ofendendo, em última instância, o princípio do não confisco." Sob esse aspecto, compreendo a existência de conexão entre as demandas, razão pela qual a reunião dos feitos na 2ª Vara Federal de Osasco é medida que se impõe, a fim de se evitar decisões conflitantes, Ante todo o expendido, DECLINO DA COMPETÊNCIA para o Juízo da 2ª Vara Federal desta Subseção Judiciária de Osasco, o qual, em virtude da prevenção existente, consoante dicção do art. 286, I, c.c. art. 59, ambos do CPC/2015, mostra-se competente para o processamento e julgamento do presente feito.

Providencie a Serventia a imediata redistribuição deste feito à 2ª Vara Federal desta Subseção Judiciária, anotando-se a dependência ao processo de n. 5006387-29.2021.403.6130. Considerando a existência de pedido de concessão de liminar pendente de apreciação, remetam-se os autos com urgência, dando-se baixa na distribuição, com as homenagens de estilo.

Intime-se. Osasco, data constante do sistema PJ-e. RODINER RONCADA JUIZ FEDERAL