PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 1728 Nº 5000719-73.2017.4.03.6112 RELATOR: AUDREY GASPARINI APELANTE: FUNERARIA ATHIA LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL ADVOGADO do(a) APELANTE: GILMAR HENRIQUE MACARINI - SP327690-A ADVOGADO do(a) APELANTE: RENATO TELES TENORIO DE SIQUEIRA - SP285799-A ADVOGADO do(a) APELANTE: ODILO ANTUNES DE SIQUEIRA NETO - SP221441-A ADVOGADO do(a) APELADO: ODILO ANTUNES DE SIQUEIRA NETO - SP221441-A ADVOGADO do(a) APELADO: GILMAR HENRIQUE MACARINI - SP327690-A ADVOGADO do(a) APELADO: RENATO TELES TENORIO DE SIQUEIRA - SP285799-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, FUNERARIA ATHIA LTDA FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP
RELATÓRIO
Trata-se de mandado de segurança objetivando excluir da base de cálculo das contribuições previdenciárias (cota patronal e SAT/RAT) e contribuições destinadas às entidades terceiras os valores pagos aos empregados a título de aviso prévio indenizado, auxílio-doença/acidente nos primeiros 15 dias de afastamento, terço constitucional de férias, verbas rescisórias (13º salário e férias indenizadas), auxílio-educação (bolsa de estudo), ajuda de custo (transporte), indenização do art. 9º da Lei nº 7.238/84, férias gozadas, salário maternidade, horas extras, adicional de horas extras, adicional noturno, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade e descanso semanal remunerado - DSR, deduzindo ainda a impetrante pedido de compensação dos valores tidos por indevidamente recolhidos, nos últimos 05 (cinco) anos.
A sentença proferida Id 2048129 concedeu parcialmente a segurança para declarar a inexigibilidade das contribuições previdenciárias (cota patronal e SAT/RAT) e contribuições destinadas às entidades terceiras sobre o aviso prévio indenizado e reflexos, auxílio-doença/acidente nos primeiros 15 dias de afastamento, terço constitucional de férias, auxílio-educação (bolsa de estudo), auxílio-transporte e indenização do art. 9º da Lei nº 7.238/84, deferindo a compensação/restituição de valores indevidamente recolhidos, após o trânsito em julgado, nos termos do art. 26 da Lei nº 11.457/2007, observando-se o prazo prescricional quinquenal e atualização monetária pela taxa SELIC.
Recursos de apelação interpostos pelas partes no Id 2048136 e Id 2048141. Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte, também por força do reexame necessário. O parecer ministerial foi pelo parcial provimento do recurso da União (Id 2911857). Em sessão realizada em 09/10/2018, a Segunda Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso da parte impetrante e deu parcial provimento ao recurso da União e à remessa oficial para "(...) reconhecer a incidência de contribuição previdenciária patronal, SAT/RAT e terceiros sobre o décimo terceiro salário proporcional e para afastar a restituição por meio de precatório na presente ação mandamental" (Id 6990201).
Contra o acórdão a União e a parte impetrante opuseram embargos de declaração, que foram rejeitados pela Turma. Foram interpostos recurso especial e recurso extraordinário, sobrevindo decisão da Vice-Presidência determinando o retorno dos autos à Turma julgadora, nos termos do artigo 1040, inciso II, do CPC em vista do julgamento do RE 1.072.485/PR, submetido à sistemática da repercussão geral (Id 358199306).
É o relatório.
VOTO
Ao início, importa consignar que o feito retorna a julgamento ao entendimento de divergência entre o acórdão prolatado e o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 1.072.485/PR. Compulsando os autos, verifica-se que a parte impetrante interpôs recurso extraordinário no Id 90151697, insurgindo-se quanto à verba de salário maternidade. Assim, considerando o trânsito em julgado da decisão proferida no RE 576.967/PR, submetido à sistemática de repercussão geral, hipótese para a qual o Código de Processo Civil prevê a possibilidade de retorno dos autos ao relator para juízo de retratação, por razões de economia processual entendo cabível também o reexame da questão.
Destaco as ementas dos referidos precedentes: FÉRIAS - ACRÉSCIMO - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - INCIDÊNCIA. É legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre os valores pagos ao empregado a título de terço constitucional de férias gozadas. (RE 1072485, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-241 DIVULG 01-10-2020 PUBLIC 02-10-2020) DIREITO CONSTITUCIONAL.
DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DO EMPREGADOR. INCIDÊNCIA SOBRE O SALÁRIO - MATERNIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL.
1. Recurso extraordinário interposto em face de acórdão do TRF da 4ª Região, que entendeu pela constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária "patronal" sobre o salário-maternidade.
2. O salário-maternidade é prestação previdenciária paga pela Previdência Social à segurada durante os cento e vinte dias em que permanece afastada do trabalho em decorrência da licença-maternidade. Configura, portanto, verdadeiro benefício previdenciário.
3. Por não se tratar de contraprestação pelo trabalho ou de retribuição em razão do contrato de trabalho, o salário-maternidade não se amolda ao conceito de folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. Como consequência, não pode compor a base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador, não encontrando fundamento no art. 195, I, a, da Constituição.
Qualquer incidência não prevista no referido dispositivo constitucional configura fonte de custeio alternativa, devendo estar prevista em lei complementar (art. 195, §4º). Inconstitucionalidade formal do art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei nº 8.212/91.
4. Esta Corte já definiu que as disposições constitucionais são legitimadoras de um tratamento diferenciado às mulheres desde que a norma instituidora amplie direitos fundamentais e atenda ao princípio da proporcionalidade na compensação das diferenças. No entanto, no presente caso, as normas impugnadas, ao imporem tributação que incide somente quando a trabalhadora é mulher e mãe cria obstáculo geral à contratação de mulheres, por questões exclusivamente biológicas, uma vez que torna a maternidade um ônus.
Tal discriminação não encontra amparo na Constituição, que, ao contrário, estabelece isonomia entre homens e mulheres, bem como a proteção à maternidade, à família e à inclusão da mulher no mercado de trabalho. Inconstitucionalidade material dos referidos dispositivos.
5.
Diante do exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, prevista no art. art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei nº 8.212/91, e proponho a fixação da seguinte tese: "É inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade". (RE 576967, Relator(a): LUÍS ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2020, publ. 21/10/2020) Verifica-se que a matéria posta para exame, em sede de juízo de retratação, cinge-se à questão da exigibilidade das contribuições previdenciárias (cota patronal e SAT/RAT) e contribuições destinadas às entidades terceiras sobre o terço constitucional de férias gozadas e salário maternidade.
No tocante ao terço constitucional de férias, em sessão de 12/06/2024, foram julgados os embargos de declaração opostos no RE 1072485/PR, deliberando o Pleno do E. Supremo Tribunal Federal no seguinte sentido: Decisão “O Tribunal, por maioria, deu parcial provimento aos embargos de declaração, com atribuição de efeitos ex nunc ao acórdão de mérito, a contar da publicação de sua ata de julgamento, ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data, que não serão devolvidas pela União.
Tudo nos termos do voto do Ministro Luís Roberto Barroso (Presidente e Redator para o acórdão), vencidos os Ministros Marco Aurélio (Relator) e Ricardo Lewandowski, que votaram na assentada em que houve pedido de destaque, e os Ministros Gilmar Mendes e Alexandre de Moraes. Não votaram os Ministros André Mendonça, Cristiano Zanin e Flávio Dino, sucessores, respectivamente, dos Ministros Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, que também votara na sessão em que houve pedido de destaque, acompanhando o Ministro Luís Roberto Barroso.
Plenário, 12.6.2024” Portanto, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, o acórdão de mérito proferido no âmbito do Recurso Extraordinário - RE nº 1072485/PR, que reconhece a exigibilidade das contribuições previdenciárias sobre o terço constitucional de férias gozadas, produzirá efeitos a partir da publicação da respectiva ata de julgamento, em 15/09/2020. Considerando que a referida decisão ressalva as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data, que não serão devolvidas pela União, nas ações que foram ajuizadas posteriormente a 15/09/2020 não haverá modulação de efeitos.
No caso dos autos, considerando que a demanda foi proposta em 07/08/2017, modifica-se o julgado anterior para reconhecer a exigibilidade das contribuições previdenciárias (cota patronal e SAT/RAT) e contribuições destinadas às entidades terceiras sobre o terço constitucional de férias gozadas, somente a partir de 15/09/2020. Quanto ao salário maternidade, observo que a Turma, com base na jurisprudência dominante à época do julgamento, deliberou pela incidência das contribuições previdenciárias (cota patronal e SAT/RAT) e contribuições destinadas às entidades terceiras sobre referida verba.
A fim de adequar-se o julgado ao acórdão paradigma do E. Supremo Tribunal Federal assentando que "É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade", deve ser reconhecida a inexigibilidade da exação sobre referida verba. Destaco, a propósito, precedente desta Corte em caso similar: PROCESSUAL CIVIL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL.
SALÁRIO MATERNIDADE. REPERCUSSÃO GERAL. PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RE 576.967/PR.
1. Retornam os autos da Vice-Presidência para juízo de retratação, nos termos e para os fins estabelecidos pelo artigo 1.040, II do Código de Processo Civil.
2. Reconsiderada a decisão anteriormente proferida, em divergência com a orientação atual do Supremo Tribunal Federal, reexaminando a causa, para adequá-la à jurisprudência consolidada, reconhecendo a não incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade.
3. Adoção do entendimento da corte superior exarado no Recurso Extraordinário nº 576.967/PR.
4. Mantida a sucumbência recíproca, nos termos do artigo 21, do CPC/73.
5. Cabível juízo positivo de retratação, nos termos do artigo 1.040, II, do Código de Processo Civil. (TRF 3ª Região, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, ApelRemNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1031624, 0001976-36.1999.4.03.6118, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI, julgado em 11/02/2021, e-DJF3 Judicial 1 DATA:25/02/2021) Reforma-se, portanto, a sentença no âmbito do recurso da União quanto ao terço constitucional de férias gozadas, somente a partir de 15/09/2020 e no âmbito do recurso da parte impetrante no tocante ao salário maternidade.
Diante do recurso especial e recurso extraordinário interpostos pela parte impetrante, proceda a Secretaria à remessa dos presentes autos para Vice-Presidência desta Corte, para as providências que entender cabíveis.
Diante do exposto, em juízo de retratação, dou parcial provimento aos recursos e à remessa oficial, nos termos supra. É o voto.
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. RETRATAÇÃO. ART. 1040, II, DO CPC. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (COTA PATRONAL E SAT) E CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS ÀS ENTIDADES TERCEIRAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. TEMA 985 DO STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. SALÁRIO MATERNIDADE. TEMA 72 DO STF. INEXIGIBILIDADE.
I. CASO EM EXAME Feito submetido a juízo de retratação nos termos do artigo 1.040, II, do Código de Processo Civil, em razão do julgamento do Tema 985 pelo Supremo Tribunal Federal, que tratou da incidência de contribuições previdenciárias sobre o terço constitucional de férias. Interpostos recursos especial e extraordinário, sobreveio determinação de retratação com base nos precedentes do STF nos RE 1.072.485/PR (Tema 985).
Reexame da matéria também à luz do RE 576.967/PR (Tema 72), em respeito à autoridade da decisão do Supremo Tribunal Federal e à economia processual.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO HÁ duas questões em discussão: (i) definir se incidem contribuições previdenciárias (cota patronal e SAT/RAT) e contribuições destinadas às entidades terceiras sobre o terço constitucional de férias gozadas e (ii) estabelecer se o salário maternidade integra a base de cálculo dessas contribuições.
III. RAZÕES DE DECIDIR O terço constitucional de férias gozadas integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias (cota patronal e SAT/RAT) e contribuições destinadas às entidades terceiras, conforme decidido pelo STF no RE 1.072.485/PR (Tema 985), com efeitos modulados a partir da publicação da ata do julgamento, em 15/09/2020, ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa data.
O salário maternidade não compõe a base de cálculo das contribuições previdenciárias (cota patronal e SAT/RAT) e contribuições destinadas às entidades terceiras, conforme decidido pelo STF no RE 576.967/PR, que declarou a inconstitucionalidade da exação.
IV.
DISPOSITIVO
E TESE Recursos e remessa oficial parcialmente providos. Tese de julgamento: O terço constitucional de férias gozadas compõe a base de cálculo das contribuições previdenciárias (cota patronal e SAT/RAT) e contribuições destinadas às entidades terceiras, com efeitos modulados a partir de 15/09/2020, ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa data. O salário maternidade não integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias e contribuições destinadas às entidades terceiras, conforme jurisprudência do STF.
Dispositivos relevantes citados: CPC, art. 1040,
II. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 1.072.485/PR (Tema 985), Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, j. 31/08/2020, DJe 02/10/2020; STF, ED no RE 1.072.485/PR, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Plenário, j. 12/06/2024; STF, RE 576.967/PR (Tema 72), Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Plenário, j. 05/08/2020.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma decidiu, por unanimidade, em juízo de retratação, dar parcial provimento aos recursos e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. AUDREY GASPARINI Relatora do Acórdão
