PODER JUDICIÁRIO Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais Seção Judiciária de São Paulo 4ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 5000720-07.2022.4.03.6331 RELATOR: 11º Juiz Federal da 4ª TR SP RECORRENTE: SIRLEY DE FATIMA PEREIRA LARA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogados do(a) RECORRENTE: EMANUELLE PARIZATTI LEITAO FIGARO - SP264458-N, ISABELE CRISTINA GARCIA DE OLIVEIRA - SP147808-N RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais Seção Judiciária de São Paulo 4ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 5000720-07.2022.4.03.6331 RELATOR: 11º Juiz Federal da 4ª TR SP RECORRENTE: SIRLEY DE FATIMA PEREIRA LARA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogados do(a) RECORRENTE: EMANUELLE PARIZATTI LEITAO FIGARO - SP264458-N, ISABELE CRISTINA GARCIA DE OLIVEIRA - SP147808-N RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de recursos interpostos por ambas as partes em face da r. sentença que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos da parte autora para condenar o INSS a: “a) reconhecer a contagem do tempo em gozo de benefício por incapacidade, de 03/06/2011 a 03/07/2011 e 13/11/2014 e 24/09/2021, intercalados com períodos contributivos, para fins previdenciários, inclusive carência; b) retroagir a DIB do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição do autor para 17/11/2021, com o pagamento no período de 17/11/2021 a 16/05/2023, com o valor de RMI mais vantajoso.
Defiro o pedido de gratuidade da justiça.” A parte ré interpôs recurso de sentença. Aduz, em síntese, que “Considerar uma única contribuição voluntária após longo de gozo de benefício por incapacidade é desprezar a realidade, pois isso não é factível que isso represente efetivo retorno à atividade laboral, já que se deu por um único mês.” Prequestiona a matéria para fins recursais. Inconformada parcialmente, a parte autora interpôs recurso de sentença.
Requereu o reconhecimento da especialidade do período de 18/05/2007 a 12/11/2019.
É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais Seção Judiciária de São Paulo 4ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 5000720-07.2022.4.03.6331 RELATOR: 11º Juiz Federal da 4ª TR SP RECORRENTE: SIRLEY DE FATIMA PEREIRA LARA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogados do(a) RECORRENTE: EMANUELLE PARIZATTI LEITAO FIGARO - SP264458-N, ISABELE CRISTINA GARCIA DE OLIVEIRA - SP147808-N RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Preliminarmente, mantenho a concessão à parte autora dos benefícios da justiça gratuita.
A r. sentença assim decidiu acerca dos pedidos formulados: “A parte autora pleiteia o reconhecimento como especial do período de 18/05/2007 a 12/11/2019. Aduz que houve o reconhecimento, nos autos do processo nº 0010726-97.2022.5.15.007, do direito ao adicional de insalubridade, portanto, pretende o reconhecimento da atividade especial para fins previdenciários. Ora, a sentença trabalhista (Id. 285678333), deixa claro que ocorreu confissão ficta, diante a ausência de defesa da reclamada.
Assim, nem sequer foi designada perícia técnica. Nesse sentido, o seguinte julgado:
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. CONFISSÃO FICTA.
1. É viável o reconhecimento do vínculo laboral de sentença proferida em sede de reclamatória trabalhista, desde que, naquele feito, se verifiquem elementos suficientes que afastem a possibilidade de sua propositura meramente para fins previdenciários, dentre os quais se destaca a contemporaneidade do ajuizamento, a ausência de acordo entre empregado e empregador, a confecção de prova pericial e a não prescrição das verbas indenizatórias.
2. Hipótese em que o período controvertido restou reconhecido por força de confissão ficta da reclamada, sem produção de prova material, sendo inviável o reconhecimento do tempo de serviço ou de diferenças salariais para fins de cômputo dos salários-de-contribuição do segurado. (TRF4 5025893-47.2010.4.04.7100, SEXTA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 15/12/2016) Também, não se esqueçamos do teor do Tema 1188 do e.STJ: “A sentença trabalhista homologatória de acordo, assim como a anotação na CTPS e demais documentos dela decorrentes, somente será considerada início de prova material válida, conforme o disposto no art. 55, § 3º, da Lei 8.213/91, quando houver nos autos elementos probatórios contemporâneos que comprovem os fatos alegados e sejam aptos a demonstrar o tempo de serviço no período que se pretende reconhecer na ação previdenciária, exceto na hipótese de caso fortuito ou força maior”.
Ademais, ressalta-se também que o fato de o empregado ter feito jus ao adicional de insalubridade ou periculosidade, por si só, não é o suficiente para comprovar o caráter especial da atividade, constituindo mero indício que carece de outros elementos para habilitar a sua força probatória. Nesse sentido, o seguinte julgado: PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. RECONHECIMENTO DA ATIVIDADE ESPECIAL.
TRANSFORMAÇÃO DA APOSENTADORIA PROPORCIONAL EM APOSENTADORIA INTEGRAL. INSALUBRIDADE RECONHECIDA NA ESFERA TRABALHISTA. IMPOSSIBILIDADE.
1. Pretensão da parte autora para o recálculo de benefício de aposentadoria mediante o adicional reconhecido em sede de reclamação trabalhista, que lhe possibilitaria enquadrar o período como especial.
2. Laudo pericial técnico produzido na esfera trabalhista. Exposição intermitente ao agente agressivo eletricidade. Impossibilidade de enquadramento.
3. O pagamento do adicional de periculosidade na esfera trabalhista, para fins previdenciários não implica no enquadramento como labor exercido em condições especiais. Precedente jurisprudencial.
4. Atividades desempenhadas na ex-empregadora como técnico júnior/representante técnico não constam no rol das atividades insalubres. Ausência de outros documentos aptos à comprovação da nocividade. Insalubridade não comprovada.
5. Apelação da parte autora improvida. (AC 00068221720074036183, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:08/06/2016 ..FONTE_REPUBLICACAO:.) Com todos esses argumentos acima, deixo de reconhecer como atividade especial o período acima vindicado. DOS PERÍODOS EM GOZO DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA – AUXÍLIO DOENÇA Pretende a parte autora o computo dos períodos em que esteve em gozo do benefício por incapacidade temporária sejam somados como tempo de contribuição, para fins previdenciários, com o fito de concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.
A respeito da matéria acima, o STF já analisou a questão e submeteu à sistemática da repercussão geral (RE 771577), estabelecendo-se a possibilidade do cômputo de auxílio-doença como período contributivo, desde que intercalado com atividade laborativa. Confira: Agravo regimental no recurso extraordinário. Previdenciário. Aposentadoria por invalidez. Cômputo do tempo de gozo de auxílio-doença para fins de carência.
Possibilidade. Precedentes.
1. O Supremo Tribunal Federal decidiu, nos autos do RE nº 583.834/PR-RG, com repercussão geral reconhecida, que devem ser computados, para fins de concessão de aposentadoria por invalidez, os períodos em que o segurado tenha usufruído do benefício de auxílio-doença, desde que intercalados com atividade laborativa.
2. A Suprema Corte vem-se pronunciando no sentido de que o referido entendimento se aplica, inclusive, para fins de cômputo da carência, e não apenas para cálculo do tempo de contribuição. Precedentes: ARE 802.877/RS, Min. Teori Zavascki, DJe de 1/4/14; ARE 771.133/RS, Min. Luiz Fux, DJe de 21/2/2014; ARE 824.328/SC, Min. Gilmar Mendes, DJe de 8/8/14; e ARE 822.483/RS, Min. Cármem Lúcia, DJe de 8/8/14.
3. Agravo regimental não provido.(RE 771577 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 19/08/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-213 DIVULG 29-10-2014 PUBLIC 30-10-2014) Destaquei. A TNU também se manifestou acerca do assunto, súmula 73: “O tempo de gozo de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez não decorrentes de acidente de trabalho só pode ser computado como tempo de contribuição ou para fins de carência quando intercalado entre períodos nos quais houve recolhimento de contribuições para a previdência social.
E ainda, em consulta ao GERID DATAPREV, vê-se que a autarquia previdenciária reconheceu, no procedimento administrativo registrado sob E/NB 42/203.233.434-2, com DIB em 03/05/2023 (conforme cópia de PA que será anexado aos autos), os períodos de gozo em benefício por incapacidade intercalados com contribuição previdenciária, com seguinte teor: “ (...)
12. Finalmente, os períodos em que a requerente esteve em gozo de Auxílio por Incapacidade Temporária Previdenciária foram computados para efeitos de carência por força da Ação Civil Pública 0216249-77.2017.4.02.5101/RJ, a qual determina ao Instituto, em sua execução provisória, que compute para fins de carência os períodos em gozo de benefício por incapacidade não acidentário intercalados e os períodos em gozo de benefício por incapacidade acidentário, intercalados ou não (...)”.
Nesse passo, há de se considerar como válido para o cômputo de tempo de contribuição e carência, tais períodos intercalados, já no bojo do procedimento administrativo, registrado sob E/NB 42/ 203.511.368 1, com DER em 17/11/2021. De fato, há que se considerar a situação do melhor benefício ao segurado, com retroação da DIB, na seguinte tese: “Dado o princípio do melhor benefício, ainda que o segurado tenha apresentado administrativamente pedido específico de outro benefício, fará jus à retroação daquele que lhe seja mais vantajoso, para o qual já preenchia as condições àquele momento” (PEDLEF nº 0003109-53.2018.4.03.6343/SP, julgado em 17/05/2023 – Repositório TNU).
Quanto ao pedido de concessão, de acordo com o CNIS da autora, vê-se que ela teria o direito à aposentadoria por tempo de contribuição já na data do primeiro requerimento administrativo, em 17/11/2021, conforme planilha que será anexa aos autos. Portanto, a parte autora faz jus ao pagamento do período compreendido entre 17/11/2021 e 16/05/2023, com RMI mais vantajosa, na apuração dos cálculos. As prestações em atraso deverão ser corrigidas monetariamente desde os vencimentos respectivos (REsp 1.196.882/MG, Rel.
Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 12/06/2012, DJe 15/06/2012) e acrescidas de juros moratórios desde a citação (art. 240, caput, do Código de Processo Civil; Súmula nº 204, do Superior Tribunal de Justiça; REsp 1.348.633/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, julgado em 28/08/2013, DJe 05/12/2014), segundo os índices estabelecidos no Manual de Cálculos da Justiça Federal – versão que estiver em vigor na data da apresentação da memória de cálculo para fins de execução do julgado –, bem assim aqueles que forem instituídos por legislação superveniente.” Passo a analisar o pedido para cômputo do período em que a autora recebeu benefícios por incapacidade – de 13/11/2014 e 24/09/2021.
No tema 1125 da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, foi aprovada esta tese: “É constitucional o cômputo, para fins de carência, do período no qual o segurado esteve em gozo do benefício de auxílio-doença, desde que intercalado com atividade laborativa”. Apesar de o Supremo Tribunal Federal usar no texto da tese as expressões “desde que intercalado com atividade laborativa”, cumpre salientar que, no julgamento do RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.298.832, em que firmada essa tese, foi equiparada ao exercício da atividade laborativa o recolhimento de contribuições como segurado facultativo.
Conforme consta do voto do Excelentíssimo Relator, Ministro LUIZ FUX, foi mantido o julgamento da TNU, que computara para efeito de carência períodos de gozo de auxílio-doença intercalados com o recolhimento de contribuições previdenciárias por segurado facultativo. Nessa mesma direção sobre o sentido e alcance da interpretação do Supremo Tribunal Federal no Tema 1125, a Turma Regional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais da Terceira Região entendeu, no julgamento do Pedido de Uniformização Regional de Interpretação de Lei Federal: nº 0000366-55.2020.4.03.9300, Relatora Juíza Federal Dra.
Fernanda Souza Hutzler, julgado em 22/03/2021, que “que a jurisprudência do STF, embora tenha mencionado na ementa que os períodos devem ser intercalados por “atividades laborativas”, na verdade, no corpo de voto, faz menção a “períodos intercalados com o recolhimento de contribuições” inclusive, tratando do segurado facultativo, que “sabidamente não exerce labor remunerado”, solidificando o entendimento prévio da TNU e do STJ, de que é irrelevante o número de contribuições vertidas no período intercalado, bem como a que título foi realizada tais contribuições, haja vista que se a lei previdenciária não fez tal distinção, não cabendo ao intérprete fazê-lo, ainda mais quando se trata de restringir direitos fundamentais sociais”.
No mesmo julgamento da Turma Regional de Uniformização dos Juizado Especiais Federais da Terceira Região foi reafirmada a interpretação de que a contagem para efeito de carência do período de gozo de auxílio-doença intercalado com o recolhimento de contribuições independe do número de contribuições recolhidas bem como a que título foi efetivada, se por segurado facultativo ou empregado: “PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO REGIONAL.
APOSENTADORIA POR IDADE. RECURSO DO INSS. AVERBAÇÃO DE PERÍODO EM GOZO DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE PARA FINS DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA, INTERCALADO COM PERÍODOS CONTRIBUTIVOS. A IRRELEVÂNCIA DO NÚMERO DE CONTRIBUIÇÕES VERTIDAS NO PERÍODO INTERCALADO, BEM COMO A QUE TÍTULO FOI REALIZADA A CONTRIBUIÇÃO. APLICAÇÃO DO TEMA 1.125 DO STF. NEGA PROVIMENTO (Pedido de Uniformização Regional de Interpretação de Lei Federal: nº 0000366-55.2020.4.03.9300, Relatora Juíza Federal Dra.
Fernanda Souza Hutzler. Julgado em 22/03/2021). No caso em tela, o período de gozo de benefício por incapacidade reconhecido pela sentença para efeito de carência (13/11/2014 e 24/09/2021) intercalado com contribuições vertidas, na qualidade de segurada empregada e/ou pagas pela autora, na qualidade de contribuinte individual e/ou segurada facultativa, conforme se verifica do CNIS acostado aos autos no evento id 330046968.
Passo a analisar o recurso interposto pela parte autora, requerendo o reconhecimento da especialidade do período de 18/05/2007 a 12/11/2019. De fato, embora o laudo técnico trabalhista como prova emprestada realizada em 13.01.2023 de “forma indireta baseado nas informações prestadas pela reclamante” (id 330047082) tenha concluído que no exercício da função de operadora de caixa, em loja de conveniência de posto de combustível, “permanecia de forma habitual e permanente em área considerada como de risco...portanto faz jus à percepção do adicional de periculosidade”.
Todavia, vale lembrar, que a percepção de adicional de periculosidade ou insalubridade, decorrente de norma de natureza trabalhista, não tem o condão de gerar o direito à contagem especial de tempo de serviço, para fins de aposentadoria, tal como previsto pela legislação previdenciária. Nesse sentido, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região já assinalou que o “recebimento do adicional de insalubridade, por si só, não autoriza a conversão de atividade especial em comum, para fins de aposentadoria especial, para a qual se faz necessária comprovação de efetiva exposição a agentes prejudiciais à saúde do trabalhador” (Décima Turma.
Apelação Cível nº 735.670. Autos nº 200103990470881. DJ de 28.3.07, p. 1.029). O Tribunal Regional Federal da 4ª Região compartilha do mesmo entendimento, porquanto estipulou que o “As atividades exercidas pela autora (caixa e auxiliar de escritório) não podem ser enquadradas no Código 1.2.11 do anexo do Decreto 53.831/64 e do anexo IV do Decreto 2.172/97, por estar ausente, o contato direto com os combustíveis; sendo, ademais, diversas as sistemáticas do direito trabalhista e previdenciário, de forma que o direito ao adicional de periculosidade ou o de insalubridade não necessariamente acarreta reconhecimento de trabalho especial para fins de concessão de aposentadoria” (Décima Turma.
Apelação Cível. Autos nº 00130327920104036183. D.E. 28.10.2015).” DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL. ATIVIDADE SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. SETOR ADMINISTRATIVO. AGRAVO DESPROVIDO.
1. As atividades exercidas pela autora (caixa e auxiliar de escritório) não podem ser enquadradas no Código 1.2.11 do anexo do Decreto 53.831/64 e do anexo IV do Decreto 2.172/97, por estar ausente, o contato direto com os combustíveis; sendo, ademais, diversas as sistemáticas do direito trabalhista e previdenciário, de forma que o direito ao adicional de periculosidade ou o de insalubridade não necessariamente acarreta reconhecimento de trabalho especial para fins de concessão de aposentadoria.
2. Agravo desprovido. (AC 00130327920104036183, DESEMBARGADOR FEDERAL BAPTISTA PEREIRA, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:28/10/2015 ..FONTE_REPUBLICACAO:.) No que tange à utilização de perícia por similaridade, entendo que se faz necessária, além da comprovação da inatividade das empresas empregadoras, a demonstração das mesmas características ambientais entre a empresa paradigma e a empresa inativa.
Somente a partir da conjugação desses elementos seria possível aceitar a prova por similaridade, o que não restou comprovado pela parte autora. Nesse sentido, a Turma Nacional de Uniformização (TNU) entende que, "é possível a realização de perícia indireta (por similaridade) se as empresas nas quais a parte autora trabalhou estiverem inativas, sem representante legal e não existirem laudos técnicos ou formulários, ou quando a empresa tiver alterado substancialmente as condições do ambiente de trabalho da época do vínculo laboral e não for mais possível a elaboração de laudo técnico, observados os seguintes aspectos: (i) serem similares, na mesma época, as características da empresa paradigma e aquela onde o trabalho foi exercido, (ii) as condições insalubres existentes, (iii) os agentes químicos aos quais a parte foi submetida, e (iv) a habitualidade e permanência dessas condições".
No mesmo julgado, a TNU concluiu que "são inaceitáveis laudos genéricos, que não traduzam, com precisão, as reais condições vividas pela parte em determinada época e não reportem a especificidade das condições encontradas em cada uma das empresas" e que "não há cerceamento do direito de defesa no indeferimento ou não recebimento da perícia indireta nessas circunstâncias, sem comprovação cabal da similaridade de circunstâncias à época" (TNU, Pedido 50229632220164047108, Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei (Presidência), Relator(a) Ministro Raul Araújo – Turma Nacional de Uniformização; Data da Decisão 30/11/2017; Data da Publicação 30/11/2017).
No que tange ao prequestionamento de matérias que possam ensejar a interposição de recurso especial ou extraordinário, com base nas Súmulas n. 282 e 356, do Supremo Tribunal Federal, as razões do convencimento do Juiz sobre determinado assunto são subjetivas, singulares e não estão condicionadas aos fundamentos formulados pelas partes. Neste sentido pronuncia-se a jurisprudência: “O juiz não está obrigado a responder todas as alegações das partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para fundar a decisão, nem se obriga a ater-se aos fundamentos indicados por elas e tampouco a responder um a um todos os seus argumentos.” (RJTJESP 115/207).
Ante o exposto, nego provimento a ambos os recursos. Sem honorários, nos termos do art. 55 da Lei nº 9099/95. É o voto. E M E N T A CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO MEDIANTE O RECONHECIMENTO DE PERÍODO ESPECIAL E CÔMPUTO DE PERÍODO DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE INTERCALADO -
SENTENÇA
DE PARCIAL PROCEDÊNCIA – RECURSO DE AMBAS AS PARTES AOS QUAIS SE NEGA PROVIMENTO - RETROAÇÃO DA DIB – DER 2021
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais da 3ª Região, por unanimidade, decidiu negar provimento aos recursos da parte autora e da parte ré, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. FLAVIA PELLEGRINO SOARES MILLANI Juíza Federal
