5000722-67.2017.4.03.6002

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000722-67.2017.4.03.6002 RELATOR: Gab.

18 - DES. FED. GISELLE FRANÇA

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: RUSSI & CIA LTDA - EPP Advogados do(a)

APELADO: MARLON ARIEL CARBONARO SOUZA - MS20334-A, MILENA CASSIA DE OLIVEIRA - SP304329-A OUTROS PARTICIPANTES:

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000722-67.2017.4.03.6002 RELATOR: Gab.

18 - DES. FED. GISELLE FRANÇA APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: RUSSI & CIA LTDA - EPP Advogados do(a) APELADO: MARLON ARIEL CARBONARO SOUZA - MS20334-A, MILENA CASSIA DE OLIVEIRA - SP304329-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O A Desembargadora Federal Giselle França: Trata-se de mandado de segurança destinado a viabilizar a exclusão do ICMS, ICMS-ST (pago pelos substituídos) e ISS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados com base no lucro presumido e autorizar a compensação administrativa dos valores indevidamente recolhidos nos 5 (cinco) anos anteriores à impetração, bem como daqueles recolhidos no curso da demanda, devidamente corrigidos pela taxa SELIC.

Caso a impetrante não obtenha débitos suficientes para realizar a compensação, que seja reconhecido o crédito para futura ação de repetição de indébito e execução de sentença. A r. sentença (ID 7582116) julgou procedente a demanda, resolvendo o mérito nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, a fim de conceder a segurança pleiteada na inicial, declarando inexigível a inclusão do ICMS, ICMS-ST e ISS nas bases de cálculo do IRPJ e CSLL e autorizou a compensação dos recolhimentos indevidos, na forma da fundamentação, após o trânsito em julgado, observada a prescrição quinquenal.

Não foram fixados honorários advocatícios conforme artigo 25 da Lei Federal nº 12.016/2009. A r. sentença foi submetida ao reexame necessário conforme artigo 14, § 1º, da Lei Federal nº 12.016/2009. Apelação da União (ID 7582126), na qual defende a impossibilidade de transposição do quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema nº 69 ao IRPJ e CSLL apurados no regime do lucro presumido. Aduz que a discussão a respeito da base de cálculo do IRPJ e CSLL sob o regime do lucro presumido limita-se à discussão infraconstitucional, ou moldura lega do regime tributário específico.

Aponta as distinções entre os regimes de lucro real e lucro presumido para a apuração do IRPJ e CSLL devidos, bem como analisa a sistemática de arrecadação do ICMS e do ICMS-ST. Afirma natural correlação do ISS com o ICMS, portanto perfeitamente aplicável o mesmo entendimento. Por fim, conclui pela regularidade da incidência do ICMS, ICMS-ST e ISS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Contrarrazões à apelação (ID 7582133).

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000722-67.2017.4.03.6002 RELATOR: Gab.

18 - DES. FED. GISELLE FRANÇA APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: RUSSI & CIA LTDA - EPP Advogados do(a) APELADO: MARLON ARIEL CARBONARO SOUZA - MS20334-A, MILENA CASSIA DE OLIVEIRA - SP304329-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A Desembargadora Federal Giselle França: Em recurso repetitivo, o Superior Tribunal de Justiça declarou a regularidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurados na sistemática do lucro presumido, dado que se trata de regime de apuração escolhido pelo próprio contribuinte.

Na oportunidade, a Corte Cidadã anotou que a hipótese é distinta daquela analisada pelo Supremo Tribunal Federal em repercussão geral (Tema nº. 69), notadamente porque a verificação se deu a partir da legislação infraconstitucional específica aplicada ao IRPJ-lucro presumido e à CSLL-lucro presumido. Segue a ementa do precedente vinculante: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. IRPJ. CSLL. APURAÇÃO PELO LUCRO PRESUMIDO.

BASE DE CÁLCULO. RECEITA. ICMS. INCLUSÃO.

1. A questão submetida ao Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos repetitivos, diz respeito à possibilidade de inclusão de valores de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) quando apurados pela sistemática do lucro presumido.

2. No regime de tributação pelo lucro real, a base de cálculo do IRPJ e da CSLL é o lucro contábil, ajustado pelas adições e deduções permitidas em lei. Na tributação pelo lucro presumido, deve-se multiplicar um dado percentual – que varia a depender da atividade desenvolvida pelo contribuinte – pela receita bruta da pessoa jurídica, que constitui apenas ponto de partida, um parâmetro, na referida sistemática de tributação.

Sobre essa base de cálculo, por sua vez, incidem as alíquotas pertinentes.

3. A adoção da receita bruta como eixo da tributação pelo lucro presumido demonstra a intenção do legislador de impedir quaisquer deduções, tais como impostos, custos das mercadorias ou serviços, despesas administrativas ou financeiras, tornando bem mais simplificado o cálculo do IRPJ e da CSLL.

4. A redação conferida aos arts. 15 e 20 da Lei n. 9.249/1995 adveio com a especial finalidade de fazer expressa referência à definição de receita bruta contida no art. 12 do Decreto-Lei n. 1.598/1977, o qual, com a alteração promovida pela Lei n. 12.793/2014, contempla a adoção da classificação contábil de receita bruta, que alberga todos os ingressos financeiros decorrentes da atividade exercida pela pessoa jurídica.

5. Caso o contribuinte pretenda considerar determinados custos ou despesas, deve optar pelo regime de apuração pelo lucro real, que prevê essa possibilidade, na forma da lei. O que não se pode permitir, à luz dos dispositivos de regência, é que haja uma combinação dos dois regimes, a fim de reduzir indevidamente a base de cálculo dos tributos.

6. A tese fixada no Tema 69 da repercussão geral deve ser aplicada tão somente à Contribuição ao PIS e à COFINS, porquanto extraída exclusivamente à luz do art. 195, I, "b", da Lei Fundamental sendo indevida a extensão indiscriminada. Basta ver que a própria Suprema Corte, ao julgar o Tema 1.048, concluiu pela constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB) – a qual inclusive é uma contribuição social, mas de caráter substitutivo, que também utiliza a receita como base de cálculo.

7. Tese fixada: O ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurados na sistemática do lucro presumido.

8. Recurso especial desprovido (Tema 1008 – STJ, 1ª Seção, REsp n. 1.767.631/SC, j. 10/05/2023, DJe de 01/06/2023, rel. Min. REGINA HELENA COSTA, rel. p/acórdão Min. GURGEL DE FARIA). Cito, no mesmo sentido, precedentes da 6ª Turma desta Corte Regional: PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. IRPJ E CSLL. REGIME DO LUCRO PRESUMIDO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. IMPOSSIBILIDADE. APELAÇÃO DESPROVIDA.

1. Cinge-se a controvérsia dos autos à possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e do CSLL, quando apurados sob a sistemática do lucro presumido.

2. A Primeira Seção do

C. Superior Tribunal de Justiça, em recente julgamento do Tema Repetitivo 1008, por maioria, firmou a seguinte tese: O ICMS compõe a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), quando apurados na sistemática do lucro presumido.

3. A apelação da impetrante desprovida. (TRF-3, 6ª Turma, ApCiv 5000435-61.2023.4.03.6110, j. 23/10/2023, DJEN DATA: 25/10/2023, Rel. Des. Fed. LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO). PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. TRIBUTÁRIO. IRPJ. CSLL. APURAÇÃO PELO LUCRO PRESUMIDO. BASE DE CÁLCULO. RECEITA. ICMS. INCLUSÃO. QUESTÃO DEFINIDA EM JULGAMENTO SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. TEMA Nº 1.008.

1. O e. STJ julgou os Recursos Especiais nº 1.767.631/SC e nº 1.772.470/RS, submetidos à sistemática dos recursos repetitivos, que trataram da possibilidade de inclusão de valores de ICMS nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, quando apurados pela sistemática do lucro presumido.

2. A questão não carece de maiores debates, haja vista que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que o ICMS compõe a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), quando apurados na sistemática do lucro presumido.

3. O Supremo Tribunal Federal, ao analisar a possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido, entendeu tratar-se de questão infraconstitucional. Precedentes.

4. Agravo interno desprovido. (TRF-3, 6ª Turma, ApCiv 5016925-96.2020.4.03.6100, j. 06/10/2023, Intimação via sistema DATA: 11/10/2023, Rel. Des. Fed. MAIRAN GONCALVES MAIA JUNIOR). AGRAVO INTERNO. TRIBUTÁRIO. ISS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL APURADOS PELO LUCRO PRESUMIDO. RECURSO DESPROVIDO. Consoante disposto nos art. 2º da Lei 9.430/96 e art. 20 da Lei 9.249/95, é permitido ao contribuinte que não está obrigado a apurar sua base de cálculo sobre o lucro real, adotar o regime de lucro presumido para fins de incidência do IRPJ e da CSLL, onde o lucro será calculado a partir de um percentual da receita bruta auferida.

Nos termos do então vigente art. 31 da Lei 8.981/95, a receita bruta de vendas e serviços era integrada pelo produto da venda dos bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado em operações de conta alheia, não incluídas as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos e os impostos não cumulativos cobrados destacadamente, em sendo o vendedor ou prestador de serviços meramente depositário (par. único).

O referido art. foi revogado pela Lei 12.973/14, passando-se a adotar o conceito de receita bruta previsto no art. 12 do Decreto-Lei 1.598/77, cuja inteligência do teor de seu § 1º, inciso III permite afirmar que agora a lei tributária expressamente inclui os tributos incidentes sobre as operações de venda e de prestação de serviços no conceito de receita bruta. Mantém-se, porém, a não inclusão dos tributos não cumulativos cobrados destacadamente (§ 4º).

A alteração legislativa só veio confirmar entendimento jurisprudencial pacífico quanto ao tema: os valores recolhidos a título de ICMS e de ISS comporiam a receita bruta dos contribuintes para fins do IRPJ e da CSLL, quando calculados sobre o regime de lucro presumido. Nos termos da jurisprudência remansosa do STJ, o ICMS deve compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido, pois o produto da venda dos bens ou dos serviços, incluindo o ICMS, transita pela contabilidade do contribuinte como "receita bruta", assim conceituada pela legislação que apura o IRPJ e a CSLL pelo lucro presumido. (TRF-3, 6ª Turma, ApelRemNec 5001249-47.2022.4.03.6130, j. 16/06/2023, Intimação via sistema DATA: 20/06/2023, Rel.

Des. Fed. LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO). O mesmo entendimento deve também ser aplicado ao ICMS-ST (que é o ICMS, porém arrecadado antecipadamente segundo a técnica da substituição tributária), conforme precedente desta corte: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. EXCLUSÃO DO ICMS, ICMS-ST, PIS E COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL APURADOS NA SISTEMÁTICA DO LUCRO PRESUMIDO.

EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. INVIABILIDADE. COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA. PARÂMETROS.

1. Remessa oficial tida por submetida, com fundamento no art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/09.

2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR, posicionou-se no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza e sim ônus fiscal, e tal entendimento deve ser aplicado ao ISS.

3. Tal entendimento deve ser estendido também à hipótese de exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, considerando que a Suprema Corte no julgamento do referido precedente qualificado não fez nenhuma distinção quanto ao regime de tributação a que estaria submetido o ICMS para fins de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS. Aplicar entendimento diverso no presente contexto implicaria verdadeira ofensa ao princípio da isonomia, diferenciando o contribuinte próprio do contribuinte substituído.

4. Ademais, em que pese o ICMS ter sido recolhido na etapa anterior pelo fabricante/indústria, o fato é que o substituído efetuou o reembolso desses valores. Efetivamente, foi ele quem pagou. Assim, o momento em que se dá esse recolhimento não altera o conceito de quais valores apenas passam pela escrita contábil da empresa. O substituído revenderá a mercadoria e embutirá no preço final o valor do imposto que já “reembolsou” ao substituto.

A parcela de ICMS é destinada aos Estados, não sendo considerada, em nenhuma das etapas, parcela de faturamento. Destarte, não pode compor a base de cálculo do PIS e da COFINS.

5. O valor retido em razão do ICMS e do ICMS-ST não podem ser incluídos na base de cálculo do PIS e a da COFINS, sob pena de violar o art. 195, I, b, da CF.

6. Ressalte-se que as alterações promovidas, sejam pelas Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, seja pela Lei nº 12.973/14, não possuem o condão de afastar a aplicação do entendimento proferido no RE 574.706/PR, pois, consoante jurisprudência pacífica do c. STF, o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS (entendimento aplicável ao ICMS-ST) e, assim sendo, as contribuições não podem incidir sobre tais parcelas.

Trata-se, portanto, de critério material.

7. A despeito de tal entendimento, não merece acolhimento a argumentação defendida pela impetrante, no sentido de ser aplicável a ratio decidendi firmada pela Corte Suprema no tema 69 à composição da base de cálculo do IRPJ e da CSLL pelo ICMS, ICMS-ST, PIS e COFINS. Isso porque as contribuições ao PIS e à COFINS estão previstas no art. 195, I, "b", da Constituição Federal, como aquelas incidentes na receita ou no faturamento do empregador, da empresa, e da entidade a ela equiparada, na forma da lei.

De outro lado, o ICMS, e consequentemente o ICMS-ST, não podem ser considerados como receita ou faturamento da empresa, grandezas estas que compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS. A seu turno, a tributação do IRPJ e da CSLL incide sobre o lucro da empresa.

8. É certo que a sistemática do lucro presumido adota como parâmetro a receita bruta, que compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações de conta alheia, acrescido das demais receitas provenientes da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica. Isto é, as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL com base no lucro presumido têm por paradigma a aplicação de percentual sobre a receita bruta.

Entretanto, como ressaltado antes, não há como se confundir o conceito de receita ou faturamento com o de lucro pelo só fato deste ter por base a receita auferida pela empresa.

9. A opção da empresa pela sistemática do lucro presumido impõe a observância aos parâmetros legais estabelecidos para a composição da receita bruta (art. 26 da Lei nº 9.430/96), cujo descumprimento é passível de sanção (§§ 3º e 4º, do mesmo dispositivo legal). Frise-se tratar de faculdade do contribuinte adotar ou não referido regime fiscal e submeter-se ao regramento legal respectivo.

10. Acrescente-se que, no julgamento do REsp 1.767.631/SC e do REsp 1.772.470/RS em 10/05/2023 – tema 1008, a Corte Superior pacificou a matéria, firmando entendimento no sentido de que o ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, quando apurados na sistemática do lucro presumido. No que diz respeito à possibilidade de exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, a jurisprudência sedimentada deste órgão colegiado adota o mesmo posicionamento.

11. Com relação à possibilidade de exclusão do PIS e da COFINS de suas próprias bases de cálculo, o art. 2º da Lei nº 9.718/98 prescreve que a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS é o faturamento, compreendendo este a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-lei nº 1.598/77.

12. Acerca do conceito de receita bruta, integrante da base de cálculo do PIS e da COFINS (art. 1º, § 1º, da Lei nº 10.833/03 e art. 1º, § 1º, da Lei nº 10.637/02), o art. 12, § 5º, do Decreto-lei nº 1.598/77, com redação dada pela Lei nº 12.973/2014, é expresso ao estabelecer que "na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes", dentre os quais se destacam, exatamente, o próprio PIS e a própria COFINS.

13. Saliente-se, ainda, que, a base de cálculo das referidas contribuições é o preço de venda dos bens e/ou serviços, e, no preço, estão integrados os valores alusivos aos tributos ali incidentes, inclusive as próprias contribuições para o PIS e a COFINS, sendo que estes são agregados ao valor final do produto/serviço, repassados, posterior e integralmente, para os consumidores, que o suportam.

14. A esse respeito, a Corte Suprema, no julgamento do RE 212.209/RS, foi enfática ao reconhecer a possibilidade de incidência de tributo sobre tributo, bem como de utilização da técnica tributária conhecida como “cálculo por dentro”. O mesmo entendimento foi seguido no RE 582.461/SP, julgado pela sistemática da repercussão geral.

15. A compensação requerida nos presentes autos não poderá ser realizada com as contribuições previdenciárias, conforme jurisprudência sedimentada da Corte Superior.

16. Ressalvado o direito do contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios, nos termos do quanto decidido pelo c. STJ no REsp 1.137.738/SP, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos.

17. Com base em alentada jurisprudência e, considerando a data da impetração do mandamus em testilha, que é necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, em consonância com o artigo 170-A do Código Tributário Nacional.

18.

Registre-se, ainda, que no julgamento dos embargos declaração opostos pela União no RE 574.706/PR, no dia 13 de maio de 2021, o Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria, modular os efeitos da decisão que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS para o período posterior ao julgamento da tese no dia 15 de março de 2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento.

19. Na hipótese vertente, a ação mandamental foi ajuizada em 15 de março de 2017, motivo pelo qual deve ser enquadrada na ressalva prescrita pela Corte Suprema. Destarte, reconheço o direito à compensação do indébito relativo ao ICMS e ao ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos acima descritos, abrangendo eventuais créditos oriundos dos recolhimentos efetuados a maior a partir de janeiro de 2015, tal como requerido pela impetrante e consignado na sentença.

20. Apelação da União e remessa oficial tida por submetida parcialmente providas para determinar que a compensação não poderá ser realizada com as contribuições previdenciárias previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/1991 e apelação da impetrante não provida. (TRF-3, 3ª Turma, ApCiv 5000953-76.2017.4.03.6105, j. 23/10/2023, Intimação via sistema DATA: 24/10/2023, Rel.

Des. Fed. NERY JÚNIOR). O mesmo raciocínio se aplica com relação ao ISS, conforme precedentes desta Corte Cidadã: TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. REGIME DE TRIBUTAÇÃO PELO LUCRO PRESUMIDO. PRETENSÃO DE EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E CSL. TEMA 1.008/STJ. RAZÕES JURÍDICAS SIMILARES. DEVOLUÇÃO À ORIGEM.

1. Como dito anteriormente, as razões de decidir que vierem a ser adotadas no citado paradigma, por semelhança, poderão ser aplicáveis ao presente caso, que trata de ISS, e não de ICMS. Portanto este feito, igualmente, deve descer à origem para ser suspenso e aguardar a manifestação do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema.

2. "Esta Corte tem entendido que as mesmas regras aplicáveis aos casos de ICMS devem ser adotadas ao ISS. Portanto, por economia processual, o presente feito deve ser suspenso para aguardar a manifestação desta Corte sobre o tema paradigma" (AgInt no REsp 1.864.439/PR, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 30.6.2020).

3. Em situação idêntica, confira-se: REsp 1.88.1362/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 22/9/2020; REsp 1.892.199/RN, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 24/9/2020; REsp 1.878.356/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 1º/9/2020; REsp 1.820.752/RS, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe 23/8/2019; REsp 1.825.307/RS, Rel. Min. Assusete Magalhães, DJe 13/8/2019; REsp 1.813.027/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 12/8/2019; e REsp 1.821.356/RS, Rel.

Min. Mauro Campbell Marques, DJe 27/6/2019.

4. Agravo Interno não provido. (STJ, 2ª Turma, AgInt no REsp n. 1.878.356/PR, j. 16/11/2020, DJe de 24/11/2020, rel. Min. HERMAN BENJAMIN). É no mesmo sentido a orientação desta Corte Regional: MANDADO DE SEGURANÇA. IRPJ E CSLL. REGIME DO LUCRO PRESUMIDO. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. IMPOSSIBILIDADE. Cinge-se a controvérsia dos autos à possibilidade de exclusão do ISS da base de cálculo do IRPJ e do CSLL, quando apurados sob a sistemática do lucro presumido, a qual deve ser aplicado o mesmo entendimento quanto à inclusão do ICMS na base de cálculo destes mesmos tributos, ante a similitude de sua natureza e incidência.

A Primeira Seção do

C. Superior Tribunal de Justiça, em recente julgamento do Tema Repetitivo 1008, por maioria, firmou a seguinte tese: O ICMS compõe a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), quando apurados na sistemática do lucro presumido. Vale destacar que, em razão da similitude de incidência em relação ao ICMS, esse mesmo entendimento deve ser aplicado quanto à inclusão do ISS na respectiva base de cálculo presumida.

Recurso de apelação e remessa oficial providos. (TRF-3, 6ª Turma, ApCiv 5010024-83.2018.4.03.6100, j. 07/10/2023, Intimação via sistema DATA: 10/10/2023, Rel. Des. Fed. LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO). TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL APURADOS PELO LUCRO PRESUMIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça afetou à sistemática dos recursos repetitivos a questão atinente à “Possibilidade de inclusão de valores de ICMS nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, quando apurados pela sistemática do lucro presumido” (Tema 1008).

2. Tendo em vista a ausência de plena identidade entre a matéria afetada pelo STJ e a questão em debate nestes autos, é de se concluir que não há impedimento à sua apreciação por este Tribunal.

3. Os valores recolhidos a título de Imposto sobre Serviços (ISS) integram o preço de venda das mercadorias ou serviços, de modo a comportarem inclusão na base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido, conforme pacífico entendimento no âmbito desta Corte.

4. Diante da especificidade da questão em debate nestes autos, não comporta acolhimento a pretensão de aplicação ao caso concreto das mesmas razões eventualmente adotadas em julgamentos relativos a outros tributos (a exemplo do quanto decidido pelo STF no RE 574.706), sobretudo quando tais posicionamentos se referem a bases de cálculo e/ou regimes de recolhimento diversos.

5. Ausente fundamento legal capaz de constituir suporte à pretensão, não cabe a isenção do recolhimento (art. 111, II, do CTN), de modo que deve ser mantida a tributação, a qual decorre da sistemática de apuração adotada. Precedentes do TRF3.

6. Apelação do contribuinte improvida. (TRF-3, 3ª Turma, ApCiv 5002597-98.2019.4.03.6100, Intimação via sistema DATA: 18/07/2022, Rel. Des. Fed. CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA). TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. NÃO INCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO IRPJ E CSLL. LUCRO PRESUMIDO. NÃO CABIMENTO. RECURSO IMPROVIDO. - O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), por maioria de votos, decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS).

A tese de repercussão geral fixada foi a de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". - Todavia, entendo que não merece prosperar a alegação de que o ISS não pode compor a base de cálculo do IRPJ e CSLL, ao argumento de que se trata de receitas exclusivas do Município, além de não se enquadrarem no conceito de faturamento. - O STJ já enfrentou a questão, por ocasião do julgamento do REsp 1.312.024-RS; AgRg no REsp 1.393.280-RN e AgRg no REsp 1.423.160-RS, tendo adotado a seguinte tese: "no regime de lucro presumido, o ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL" (Informativo nº 539 STJ).

Anote-se que tal posição aplica-se também ao ISS, já que a situação é idêntica. - Agravo de instrumento improvido. (TRF-3, 4ª Turma, AI 5000550-84.2020.4.03.0000, Intimação via sistema DATA: 05/04/2021, Rel. Des. Fed. MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE). Conclui-se, assim, pela regularidade da incidência do IRPJ e da CSLL, calculados na sistemática do lucro presumido, sobre valores de ICMS, ICMS-ST e ISS.

Ante o exposto, dou provimento à apelação da União e à remessa oficial, para manter o ICMS, ICMS-ST e ISS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados no regime do lucro presumido. Não são devidos honorários advocatícios no mandado de segurança na forma do artigo 25 da Lei Federal nº. 12.016/09. É o voto. E M E N T A PROCESSO CIVIL - APELAÇÃO - TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS, ICMS-ST, ISS NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL – REGIME DO LUCRO PRESUMIDO – ORIENTAÇÃO DESTA CORTE.

1- Em recurso repetitivo, o Superior Tribunal de Justiça declarou a regularidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurados na sistemática do lucro presumido, dado que se trata de regime de apuração escolhido pelo próprio contribuinte (Tema nº. 1.008). Na oportunidade, a Corte Cidadã anotou que a hipótese é distinta daquela analisada pelo Supremo Tribunal Federal em repercussão geral (Tema nº. 69), notadamente porque a verificação se deu a partir da legislação infraconstitucional específica aplicada ao IRPJ-lucro presumido e à CSLL-lucro presumido.

2- O mesmo entendimento aplicado ao ICMS deve ser adotado para o ICMS-ST, que é o mesmo tributo, porém arrecadado de forma antecipada pela sistemática da substituição tributária.

3- O mesmo raciocínio se aplica com relação ao ISS, conforme orientação desta Corte Regional.

4- Apelação da União e remessa oficial providas.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, deu provimento à apelação da União e à remessa oficial, para manter o ICMS, ICMS-ST e ISS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados no regime do lucro presumido, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. GISELLE FRANÇA DESEMBARGADORA FEDERAL