PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO CÍVEL 198 Nº 5000724-92.2018.4.03.6134 RELATOR: JOSE CARLOS FRANCISCO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL ADVOGADO do(a) APELADO: GILVAN PASSOS DE OLIVEIRA - SP196015-A APELADO: COMERCIO DE SUCATAS NARCISO LTDA
RELATÓRIO
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (Relator): Trata‑se de feito remetido pela Vice‑Presidência deste E. TRF3 para verificação da pertinência de se proceder a juízo de retratação diante do julgamento do Tema 985/STF (ID 357874295). A
C. 2ª Turma desta Corte, por meio de decisão monocrática proferida pelo então Relator Desembargador Federal SOUZA RIBEIRO em 29/11/2018 (ID 8138063), apreciou a apelação interposta pela União Federal contra sentença que havia julgado parcialmente procedente o pedido para declarar a inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre valores pagos a título de terço constitucional de férias, aviso‑prévio indenizado e os quinze dias que antecedem a concessão de auxílio‑doença, bem como para reconhecer o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos.
Na referida decisão monocrática foi dado parcial provimento à apelação da União Federal, para explicitar os critérios aplicáveis à compensação do indébito, à prescrição, à incidência de juros de mora e à correção monetária. No mais, foi mantida a sentença na parte em que se reconheceu a sucumbência mínima da parte autora, tendo-se condenado a União ao reembolso das eventuais despesas e ao pagamento de honorários advocatícios, fixados no percentual mínimo do § 3º do art. 85 do Código de Processo Civil.
Contra essa decisão foi interposto agravo interno pela União Federal, o qual foi apreciado pela
C. Segunda Turma desta Corte, que lhe negou provimento, mantendo integralmente os fundamentos da decisão monocrática (ID 71826099). Posteriormente, a União Federal opôs embargos de declaração, sustentando omissão do acórdão quanto à análise de dispositivos constitucionais e legais. Os embargos de declaração foram apreciados pela
C. Segunda Turma desta Corte, que lhes negou provimento (ID 127331427). Na sequência, a União Federal interpôs recursos especial e extraordinário. Com a apresentação das contrarrazões, foi determinado o sobrestamento do feito até o julgamento do RE nº 1.072.485/PR, vinculado ao Tema 985 de repercussão geral (ID 141376960). Após o julgamento dos embargos de declaração no referido recurso extraordinário, deixou de subsistir a causa que motivara o sobrestamento do processo, razão pela qual se retoma o exame da controvérsia.
Devolvidos os autos, facultou‑se às partes a apresentação de manifestação.
É o relatório.
VOTO
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (RELATOR): Decorrente do sistema de precedentes adotado pela ordem constitucional e pela legislação processual civil, o juízo de retratação tem a extensão da divergência constatada entre o julgamento proferido pelas instâncias recursais ordinárias e as teses definidas pelas instâncias competentes. Por esse motivo, e em favor da unidade do direito e da pacificação dos litígios e da otimização da prestação jurisdicional, o novo julgamento deve se ater ao objeto dessa divergência (incluídos os aspectos dela obrigatoriamente derivados ou inevitavelmente conexos), respeitados os mandamentos constitucionais e legais do processo.
O presente feito retorna a julgamento por conta de divergência entre o acórdão prolatado e o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 1.072.485 (Tema 985), alçado como representativo de controvérsia e decidido sob a sistemática de repercussão geral da matéria (art. 1.036 do CPC). Discute-se, no presente caso, se os valores pagos a empregados a título de terço constitucional de férias gozadas devem ser inseridos na base de cálculo das contribuições previdenciárias.
Vejamos. Os montantes pagos a empregados correspondentes às férias usufruídas (e seu correspondente terço, nos termos do o art. 7º, XVII, da Constituição Federal e da legislação trabalhista) estão inseridos no campo de incidência das contribuições incidentes sobre a folha de salários, porque são diretamente decorrentes do trabalho e são pagos na periodicidade legal, de tal modo que são válidas as exigências feitas pela Lei nº 8.212/1991.
Não há imunidade descrita na constituição e nem isenção para férias usufruídas e seus correspondente terços, que não podem ser confundidas com a não incidência em razão do conteúdo indenizatório do direito do trabalhador no que concerne às importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da CLT (art. 28, §9º, "d" da Lei nº 8.212/1991), e a título de abono ou venda dos dias de férias (bem como a média correspondente) nos moldes do art. 143 e do art. 144 da CLT (art. 28, § 9º, "e", 6 da Lei nº 8.212/1991).
Em favor da unificação do direito e da pacificação dos litígios, foi necessário acolher a orientação do E.STF no sentido da desoneração do terço de férias usufruídas (p. ex., RE-AgR 587941, j. 30/09/2008). Contudo, sob o fundamento de que o terço constitucional de férias usufruídas (art. 7º, XVII, da Constituição) é de verba periódica auferida como complemento à remuneração do trabalho, e que por isso, está no campo de incidência de contribuições incidentes sobre a folha de salários, o E.STF mudou sua orientação ao julgar o RE 1072485 (Sessão Virtual de 21/08/2020 a 28/08/2020), firmando a seguinte Tese no Tema 985: "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias".
Em decisão proferida em 26/06/2023, o Ministro do
C. STF André Mendonça determinou o sobrestamento dos feitos relacionados ao Tema 985/STF, até ulterior deliberação do Pretório Excelso, nos embargos de declaração em que se apontou omissão quanto à modulação de efeitos da decisão tomada no mencionado Recurso Extraordinário nº 1.072.485. Em razão do julgamento dos referidos embargos de declaração, não mais se faz presente a causa que impôs o sobrestamento desta demanda.
Sendo assim, em atenção ao pronunciamento do c.STF, em 12/06/2024, no julgamento dos embargos de declaração opostos em face do v. acórdão proferido no RE nº 1.072.485, é necessário conferir efeito “ex nunc” à “ratio decidendi” extraída do Tema 985/STF, razão pela qual incide contribuição previdenciária (e também as devidas ao “Sistema S”) sobre o terço constitucional de férias usufruídas, a contar da publicação de sua respectiva ata de julgamento (DJ nº 228, de 15/09/2020), ressalvando-se as contribuições já pagas e aquelas não impugnadas judicialmente até essa mesma data (que não serão devolvidas pela União).
Por consequência, para os fatos geradores ocorridos até 14/09/2020 (inclusive), a regra geral é que não incidem as mencionadas contribuições sobre o terço constitucional de férias usufruídas. Conforme definido pelo e.STF nos embargos de declaração do Tema 985, fica impedido de recuperar o indébito apenas quem, cumulativamente: a) pagou essas exações; e b) não propôs ação judicial questionando-as (até essa mesma data).
No caso em análise, questionam-se períodos anteriores a 14/09/2020, tendo sido a presente ação ajuizada anteriormente ao marco temporal mencionado, tratando-se, portanto, de situação abrangida pela modulação determinada pela Corte Suprema. Nos termos do art. 85, §3º, do CPC, condeno cada uma das partes ao pagamento da verba honorária, fixada mediante aplicação do percentual mínimo das faixas previstas sobre o montante atribuído à causa (correspondente ao proveito econômico tratado nos autos), na seguinte proporção arbitrada (considerando os montantes assimétricos das verbas remuneratórias questionadas), tendo em vista que a parte autora obteve êxito no pedido quanto a 2 das 3 verbas questionadas, sendo a terceira limitada, conforme fundamentação exposta.
Assim, fixo a condenação em 80% em favor da parte autora e 20% em favor da União. Custas e demais ônus processuais têm os mesmos parâmetros.
Ante o exposto, em juízo positivo de retratação, nos termos do art. 1.040, II, do Código de Processo Civil, acolho parcialmente os embargos de declaração da União Federal, a fim de reconhecer a incidência das contribuições discutidas sobre o terço constitucional de férias gozadas, a contar da publicação da ata de julgamento do RE nº 1.072.485 (DJ nº 228, de 15/09/2020), com consequente revisão da sucumbência na forma delineada.
Mantenho, no mais, o acórdão prolatado pela
C. Turma Julgadora, inclusive quanto à recuperação do indébito. É o voto.
EMENTA
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.
AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. TEMA 985/STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO.
I. CASO EM EXAME
1. A
C. 2ª Turma desta Corte, por meio de decisão monocrática proferida em 29/11/2018, apreciou a apelação interposta pela União Federal contra sentença que havia julgado parcialmente procedente o pedido para declarar a inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre valores pagos a título de terço constitucional de férias, aviso‑prévio indenizado e os quinze dias que antecedem a concessão de auxílio‑doença, bem como para reconhecer o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos.
Deu-se parcial provimento à apelação somente para explicitar os critérios aplicáveis à compensação do indébito, à prescrição, à incidência de juros de mora e à correção monetária.
2. Interposto agravo interno pela União, foram esses desprovidos. Embargos de declaração da União foram rejeitados. Posteriormente, foram interpostos recursos especial e extraordinário, com determinação de sobrestamento do feito até o julgamento do RE nº 1.072.485/PR (Tema 985/STF).
3. Após o julgamento dos embargos de declaração no referido recurso extraordinário, os autos retornaram para análise quanto à eventual realização de juízo de retratação, nos termos do art. 1.040, II, do CPC.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
4. A questão em discussão consiste em saber se o terço constitucional de férias gozadas integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias incidentes sobre a folha de salários, especialmente à luz da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 985 da repercussão geral e da modulação de efeitos estabelecida nos embargos de declaração.
III. RAZÕES DE DECIDIR
5. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE nº 1.072.485/PR (Tema 985), fixou a tese de que é legítima a incidência de contribuição social sobre o valor pago a título de terço constitucional de férias usufruídas, por se tratar de verba remuneratória de natureza habitual.
6. Nos embargos de declaração opostos naquele recurso, a Corte Suprema modulou os efeitos da decisão, conferindo eficácia ex nunc à tese fixada, de modo que a incidência das contribuições previdenciárias e das destinadas ao Sistema S sobre o terço constitucional de férias passa a ocorrer a partir da publicação da ata de julgamento (15/09/2020), ressalvadas as contribuições já recolhidas e não impugnadas judicialmente até essa data.
7. No caso concreto, a ação foi ajuizada antes do marco temporal estabelecido pelo STF, e os documentos juntados demonstram a incidência da exação em períodos anteriores, circunstância que enquadra a impetrante na hipótese abrangida pela modulação de efeitos.
IV.
DISPOSITIVO
E TESE
8. Juízo positivo de retratação. Embargos de declaração da União parcialmente acolhidos para reconhecer a incidência das contribuições previdenciárias sobre o terço constitucional de férias gozadas apenas a partir da publicação da ata de julgamento do RE nº 1.072.485/PR (15.09.2020), com a consequente revisão da sucumbência. Mantido, no mais, o acórdão anteriormente proferido pela 2ª Turma, inclusive quanto à recuperação do indébito.
Tese de julgamento: “1. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas, conforme fixado pelo STF no Tema 985 da repercussão geral.
2. A incidência da exação observa a modulação de efeitos determinada pelo STF, produzindo efeitos a partir de 15.09.2020, ressalvadas as ações judiciais propostas até essa data.” Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 7º, XVII; CPC, art. 1.040, II; Lei nº 8.212/1991, art.
28. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 1.072.485, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, j. 28.08.2020 (Tema 985); STF, ED no RE 1.072.485, Rel p/ acórdão. Min. Luís Roberto Barroso, Plenário, j. 12.6.2024.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma decidiu, por unanimidade, em juízo positivo de retratação, acolher parcialmente os embargos de declaração da União Federal, mantendo, no mais, o acórdão prolatado pela
C. Turma Julgadora, inclusive quanto à recuperação do indébito , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. CARLOS FRANCISCO Relator do Acórdão
