5000727-19.2023.4.03.6119

Órgão

Gab. 44 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA

Classe

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO

Destinatário

ITALO COELHO DE ALENCAR

Advogado

ITALO COELHO DE ALENCAR (OAB 39809/CE)

Órgão

4ª Vara Federal de Guarulhos

Classe

HABEAS CORPUS CRIMINAL

Destinatário

KIRIANNE MIEKO DA FONSECA MIASAKI

Advogado

ITALO COELHO DE ALENCAR (OAB 39809/CE)

A impetrante requereu a juntada de laudo médico atualizado, comprovante de residência do Sr. Antônio Mollo, fotos da estufa onde as plantas são cultivadas, que, conforme a planta do terreno, representa 18m², e informou que o terreno está registrado como área urbana, mas há processo de transferência para ITR (proc. Nº 1000933-43.2022.8.26.0338). O Superintendente Regional da Delegacia de Polícia Federal em São Paulo apresentou informações, aduzindo, em síntese, não haver, no presente caso, qualquer indicativo de ilegalidade ou abuso de poder por parte das autoridades impetradas e que deveria o paciente perquirir seu direito à saúde perante os órgãos judiciários competentes para apreciação de tal matéria, ou seja, ingressar com ação civil própria, e não discutir em habeas corpus, que não permite dilação probatória (Id. 292404362).

O Delegado Geral de Polícia Adjunto da Polícia Civil do Estado de São Paulo apresentou informações, aduzindo, em síntese, que a legislação que prevê o ilícito criminal em face da importação, plantio, colheita, consume e transporte para fins medicinais permanece vigente e aplicável, assim como ressalta a dificuldade em delimitar parâmetros para realizar o controle sanitário de eventual plantação judicialmente autorizada, bem como para desenvolver a fiscalização periódica do referido cultivo, a fim de se manter a quantidade de plantas nos limites que fossem fixados (Id. 292416519).

O Secretário de Segurança Pública do Estado de São Paulo apresentou informações, aduzindo, em síntese, preliminarmente, inadequação da via eleita, por ausência de dados concretos que demonstrem ameaça ou coação atual à liberdade e ao direito de locomoção dos pacientes; impossibilidade do pedido, por ser juridicamente impossível; ilegitimidade passiva da autoridade impetrada; no mérito, requer a denegação da ordem (Id. 292982060).

O Ministério Público Federal apresentou parecer, por meio do qual pleiteia nova intimação dos impetrantes para que justifiquem, mediante documentação, a alegada dificuldade financeira para custear o tratamento à saúde da impetrante Kirianne Mielo, bem como para informar a quantidade necessária de sementes que serão importadas por ano, a viabilizar o tratamento de saúde. Vieram os autos conclusos para sentença

É o breve relatório.

Decido.

1) Das preliminares. a) Inadequação da via eleita. A autoridade impetrada Secretário de Segurança Pública do Estado de São Paulo sustenta ausência de dados concretos que demonstrem ameaça ou coação atual à liberdade e ao direito de locomoção dos pacientes. Afasto a preliminar, pois os pacientes correm o risco, em tese, de serem privados de sua liberdade de locomoção diante das previsões contidas na Lei nº 11/343/2006, caso incida na importação, cultivo ou transporte de cannabis, ainda que para fins medicinais. b) Impossibilidade jurídica do pedido.

O habeas corpus é remédio constitucional e, consequentemente, possui amparo no ordenamento jurídico, e pode ser utilizado para se verificar a eventual existência de ameaça ao direito de liberdade de locomoção. Ademais, não há vedação legal no caso concreto para o pedido de salvo-conduto, pois não se trata de caso de punição disciplinar (art. 647, CPP). Afasto a preliminar. c) Ilegitimidade passiva da autoridade impetrada.

No caso dos autos, as autoridades impetradas detêm atribuição para exercer os atos que a parte impetrante pretende evitar por meio de salvo-conduto, consistentes na ameaça de sofrer violência ou coação ilegal na liberdade de ir e vir dos pacientes. Não é só. Por ser substância proibida no Brasil, os órgãos policiais têm o dever de coibir sua entrada no país, salvo autorização expressa dos órgãos responsáveis para uso medicinal nos termos de recente normativa.

Portanto, afasto a preliminar.

2. Mérito. Quando da decisão que indeferiu o pedido de liminar (Id. 291313863) foram expostas as seguintes razões: “Passo ao exame da pretensão liminar. A parte impetrante narra que a paciente K. M. D. F. M. é portadora de CID 10 | (F84.5) – Síndrome de Asperger, CID 10 | (F41.0) – Transtorno de Pânico (Ansiedade Paroxística Episódica), CID 10 | (F32.1) – Episódio F32.1 Episódio depressivo moderado CID 10 | (F33.1) - transtorno depressivo recorrente, episódio atual moderado, CID 10 | (F32.2) - Episódio depressivo grave sem sintomas psicóticos, motivo pelo qual passou por tratamentos médicos com medicações alopáticas que não causavam o resultado esperado e proporcionava diversos efeitos colaterais indesejáveis.

Em 2020, após receber o diagnóstico de Síndrome de Asperger, CID-10 F84.5, a paciente obteve prescrição médica para dar início ao tratamento com cannabis medicinal, o que teria lhe proporcionado melhor qualidade de vida. Aduz que teria que despender da quantia de U$ 3.760,00 (três mil setecentos e sessenta dólares americanos) para adquirir apenas 24 frascos de seu medicamento, o que corresponde a R$ 20.153,60 (vinte mil cento e cinquenta e três reais e sessenta centavos), o que tornaria inacessível o tratamento pretendido.

Assim, para continuidade do tratamento, a paciente narra que passou a efetuar o cultivo caseiro da Cannabis, e que realizou curso de Cultivo e Extração de Cannabis emitido pela APEPI – Apoio à Pesquisa e Pacientes de Cannabis Medicinal, adquirindo domínio desse processo. Objetiva, por meio do presente writ, obter salvo-conduto para que, no cumprimento de seu dever legal de averiguar situações de ilegalidade, as autoridades policiais se abstenham de investigar, repreender ou atentar contra a liberdade de locomoção da paciente pela importação de semente, cultivo, uso e produção artesanal de produto à base de cannabis, para fins exclusivamente terapêuticos, abstendo-se também de apreender e destruir os vegetais da referida planta, suas sementes e insumos destinados exclusivamente à produção desses fitomedicamentos.

O segundo paciente, Sr. Antônio Mollo, relata ser companheiro da primeira paciente e que o cultivo da Cannabis Sativa se dá em sua residência, em um sítio, razão pela qual há risco à sua liberdade, pela incursão dos agentes de segurança em sua residência ou, ainda, se o paciente precisar portar os remédios de sua parceira e ser interceptado. No caso em comento, laudos médicos anexados à inicial demonstram que a primeira paciente se encontra em tratamento com médico psiquiatra (por ex., Id. 274040945, Id. 274040945, Id. 274040946, Id. 274040948).

A parte impetrante acostou aos autos, ainda, certificado do curso de cultivo de Cannabis medicinal (Id. 274040923), orçamento do produto Ecogen CannMeds CBD Oil 3000 mg (Id. 274041509), avaliação psicológica (Id. 274041516); comprovante de cadastro para importação excepcional de Produto derivado de Cannabis emitido pela ANVISA, válido até 07/07/2024 (Id. 274040908). Referida autorização da ANVISA dispõe que “O paciente está autorizado a realizar importações do(s) produto(s) descrito(s) de uma só vez ou parceladamente.

Os quantitativos a serem importados devem ser condizentes com a descrição constante em cada prescrição, a qual deve ser apresentada a cada importação”. Não há nos autos informações concretas sobre já ter ou não havido a importação integral das sementes dos vegetais, pois a parte impetrante pleiteia a concessão de salvo-conduto também para a importação dos referidos itens, porém afirma que a paciente já se encontra em tratamento e realizando o cultivo das plantas na residência do segundo paciente.

No tocante à prescrição médica, o documento, datado de 06/07/2022, prescreve 6 embalagens de CDB Oil - 3000mg, para tomar 1 gotas 3x ao dia, e aumentar gradualmente conforme orientação (Id. 274040933). Por sua vez, o parecer agronômico (Id. 276097496), elaborado com base na prescrição médica datada de 06/07/2022, informa a quantidade de sementes e de plantas de cannabis sativa suficientes para a produção do óleo de canabidiol necessário ao tratamento médico mensal da paciente, no total de 5 (cinco) plantas por mês e, em valores exatos, segundo afirma o engenheiro agronômico responsável pela confecção do parecer, com o avanço do cultivo, a paciente acumulará 15 (quinze) plantas em estágios diferentes em seu jardim.

Assim, ao considerar as perdas, que podem chegar a 30% (trinta por cento), aumentando o acúmulo de plantas para 20 (vinte) plantas, com isso é preciso 40 (quarenta) sementes a cada 3 (três) meses para manter a escala. Todavia, não consta dos autos eventual alteração ou orientação prescrevendo o aumento da dose, ou a prescrição de mais embalagens do produto. Além do mais, a Resolução RDC nº 660, de 30 de março de 2022 do Ministério da Saúde, em seu art. 7º, § 5º, é clara ao dispor que a prescrição médica terá validade de 6 (seis) meses, contados a partir da data de sua emissão.

O presente habeas corpus foi impetrado em 31/01/2023. Intimada para apresentar a prescrição médica atualizada, tendo em vista que a prescrição médica deve ser específica à hipótese examinada, porquanto necessário que a posologia seja adequada à situação pessoal de cada paciente, com a real delimitação da quantidade do fármaco indicada pelo profissional de saúde competente, a parte impetrante juntou nos autos somente o novo laudo emitido pelo médico psiquiatra que realiza o tratamento da paciente, datado de 12/06/2023.

Pois bem. O deferimento de pedido liminarmente exige não apenas a relevância dos fundamentos, mas também a urgência da medida, bem como que não haja perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. In casu, consoante já registrado, a prescrição médica datada de 06/07/2022 é de 6 embalagens de CDB Oil - 3000mg, para tomar 1 gotas 3x ao dia, e aumentar gradualmente conforme orientação. Não consta dos autos eventual alteração ou orientação prescrevendo o aumento da dose, ou a prescrição de mais embalagens do produto.

Portanto, não há prescrição médica válida, de acordo com a Resolução RDC nº 660, de 30 de março de 2022 do Ministério da Saúde. Em se tratando de pessoa que afirma ser acometida de uma patologia, é de se presumir que haja controle do tratamento realizado com razoável periodicidade. Paralelamente, também não há informações acerca da quantidade de sementes já importadas, se ocorreu de forma integral ou parcial, de acordo com a necessidade para cultivo das plantas para a produção do óleo de canabidiol informada no parecer agronômico.

Por conseguinte, há perigo de irreversibilidade da medida, pois, uma vez concedido o salvo-conduto pretendido, a medida se torna irreversível, sem garantia de controle, pois o provimento buscado pela parte autora não se esgota em um único momento (importação das sementes – se o caso – plantio e o cultivo da planta). Por seu turno, não há nada nos autos, neste momento, a indicar que o indeferimento da tutela de urgência liminar implicará medidas irreversíveis, mesmo porque a paciente já se encontra em tratamento e realizando o cultivo das plantas na residência do segundo paciente.

Demais disso, não é possível, com as informações trazidas nos autos, saber se o medicamento postulado possui semelhante produzido por associação autorizada a produzir CBD em território nacional e de menor custo, o que poderá ser melhor verificado, eventualmente, por meio das informações a serem prestadas pelas autoridades coatoras. No mesmo diapasão, no que tange à urgência, é necessário que ela seja claramente qualificada por circunstância excepcional que indique que haverá perecimento de direito, o que não é o caso destes autos, pelos motivos já expostos, especialmente pelo atual cultivo de Cannabis Sativa demonstrada nos autos.

Por fim, acrescente-se que não foi produzida prova pré-constituída da situação socioeconômica da paciente, de modo a respaldar o argumento de sua alegada insuficiência financeira para arcar com os custos da importação do CDB Oil - 3000mg. Isto posto, sem desejar diminuir as dificuldades da parte impetrante, em cognição sumária, sem a profundidade dos elementos que seria desejável, INDEFIRO A LIMINAR.” Observo que após as informações das autoridades impetradas, não vislumbro mudança no quadro fático-jurídico dos autos quando da prolação da decisão que indeferiu o pedido de liminar, pelo que tomo como razões de decidir desta sentença o quanto já explanado na decisão acima transcrita.

Acrescento, pois, que o Superior Tribunal de Justiça, em decisões monocráticas recentes, vem concedendo habeas corpus a pacientes que precisam cultivar cannabis sativa para tratamento de diferentes doenças. Sobre o tema, confira-se a decisão proferida pelo Exmo. Ministro Rogério Schietti Cruz, nos autos do RHC 178.057, publicada em 23/05/2023, a seguir transcrita: “P. H. T. B. alega sofrer ameaça ao seu direito de locomoção em decorrência de acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná no Recurso em Sentido Estrito n. 0002317- 31.2022.8.16.004.

O recorrente busca, em síntese, a concessão de salvo-conduto para que plante, cultive, transporte e extraia artesanalmente o óleo da Cannabis, a fim de viabilizar seu tratamento médico. A defesa afirma que ele, "desde criança, foi diagnosticado com ansiedade generalizada (F41.1) e sempre conviveu com graves dores de estômago e distúrbios do sono dela decorrentes" e "No ano de 2020 o Recorrente iniciou tratamento com cannabis medicinal, prescrito e acompanhado pelo Dr.

Adolfo Almeida" (fl. 121). Aduz: "Mesmo prescrevendo o óleo de origem caseira ao Recorrente, seu médico também manteve a prescrição de flores de cannabis in natura e extratos de THC. Estes últimos sequer estão disponíveis no mercado nacional ou internacional e apenas são obtidos através do cultivo caseiro" (fl. 122). Requer, assim (fls. 129-130): a) Em caráter liminar, inaudita altera pars, requer seja determinado às autoridades encarregadas que se abstenham de proceder à prisão, repreender, apreender e destruir as respectivas sementes ou plantas, bem como demais insumos oriundos e conexos à sua produção, autorizando consequentemente o paciente, plantar, cultivar, transportar e extrair artesanalmente o óleo da Cannabis, remeter para análise, bem como demais atos relacionados ao seu tratamento, com o fim exclusivamente medicinal, inclusive determinando, caso entenda necessário esta Corte, o número de plantas em estágio vegetativo e florativo que pode possuir o Recorrente; b) A reforma do acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, para que seja concedido o Habeas Corpus nos termos exordiais, uma vez que devidamente comprovados os requisitos legais e jurisprudenciais para tanto, em especial a prescrição médica e relatório médico comprovando a melhora do quadro de saúde do Recorrente, bem como a urgência e necessidade do tratamento em razão da inexistência de outros meios de obtenção do tratamento, determinado às autoridades encarregadas que se abstenham de proceder à prisão, repreender, apreender e destruir as respectivas sementes, plantas ou extratos, bem como demais insumos oriundos e conexos à sua produção, autorizando consequentemente o paciente, plantar, cultivar, transportar e extrair artesanalmente o óleo da Cannabis, remeter para análise, bem como demais atos relacionados ao seu tratamento, com o fim exclusivamente medicinal, inclusive determinando, caso entenda necessário esta Corte, o número de plantas em estágio vegetativo e florativo que pode possuir o Recorrente.

Indeferida a liminar (fls. 140-144), a defesa peticionou às fls. 149-164, oportunidade em que esclareceu o número de plantas que pretendia e juntou laudo de engenheiro agrônomo para amparar sua pretensão. O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do recurso (fls. 165-176).

Decido. Na sentença, assim argumentou o Juízo singular ao negar o pedido do recorrente (fls. 43-45, grifei): Argumenta o paciente que foi diagnosticado com um quadro de ansiedade generalizada (CID F41.1); que, em 2020, iniciou tratamento regulamentar com medicinal, prescrito e acompanhado por cannabis profissional devidamente inscrito no CRM, obtendo melhoras significativas em seu estado de saúde; e que o alto custo dos medicamentos importados e nacionais, bem como das flores de cannabis in natura, impedem da continuar o tratamento.

Ademais, formulou pedido de liminar e juntou documentos (seq. 1). Instado, o Ministério Público manifestou-se pela concessão da liminar pleiteada (seq. 11). É o sucinto relatório. Passo a decidir. [...] Com efeito, pretende o impetrante a concessão de salvo-conduto para que seja autorizado " a plantar, cultivar, portar, remeter para análise laboratorial e extrair artesanalmente o óleo da Cannabis, de modo a não subsumir sua conduta nas bem como demais atos relacionados ao seu tratamento figuras típicas previstas na Lei 11.343/2006.

A cannabis sativa consta da Lista E, nº 1, da Resolução nº 344/1998, do Ministério da Saúde, como planta que pode originar substância entorpecente e/ou psicotrópica, cujo manejo e produção exige- se autorização especial concedida pela Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, nos termos do art. 5º c/c art. 2º do mesmo ato normativo. Constata-se, portanto, que cabe à União, e não a este juízo criminal, a concessão da autorização especial que se pretende por via oblíqua através do presente mandamus.

Registra-se que, em caso de demora na apreciação ou de indeferimento de pedido, poderá o paciente submeter a questão ao Poder Judiciário por meio da via própria na jurisdição cível. Nesse sentido, aliás, é a orientação do STJ e do TJ/PR, veja-se: [...] Soma-se a isso, o fato de que, para concessão de autorização especial para plantio de cannabis não apenas a presença dos conhecimentos técnicos para extração do medicamento, mas sativa, exige-se também a submissão de toda a documentação exigida e da concessão de livre acesso aos locais de plantio e cultura para fins de fiscalização, na forma do art. 5º, da Resolução n. 344/98, do Ministério da Saúde.

Destaque-se, neste particular, que não basta que o paciente saiba produzir o medicamento, mas também faz-se necessária fiscalização estatal dessa produção para garantir que as quantidades estejam dentro dos limites indicados, bem como para certificar a qualidade a destinação seja medicinal, farmacêutica do produto para uso humano, evitando-se assim prejuízo à própria saúde do paciente. Aliás, a concessão da ordem nos moldes em que pugnados afigura-se demasiadamente ampla, de forma distinta do já autorizado pela ANVISA ao paciente, conforme seq. 1.5, o que implicaria na ausência de fiscalização pelo órgão regulamentador.

Nesse mesmo sentido, aliás, veja-se: [...]

Ante o exposto, julgo improcedente o pedido e, em consequência, denego a ordem de habeas corpus pretendida. A Corte estadual, por sua vez, manteve a decisão de primeiro grau pelos fundamentos a seguir (fls. 110-111, destaquei): [...] O tema central do presente recurso cinge-se à busca por salvo-conduto ao recorrente, a fim de que possa cultivar e transportar a droga para extração de cannabis sativa in natura seu óleo em benefício próprio, em virtude de ser acometido por ansiedade generalizada, necessitando da referida substância para a melhora de seu bem-estar, conforme prescrição médica.

Não obstante os argumentos expendidos pela Defesa, verifica-se que a decisão ora recorrida merece ser mantida. Isso porque, tal como narrado pelo Juízo, esse órgão jurisdicional não possui a quo competência para cotejar os critérios técnicos para autorização de plantação, cultivo e manejo de planta de Cannabis Sativa

L. para uso medicinal na residência do recorrente. Ocorre que mencionada autorização necessita licença específica com análise da ANVISA, sendo de competência dessa em conjunto com a União analisar o tema e, assim, conceder o salvo-conduto. [...] O cerne da controvérsia cinge-se a saber se é cabível ou não a concessão de salvo-conduto pelo Poder Judiciário, em habeas corpus preventivo, para obstar a repressão criminal contra o cultivo doméstico de Cannabis sativa com propósitos unicamente medicinais.

Cumpre consignar que, na sessão do dia 14/6/2022, no julgamento do REsp n. 1.972.092/SP (Rel. Ministro Rogerio Schietti), a Sexta Turma trouxe nova posição - chancelada à unanimidade - e reconheceu a possibilidade de concessão de habeas corpus preventivo (salvo-conduto) a fim de obstar a repressão criminal do cultivo de cannabis sativa para fins medicinais (DJe 30/6/2022). Nos mesmos moldes, concluiu o órgão fracionário ao julgar o RHC n. 147.169/SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior (DJe 20/6/2022) e o AgRg no RHC n. 153.768/MG, de relatoria da Ministra Laurita Vaz (DJe 1º/7/2022): A Quinta Turma deste Superior Tribunal, por sua vez, aderiu a tal orientação no julgamento do HC n. 779.289/DF (Rel.

Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 28/11/2022). No caso dos autos, a pretensão do recorrente está amparada por prescrição médica (fls. 17-33), pela autorização da Anvisa para importação do canabidiol, a evidenciar que a própria agência de vigilância sanitária reconheceu a necessidade de o paciente fazer uso do produto (fls. 15-16) e em laudo de engenheiro agrônomo que esclarece que, "conforme a prescrição médica para a produção de óleo e uso vaporizado, será necessário a produção de 96 a 57 por ciclo a cada 3 meses, totalizando de 354 a 238 plantas por ano, adicionados as 10 plantas clonais" (fls. 158-164).

Nesse sentido, aliás, foi o parecer favorável do Ministério Público Federal (fls. 165-176). À vista do exposto, dou provimento ao recurso, a fim de conceder salvo-conduto ao recorrente para autorizar, conforme a prescrição médica e o laudo do engenheiro agrônomo, o plantio e cultivo, para extração das propriedades medicinais voltadas ao uso terapêutico próprio, de "96 a 57 plantas por ciclo a cada 3 meses, totalizando de 354 a 238 plantas por ano, adicionados as 10 plantas clonais", e impedir qualquer medida de repressão criminal daí decorrente.

Fica vedada a comercialização, doação ou transferência a terceiros da matéria-prima ou dos compostos derivados da erva. O benefício não impede o controle administrativo do processo de plantio, cultura e transporte da substância, fora dos termos ora especificados. (...)” Por certo, este Juízo também não desconhece que a Colenda Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça decidiu afetar o Recurso Especial nº 2.024.250-PR em Incidente de Assunção de Competência, para “Definir a possibilidade de concessão de Autorização Sanitária para importação e cultivo de variedades de Cannabis que, embora produzam Tetrahidrocanabinol (THC) em baixas concentrações, geram altos índices de Canabidiol (CBD) ou de outros Canabinoides, e podem ser utilizadas para a produção de medicamentos e demais subprodutos para usos exclusivamente medicinais, farmacêuticos ou industriais, à luz da Lei n. 11.343/2006, da Convenção Única sobre Entorpecentes (Decreto n. 54.216/1964), da Convenção sobre Substâncias Psicotrópicas (Decreto n. 79.388/1977) e da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas (Decreto n. 154/1991)”.

Nesse ponto, embora haja determinação de suspensão da tramitação de processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobra a questão, tal paralisação não abrange habeas corpus criminais, pois a afetação tem por objeto a importação e o cultivo de cannabis, por empresas, para, ao comercializarem, diminuírem o custo da produção de fármacos para aquisição no mercado brasileiro, considerando que atualmente só é possível sua importação.

No caso destes autos, o habeas corpus foi impetrado para prevenir alegado abuso de autoridade com relação aos pacientes que plantam a cannabis para a utilização medicinal.

Registre-se, igualmente, que sob a relatoria da Exma. Ministra Rosa Weber, o Supremo Tribunal Federal tem em tramitação uma ação direta de inconstitucionalidade que analisa o tratamento legal das condutas de plantar, cultivar, colher, guardar, transportar, prescrever, ministrar e adquirir Cannabis para fins medicinais e de bem-estar terapêutico, e sua compatibilidade com a Constituição Federal. (ADI 5.708).

Vale destacar que, no âmbito da mencionada ADI, a Procuradoria-Geral da República emitiu parecer pela parcial procedência dos pedidos, a fim de que fosse “determinado prazo à União e à Anvisa para que, no âmbito de suas respectivas competências, editem regulamentação sobre o plantio da Cannabis com finalidade medicinal”, sustentando que as restrições impostas à autonomia individual pelo art. 2º da Lei 11.343/06, bem como a ingerência estatal sobre a prática do cultivo e uso medicinal de Cannabis, quando realizados sem a autorização do Poder Público, fazem-se necessárias.

Em contrapartida, salientou-se que a legislação infraconstitucional é insuficiente para garantir a efetiva utilização terapêutica da substância, além de que a omissão estatal nesse sentido afronta o direito à saúde, “porquanto inviabiliza a adoção de procedimento tendente a facilitar a obtenção da planta ou de seus compostos por diversas pessoas que dela necessitam para uso terapêutico, conforme indicação médica”.

Ainda sobre o tema, em Sessão da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça em 20/06/2023, os Exmos. Ministros integrantes da 5ª e da 6ª Turma decidiram reavaliar a recente posição das turmas criminais da corte, que assegura a pessoas enfermas a possibilidade de plantar maconha e produzir óleo canabidiol em suas próprias casas. Com efeito, referida discussão passa pela verificação da competência do Judiciário, para, em Habeas Corpus, efetuar a análise técnica que deveria ser feita pelos órgãos públicos, com critérios e procedimentos específicos.

Isso porque a demora na regulamentação da permissão de importação do produto medicinal não deveria permitir a interferência do Judiciário nas atribuições dos outros Poderes e, assim, substituir as autoridades competentes em suas atribuições de agentes de segurança sanitária. Em outro ponto, ponderou-se sobre a impossibilidade de controle adequado em relação à fabricação do óleo canabidiol, a fim de garantir a eficácia e a segurança do produto.

Portanto, tem-se que a importação e o cultivo de variedades de Cannabis é tema extremamente controverso. Nesse aspecto, oportuno consignar trecho do voto proferido nos autos do Recurso Especial nº 2.024.250 – PR pela Exma. Ministra Relatora Regina Helena Costa ao sustentar a necessidade de paralisação dos feitos então determinada em razão da afetação em IAC – nos casos em que cabível a suspensão – in verbis: “(...) anote-se que o cultivo de variedades de Cannabis é extremamente controverso, e, mesmo na hipótese de acolhimento da pretensão autoral, a efetivação das teses fixadas demandaria uma série de providências judiciais e administrativas, sendo de rigor, portanto, determinar a suspensão da tramitação dos processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional, nos termos do art. 1.037, II, do CPC/2015”.

Por conseguinte, o salvo-conduto pleiteado importa em medida judicial que afeta os parâmetros de saúde, a segurança pública e a flexibilização de normas penais em vigor, o que exige controle rigoroso, considerando a variedade de destinação que pode ser dada ao produto, não havendo consenso jurisprudencial acerca da matéria discutida. Consigno ademais, que o MPF, em seu parecer (Id. 293665577), entendeu ser necessária a intimação da parte impetrante para informar a quantidade necessária de sementes a serem importadas por ano, a viabilizar o tratamento de saúde da paciente, e para apresentar a prova de que a paciente não tem condições financeiras para custear o tratamento.

Não obstante, o habeas corpus é ação constitucional de procedimento especial, prevista no artigo art. 5º, inciso LXVIII da Constituição da República, para prevenir ou cessar violência ou ameaça na liberdade de locomoção por ilegalidade ou abuso de poder. Trata-se de procedimento célere e sumário, que não admite dilação probatória, e pressupõe prova pré-constituída do direito alegado, devendo a parte demonstrar, de maneira inequívoca, por meio de documentos, a existência de constrangimento ilegal.

Dessa maneira, o presente remédio constitucional exige prova pré-constituída das alegações, porquanto vinculado à demonstração de plano de ilegalidade, não se prestando à dilação probatória, pois é ônus do impetrante trazê-la no momento da impetração, ainda mais quando impetrado por advogado constituído. Nessa linha: HC 621.314/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 11/02/2021.

Rememore-se, pois, que este Juízo sinalizou, na decisão que indeferiu a liminar requerida, que a prova apresentada pela parte impetrante não era suficiente para o deferimento da medida, ao destacar que, no tocante à prescrição médica, o documento, datado de 06/07/2022, prescreve 6 embalagens de CDB Oil - 3000mg, para tomar 1 gotas 3x ao dia, e aumentar gradualmente conforme orientação (Id. 274040933), e o parecer agronômico (Id. 276097496), elaborado com base na prescrição médica datada de 06/07/2022, informa a quantidade de sementes e de plantas de cannabis sativa suficientes para a produção do óleo de canabidiol necessário ao tratamento médico mensal da paciente, no total de 5 (cinco) plantas por mês; todavia, não há nos autos eventual alteração ou orientação prescrevendo o aumento da dose, ou a prescrição de mais embalagens do produto, e as receitas médicas indicam que o paciente poderia aumentar a dose diária conforme orientação médica.

Assim sendo, a parte poderia ter providenciado até a prolação desta sentença a complementação das provas, para nova apreciação deste Juízo, o que não efetuou. Em vista disso, dos documentos anexados pelo impetrante, não é possível se ter como exata a quantidade necessária para o tratamento, que pode ou não ter a dose diária aumentada, a critério do paciente em conjunto com seu médico. Dessa forma, não resta claro do receituário médico se os frascos de cada óleo que são necessários para o tratamento contam com o eventual aumento da dose e se é assegurado que a substância produzida pelo autocultivo não excederá o necessário para tratamento, caso não seja utilizada conforme a prescrição máxima da dose.

Além do mais, a Resolução RDC nº 660, de 30 de março de 2022 do Ministério da Saúde, em seu art. 7º, § 5º, é clara ao dispor que a prescrição médica terá validade de 6 (seis) meses, contados a partir da data de sua emissão, e a prescrição médica data de 06/07/2022, ao passo em que o presente habeas corpus foi impetrado em 31/01/2023. Inexistentes, ainda, provas da condição financeira incompatível com a aquisição dos produtos terapêuticos nos valores orçados (Id. 274041509).

Em verdade, no caso específico de ausência de condições financeiras que permitam a aquisição de medicamentos, é possível à paciente que perquira seu pretenso direito à saúde mediante ingresso da ação civil própria, na qual possa ser, em cognição exauriente, com dilação probatória, analisada a viabilidade e pertinência do seu pedido de cultivo da substância proibida legalmente no País. Por todo o exposto, bem como pela fundamentação exarada na decisão que indeferiu o pedido de liminar, o caso é de denegação da ordem.

Ante o exposto, DENEGO a ordem de salvo conduto. Sem custas ou honorários advocatícios (art. 5º, LXXVII, da CF).

Publique-se.

Registre-se. Intimem-se. Guarulhos, data do sistema. (assinatura digital)

A impetrante requereu a juntada de laudo médico atualizado, comprovante de residência do Sr. Antônio Mollo, fotos da estufa onde as plantas são cultivadas, que, conforme a planta do terreno, representa 18m², e informou que o terreno está registrado como área urbana, mas há processo de transferência para ITR (proc. Nº 1000933-43.2022.8.26.0338). Vieram os autos conclusos para decisão.

É o breve relatório.

Decido. A Constituição Federal garante a prerrogativa do habeas corpus a qualquer indivíduo que seja vítima ou esteja sob a ameaça de sofrer violência ou coerção em sua liberdade de locomoção, devido a atos ilegais ou abuso de poder (artigo 5º, inciso LXVIII). A concessão de medida liminar em habeas corpus está condicionada à constatação, no caso específico, da plausibilidade do direito alegado, referente à violação da liberdade de locomoção (fumus boni iuris) e à possibilidade de que a demora em garantir tal direito cause danos graves ou de difícil reparação à parte (periculum in mora).

Ademais, a concessão de salvo-conduto é admissível, conforme estabelecido no artigo 660, parágrafo 4º, do Código de Processo Penal. A conduta de importar ou cultivar sementes de maconha configura, em tese, a prática do crime previsto no artigo 33, § 1º, inciso I, da Lei nº 11.343/06. Isso porque sementes de Cannabis Sativa podem ser consideradas insumos para produção de maconha. Assim, em análise sumária, afigura-se adequada a via eleita, diante da tipicidade formal da conduta, bem como do fundado receio de constrangimento ilegal, a justificar a impetração do habeas corpus preventivo.

Passo ao exame da pretensão liminar. A parte impetrante narra que a paciente K. M. D. F. M. é portadora de CID 10 | (F84.5) – Síndrome de Asperger, CID 10 | (F41.0) – Transtorno de Pânico (Ansiedade Paroxística Episódica), CID 10 | (F32.1) – Episódio F32.1 Episódio depressivo moderado CID 10 | (F33.1) - transtorno depressivo recorrente, episódio atual moderado, CID 10 | (F32.2) - Episódio depressivo grave sem sintomas psicóticos, motivo pelo qual passou por tratamentos médicos com medicações alopáticas que não causavam o resultado esperado e proporcionava diversos efeitos colaterais indesejáveis.

Em 2020, após receber o diagnóstico de Síndrome de Asperger, CID-10 F84.5, a paciente obteve prescrição médica para dar início ao tratamento com cannabis medicinal, o que teria lhe proporcionado melhor qualidade de vida. Aduz que teria que despender da quantia de U$ 3.760,00 (três mil setecentos e sessenta dólares americanos) para adquirir apenas 24 frascos de seu medicamento, o que corresponde a R$ 20.153,60 (vinte mil cento e cinquenta e três reais e sessenta centavos), o que tornaria inacessível o tratamento pretendido.

Assim, para continuidade do tratamento, a paciente narra que passou a efetuar o cultivo caseiro da Cannabis, e que realizou curso de Cultivo e Extração de Cannabis emitido pela APEPI – Apoio à Pesquisa e Pacientes de Cannabis Medicinal, adquirindo domínio desse processo. Objetiva, por meio do presente writ, obter salvo-conduto para que, no cumprimento de seu dever legal de averiguar situações de ilegalidade, as autoridades policiais se abstenham de investigar, repreender ou atentar contra a liberdade de locomoção da paciente pela importação de semente, cultivo, uso e produção artesanal de produto à base de cannabis, para fins exclusivamente terapêuticos, abstendo-se também de apreender e destruir os vegetais da referida planta, suas sementes e insumos destinados exclusivamente à produção desses fitomedicamentos.

O segundo paciente, Sr. Antônio Mollo, relata ser companheiro da primeira paciente e que o cultivo da Cannabis Sativa se dá em sua residência, em um sítio, razão pela qual há risco à sua liberdade, pela incursão dos agentes de segurança em sua residência ou, ainda, se o paciente precisar portar os remédios de sua parceira e ser interceptado. No caso em comento, laudos médicos anexados à inicial demonstram que a primeira paciente se encontra em tratamento com médico psiquiatra (por ex., Id. 274040945, Id. 274040945, Id. 274040946, Id. 274040948).

A parte impetrante acostou aos autos, ainda, certificado do curso de cultivo de Cannabis medicinal (Id. 274040923), orçamento do produto Ecogen CannMeds CBD Oil 3000 mg (Id. 274041509), avaliação psicológica (Id. 274041516); comprovante de cadastro para importação excepcional de Produto derivado de Cannabis emitido pela ANVISA, válido até 07/07/2024 (Id. 274040908). Referida autorização da ANVISA dispõe que “O paciente está autorizado a realizar importações do(s) produto(s) descrito(s) de uma só vez ou parceladamente.

Os quantitativos a serem importados devem ser condizentes com a descrição constante em cada prescrição, a qual deve ser apresentada a cada importação”. Não há nos autos informações concretas sobre já ter ou não havido a importação integral das sementes dos vegetais, pois a parte impetrante pleiteia a concessão de salvo-conduto também para a importação dos referidos itens, porém afirma que a paciente já se encontra em tratamento e realizando o cultivo das plantas na residência do segundo paciente.

No tocante à prescrição médica, o documento, datado de 06/07/2022, prescreve 6 embalagens de CDB Oil - 3000mg, para tomar 1 gotas 3x ao dia, e aumentar gradualmente conforme orientação (Id. 274040933). Por sua vez, o parecer agronômico (Id. 276097496), elaborado com base na prescrição médica datada de 06/07/2022, informa a quantidade de sementes e de plantas de cannabis sativa suficientes para a produção do óleo de canabidiol necessário ao tratamento médico mensal da paciente, no total de 5 (cinco) plantas por mês e, em valores exatos, segundo afirma o engenheiro agronômico responsável pela confecção do parecer, com o avanço do cultivo, a paciente acumulará 15 (quinze) plantas em estágios diferentes em seu jardim.

Assim, ao considerar as perdas, que podem chegar a 30% (trinta por cento), aumentando o acúmulo de plantas para 20 (vinte) plantas, com isso é preciso 40 (quarenta) sementes a cada 3 (três) meses para manter a escala. Todavia, não consta dos autos eventual alteração ou orientação prescrevendo o aumento da dose, ou a prescrição de mais embalagens do produto. Além do mais, a Resolução RDC nº 660, de 30 de março de 2022 do Ministério da Saúde, em seu art. 7º, § 5º, é clara ao dispor que a prescrição médica terá validade de 6 (seis) meses, contados a partir da data de sua emissão.

O presente habeas corpus foi impetrado em 31/01/2023. Intimada para apresentar a prescrição médica atualizada, tendo em vista que a prescrição médica deve ser específica à hipótese examinada, porquanto necessário que a posologia seja adequada à situação pessoal de cada paciente, com a real delimitação da quantidade do fármaco indicada pelo profissional de saúde competente, a parte impetrante juntou nos autos somente o novo laudo emitido pelo médico psiquiatra que realiza o tratamento da paciente, datado de 12/06/2023.

Pois bem. O deferimento de pedido liminarmente exige não apenas a relevância dos fundamentos, mas também a urgência da medida, bem como que não haja perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. In casu, consoante já registrado, a prescrição médica datada de 06/07/2022 é de 6 embalagens de CDB Oil - 3000mg, para tomar 1 gotas 3x ao dia, e aumentar gradualmente conforme orientação. Não consta dos autos eventual alteração ou orientação prescrevendo o aumento da dose, ou a prescrição de mais embalagens do produto.

Portanto, não há prescrição médica válida, de acordo com a Resolução RDC nº 660, de 30 de março de 2022 do Ministério da Saúde. Em se tratando de pessoa que afirma ser acometida de uma patologia, é de se presumir que haja controle do tratamento realizado com razoável periodicidade. Paralelamente, também não há informações acerca da quantidade de sementes já importadas, se ocorreu de forma integral ou parcial, de acordo com a necessidade para cultivo das plantas para a produção do óleo de canabidiol informada no parecer agronômico.

Por conseguinte, há perigo de irreversibilidade da medida, pois, uma vez concedido o salvo-conduto pretendido, a medida se torna irreversível, sem garantia de controle, pois o provimento buscado pela parte autora não se esgota em um único momento (importação das sementes – se o caso – plantio e o cultivo da planta). Por seu turno, não há nada nos autos, neste momento, a indicar que o indeferimento da tutela de urgência liminar implicará medidas irreversíveis, mesmo porque a paciente já se encontra em tratamento e realizando o cultivo das plantas na residência do segundo paciente.

Demais disso, não é possível, com as informações trazidas nos autos, saber se o medicamento postulado possui semelhante produzido por associação autorizada a produzir CBD em território nacional e de menor custo, o que poderá ser melhor verificado, eventualmente, por meio das informações a serem prestadas pelas autoridades coatoras. No mesmo diapasão, no que tange à urgência, é necessário que ela seja claramente qualificada por circunstância excepcional que indique que haverá perecimento de direito, o que não é o caso destes autos, pelos motivos já expostos, especialmente pelo atual cultivo de Cannabis Sativa demonstrada nos autos.

Por fim, acrescente-se que não foi produzida prova pré-constituída da situação socioeconômica da paciente, de modo a respaldar o argumento de sua alegada insuficiência financeira para arcar com os custos da importação do CDB Oil - 3000mg. Isto posto, sem desejar diminuir as dificuldades da parte impetrante, em cognição sumária, sem a profundidade dos elementos que seria desejável, INDEFIRO A LIMINAR.

Notifico, outrossim, as autoridades coatoras a prestarem informações, no prazo legal. Com a vinda das informações, dê-se vista ao MPF e após, tornem os autos conclusos para sentença. I.C. GUARULHOS, data do sistema. Bruno Valentim Barbosa Juiz Federal

1) juntem nos autos a prescrição médica atualizada com eventual alteração da posologia inicial, demonstrando a prescrição contínua de medicamento, bem como comprovação de requerimento de alteração junto à Anvisa, se o caso;

2) juntem comprovante de endereço atualizado em nome do Sr. Antonio Mollo, onde se pretende realizar o plantio;

3) imagens/fotografias do local em que as plantas serão cultivadas, comprovando que existe espaço adequado para o plantio da cannabis na quantidade que alega ser necessária obtenção do óleo, considerando que o contrato de promessa de compra e venda aponta que o imóvel é situado em área urbana; tudo sob pena de indeferimento da inicial. Guarulhos, data registrada no sistema. Juiz Federal (assinatura digital)

Órgão

4ª Vara Federal de Guarulhos

Classe

HABEAS CORPUS CRIMINAL

Destinatário

KIRIANNE MIEKO DA FONSECA MIASAKI

Advogado

ITALO COELHO DE ALENCAR (OAB 39809/CE)

Aduz que o óleo à base da erva medicinal é até hoje o único medicamento que a ajuda a sair de crises nervosas, pensamentos obsessivos, a conseguir organizar seu dia sem se perder em pensamentos psicóticos, a superar medos, a ser criativa e comer comidas diferentes, experimentar coisas novas, e, principalmente, a sentir prazer na vida e nas pequenas coisas do cotidiano. Quanto à extração do óleo rico em Cannabis, alega que o processo artesanal se mostra barato e eficiente; e que possui domínio desse processo, conforme pode atestar o certificado do curso de Cultivo e Extração de Cannabis emitido pela APEPI – Apoio à Pesquisa e Pacientes de Cannabis Medicial.

Desta forma, ela tem garantido a continuidade do tratamento, com alto índice de êxito e baixíssimo custo que o cultivo caseiro proporcionaria. Alega que pretende por meio deste Habeas Corpus preventivo, seja concedido um salvo-conduto permitindo amparar a continuação do cultivo já iniciado para, exclusivamente, o tratamento das doenças que a acometem – CID 10 | (F84.5) – Síndrome de Asperger, CID 10 | (F41.0) – Transtorno de Pânico (Ansiedade Paroxística Episódica), CID 10 | (F32.1) – Episódio F32.1 Episódio depressivo moderado CID 10 | (F33.1) - transtorno depressivo recorrente, episódio atual moderado, CID 10 | (F32.2) - Episódio depressivo grave sem sintomas psicóticos de acordo com os laudos anexados.

E que, por pretender, ademais, importar sementes de cannabis para o seu cultivo, tal ação caracteriza delito transnacional, devendo, portanto, a competência ser firmada perante a Justiça Federal. A impetrante não informa a quantidade de sementes e plantas de cannabis necessárias para seu tratamento. O documento médico de Id 274040946 apenas indica: Dentre os abordagens medicamentosas, a melhor resposta foi com canabidiol na formulação full spectrum (óleo não purificado da canabis com quantidade bastante reduzida de THC).

Kiriane encontra-se estável com dose moderada da medicação. Não apresenta critérios de vício e ou uso abusivo de canabis, não faz uso da substância fumada e sim via oral, sem especificar qual é a “dose moderada da medicação”. A informação sobre a quantidade de sementes e plantas de cannabis é necessária para justificar a produção caseira. Assim, intime-se a representante judicial da paciente, para que, no prazo de 10 (dias) dias, emende a petição inicial, e especifique a quantidade de sementes e plantas de cannabis necessárias para o seu tratamento, comprovando documentalmente a quantidade prescrita por médico responsável pela paciente, assim como, justifique a impetração da ordem em favor do Sr.

A. M. N., sob pena de indeferimento da inicial. Oportunamente, voltem conclusos. Data registrada no sistema. (assinado digitalmente)

Órgão

4ª Vara Federal de Guarulhos

Classe

HABEAS CORPUS CRIMINAL

Destinatário

KIRIANNE MIEKO DA FONSECA MIASAKI

Advogado

ITALO COELHO DE ALENCAR (OAB 39809/CE)