PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000727-59.2017.4.03.6109 RELATOR: Gab.
12 - DES. FED. WILSON ZAUHY
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: TELHACO INDUSTRIA E COMERCIO LTDA Advogado do(a)
APELADO: JOSE ADEMIR CRIVELARI - SP115653-A OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000727-59.2017.4.03.6109 RELATOR: Gab.
12 - DES. FED. WILSON ZAUHY APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: TELHACO INDUSTRIA E COMERCIO LTDA Advogado do(a) APELADO: JOSE ADEMIR CRIVELARI - SP115653-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de reexame necessário e de recurso de apelação interposto pela FAZENDA NACIONAL em face de sentença que, nos autos do mandado de segurança impetrado na instância de origem, concedeu a ordem para, com base no art. 487, I, do CPC/2015, excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Assegurou-se à empresa contribuinte o direito à restituição / compensação dos valores indevidamente recolhidos a esse título, com atualização pela SELIC, observando-se a prescrição quinquenal e o disposto pelo art. 170-A do CTN. Não houve condenação em honorários advocatícios, ante o preconizado pelo art. 25 da Lei 12.016/2009 (ID 63844431). Inconformada, a Fazenda Nacional alega, em preliminar recursal, que a sentença seria nula por violar as regras de continência.
Afirma que o juízo de primeiro grau, embora tenha reconhecido a continência da presente demanda com o Mandado de Segurança n. 5000726-74.2017.4.03.6109 e tenha determinado a reunião dos processos para julgamento simultâneo, acabou por sentenciar a presente lide de forma separada, o que geraria a nulidade do seu pronunciamento judicial. Em outra preliminar recursal, a Fazenda Nacional aduz que a sentença seria nula porque teria concedido uma medida liminar sem que houvesse pedido para tanto por parte da empresa contribuinte.
Adentrando ao mérito recursal, a Fazenda Nacional assevera que a causa deveria ser suspensa até que o Tema 69 da repercussão geral fosse enfrentado com definitividade. Defende que o ICMS poderia ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS. Sustenta, de forma subsidiária, que as parcelas anteriores à impetração não poderiam ser objeto de restituição judicial, tecendo considerações, ainda, a respeito da compensação tributária (ID 63844440).
Contrarrazões da TELHAÇO INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA no ID 63844448. Os autos subiram a esta Egrégia Corte Regional. Nesta sede recursal, o Ministério Público Federal se manifestou pelo regular prosseguimento do feito (ID 73249757). Neste ponto, vieram-me conclusos os autos.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000727-59.2017.4.03.6109 RELATOR: Gab.
12 - DES. FED. WILSON ZAUHY APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: TELHACO INDUSTRIA E COMERCIO LTDA Advogado do(a) APELADO: JOSE ADEMIR CRIVELARI - SP115653-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Diversas são as questões que se colocam no presente reexame necessário / apelo. A fim de facilitar o desenvolvimento de minha fundamentação, passo a analisar cada aspecto levantado de forma individualizada, por tópicos.
Da continência A Fazenda Nacional alega, em preliminar recursal, que a sentença seria nula por violar as regras de continência. Afirma que o juízo de primeiro grau, embora tenha reconhecido a continência da presente demanda com o Mandado de Segurança n. 5000726-74.2017.4.03.6109 e tenha determinado a reunião dos processos para julgamento simultâneo, acabou por sentenciar a presente lide de forma separada, o que geraria a nulidade do seu pronunciamento judicial.
O art. 57 do CPC/2015 de fato estabelece que, quando houver continência entre processos, a solução a ser adotada é a de reunir as demandas para julgamento simultâneo, caso a ação continente seja proposta de forma posterior à ação contida. Todavia, tal solução não se afigura adequada no presente caso, já que o Mandado de Segurança n. 5000726-74.2017.4.03.6109 se encontra extinto por sentença que não analisou o mérito, com certificação de seu trânsito em julgado, conforme análise no sistema informatizado de andamento processual.
Se os dois processos já não tramitam em paralelo, havendo, em realidade, apenas um processo, não há razão para se continuar a defender a reunião das demandas. Do deferimento da tutela de urgência sem pedido da parte Em outra preliminar recursal, a Fazenda Nacional aduz que a sentença seria nula porque teria concedido uma medida liminar sem que houvesse pedido para tanto por parte da empresa contribuinte.
Analisando-se os termos da sentença, verifica-se que realmente houve o deferimento de liminar para suspender a exigibilidade dos créditos tributários relativos à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, em atenção ao acórdão proferido pelo E. TRF-3 na ação ligada por continência à presente demanda. Nem por isso, porém, a sentença seria nula, como pretende a Fazenda Nacional. Com efeito, a questão analisada nos presentes autos envolve a aplicação de tese absolutamente sedimentada na jurisprudência pátria a partir do Tema 69 da repercussão geral.
Nesse cenário, o deferimento da liminar se presta a resguardar a situação jurídica da empresa enquanto a questão é levada para as instâncias recursais, tutelando de maneira mais eficaz o direito que já foi reconhecido de forma vinculante pelo próprio E. STF, conforme preconizam o art. 4º (atenção à “atividade satisfativa”) e o art. 6º (atenção à “decisão efetiva”) do CPC/2015. Ademais, o art. 300, caput, do CPC/2015, dispõe que a tutela de urgência “será concedida” diante da existência dos requisitos processuais da probabilidade do direito e do perigo de dano pela demora da prestação jurisdicional, não condicionando o deferimento da liminar à existência de um pedido ou de um requerimento expresso da parte.
Sendo assim, embora a existência de um pedido expresso constitua a situação mais normal para o deferimento de tutelas de urgência, nada impede que o magistrado, à luz da força evidente da tese apresentada pela parte, e diante do perigo da demora, defira de pronto a liminar, como sucedeu no presente caso. Do descabimento do sobrestamento O pedido de sobrestamento da demanda já não tem razão de ser, pois o Tema 69 da repercussão geral já foi enfrentado com definitividade pelo E.
STF, inclusive no que diz respeito à modulação de efeitos da tese jurídica firmada. Do mérito recursal Quanto ao ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, a questão dispensa maiores considerações, tendo em vista o que ficou decidido pelo E. STF em repercussão geral, conforme ementas a seguir: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO.
APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.
2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.
3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.
3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.
4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.” (RE 574706, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15-03-2017,
ACÓRDÃO
ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017) “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS.
ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISRTATIVOS DA
DECISÃO. MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 – DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE “O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS” - , RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO.
EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.” (RE 574706 ED, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 13-05-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-160 DIVULG 10-08-2021) O RE 574.706 transitou em julgado em 09 de setembro de 2021. Neste momento, cabe prover a remessa necessária para consignar que o indébito tributário não se refere ao quinquênio anterior ao ajuizamento da ação (ocorrido em 19/04/2017), como colocou o juízo de primeiro grau, mas diz respeito apenas às competências posteriores ao dia 15 de março de 2017, marco temporal da modulação de efeitos promovida pelo E.
STF. Da restituição / compensação Nenhum reparo deve ser realizado com relação à compensação do indébito tributário, tendo em vista que tal compensação pode levar em consideração as competências anteriores à impetração (Súmula 213 do
C. STJ), observando-se, ainda, a atualização pela SELIC (art. 39, §4º, da Lei 9.250/1995) e a necessidade de trânsito em julgado (art. 170-A do CTN). Por outro lado, a sentença deve ser reformada no que toca à restituição judicial do indébito tributário. Assim decidiu o E. STF sobre a restituição de valores em sede de mandado de segurança: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO RECONHECIDO EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA POR MEIO DE PRECATÓRIO. POSSIBILIDADE, UNICAMENTE EM RELAÇÃO AOS VALORES DEVIDOS A CONTAR DA IMPETRAÇÃO.
1. O órgão julgador pode receber, como agravo interno, os embargos de declaração que notoriamente visam a reformar a decisão monocrática do Relator, sendo desnecessária a intimação do embargante para complementar suas razões quando o recurso, desde logo, exibir impugnação específica a todos os pontos da decisão embargada. Inteligência do art. 1.024, § 3º, do Código de Processo Civil de 2015.
2. No Tema 1262 da repercussão geral, o PLENÁRIO do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL fixou a seguinte tese: “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal”.
3. O ora embargante sustenta que, a partir desse precedente, o SUPREMO passou a admitir a restituição, por precatório, de valores anteriores à impetração do mandado de segurança.
4. No tema 1262, discutiu-se essencialmente a compatibilidade da restituição administrativa com o art. 100 da Constituição, entendendo-se pela inconstitucionalidade de tal modo de adimplemento dos débitos da Fazenda Pública.
5. Em nenhum momento o precedente do Tema 1262 revoga as clássicas orientações das Súmulas 269 e 271 do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
6. A restituição por precatório no âmbito de mandado de segurança já foi expressamente admitida por esta CORTE no Tema 831 da repercussão geral, apenas quanto aos valores entre a data da impetração e a efetiva implementação da ordem concessiva.
7. Embargos de Declaração recebidos como Agravo Interno, ao qual se nega provimento” (STF, RE 1.480.775 ED/SP, Primeira Turma, Relator Min. Alexandre de Moraes, Julgamento: 05/06/2024, Publicação: 12/06/2024). Eis o teor das Súmulas reafirmadas pelo Pretório Excelso: Súmula 269/STF: “O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança”. Súmula 271/STF: “Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”.
Tema de repercussão geral n° 831: “O pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva deve observar o regime de precatórios previsto no artigo 100 da Constituição Federal”. Forçoso concluir, portanto, que a impetrante tem direito à compensação dos valores relativos ao quinquênio anterior à propositura do writ e direito à restituição apenas dos valores posteriores à impetração, pela via dos precatórios.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por (i) dar parcial provimento ao reexame necessário para, reformando em parte a sentença, consignar que o indébito tributário não se refere ao quinquênio anterior ao ajuizamento da ação (ocorrido em 19/04/2017), como colocou o juízo de primeiro grau, mas diz respeito apenas às competências posteriores ao dia 15/03/2017, marco temporal da modulação de efeitos promovida pelo E. STF; e (ii) dar parcial provimento ao recurso de apelação interposto pela Fazenda Nacional para, reformando em parte a sentença, consignar que a restituição judicial do indébito tributário deverá levar em consideração apenas e tão somente os valores posteriores à impetração, tudo conforme a fundamentação supra.
É como voto. E M E N T A DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA
SENTENÇA
POR VIOLAÇÃO DAS REGRAS DE CONTINÊNCIA. DESCABIMENTO. PROCESSO LIGADO À PRESENTE DEMANDA QUE JÁ NEM TRAMITA MAIS, POR TER SIDO EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO A PARTIR DE
SENTENÇA
TRANSITADA EM JULGADO. DEFERIMENTO DE TUTELA DE URGÊNCIA NA
SENTENÇA
RECORRIDA SEM QUE A EMPRESA CONTRIBUINTE HOUVESSE APRESENTADO UM PEDIDO EXPRESSO NESSE SENTIDO. NULIDADE AFASTADA. EFETIVIDADE DA TUTELA JURISDICIONAL. DICÇÃO DO ART. 300, CAPUT, DO CPC/2015. SOBRESTAMENTO AFASTADO. TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE SE OBSERVAR A MODULAÇÃO DE EFEITOS PROMOVIDA PELO E. STF. RESTITUIÇÃO JUDICIAL DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO QUE SOMENTE PODERÁ LEVAR EM CONSIDERAÇÃO OS VALORES POSTERIORES À IMPETRAÇÃO.
SÚMULAS 269 E 271 DO E. STF. REEXAME NECESSÁRIO E APELO PARCIALMENTE PROVIDOS.
1. A Fazenda Nacional alega, em preliminar recursal, que a sentença seria nula por violar as regras de continência. Afirma que o juízo de primeiro grau, embora tenha reconhecido a continência da presente demanda com o Mandado de Segurança n. 5000726-74.2017.4.03.6109 e tenha determinado a reunião dos processos para julgamento simultâneo, acabou por sentenciar a presente lide de forma separada, o que geraria a nulidade do seu pronunciamento judicial.
2. O art. 57 do CPC/2015 de fato estabelece que, quando houver continência entre processos, a solução a ser adotada é a de reunir as demandas para julgamento simultâneo, caso a ação continente seja proposta de forma posterior à ação contida. Todavia, tal solução não se afigura adequada no presente caso, já que o Mandado de Segurança n. 5000726-74.2017.4.03.6109 se encontra extinto por sentença que não analisou o mérito, com certificação de seu trânsito em julgado, conforme análise no sistema informatizado de andamento processual.
Se os dois processos já não tramitam em paralelo, havendo, em realidade, apenas um processo, não há razão para se continuar a defender a reunião das demandas.
3. Em outra preliminar recursal, a Fazenda Nacional aduz que a sentença seria nula porque teria concedido uma medida liminar sem que houvesse pedido para tanto por parte da empresa contribuinte. Analisando-se os termos da sentença, verifica-se que realmente houve o deferimento de liminar para suspender a exigibilidade dos créditos tributários relativos à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, em atenção ao acórdão proferido pelo E.
TRF-3 na ação ligada por continência à presente demanda. Nem por isso, porém, a sentença seria nula, como pretende a Fazenda Nacional.
4. Com efeito, a questão analisada nos presentes autos envolve a aplicação de tese absolutamente sedimentada na jurisprudência pátria a partir do Tema 69 da repercussão geral. Nesse cenário, o deferimento da liminar se presta a resguardar a situação jurídica da empresa enquanto a questão é levada para as instâncias recursais, tutelando de maneira mais eficaz o direito que já foi reconhecido de forma vinculante pelo próprio E.
STF, conforme preconizam o art. 4º (atenção à “atividade satisfativa”) e o art. 6º (atenção à “decisão efetiva”) do CPC/2015.
5. Ademais, o art. 300, caput, do CPC/2015, dispõe que a tutela de urgência “será concedida” diante da existência dos requisitos processuais da probabilidade do direito e do perigo de dano pela demora da prestação jurisdicional, não condicionando o deferimento da liminar à existência de um pedido ou de um requerimento expresso da parte. Sendo assim, embora a existência de um pedido expresso constitua a situação mais normal para o deferimento de tutelas de urgência, nada impede que o magistrado, à luz da força evidente da tese apresentada pela parte, e diante do perigo da demora, defira de pronto a liminar, como sucedeu no presente caso.
6. O pedido de sobrestamento da demanda já não tem razão de ser, pois o Tema 69 da repercussão geral já foi enfrentado com definitividade pelo E. STF, inclusive no que diz respeito à modulação de efeitos da tese jurídica firmada.
7. Quanto ao ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, a questão dispensa maiores considerações, tendo em vista o que ficou decidido pelo E. STF em repercussão geral (Tema 69). Neste momento, cabe prover a remessa necessária para consignar que o indébito tributário não se refere ao quinquênio anterior ao ajuizamento da ação (ocorrido em 19/04/2017), como colocou o juízo de primeiro grau, mas diz respeito apenas às competências posteriores ao dia 15 de março de 2017, marco temporal da modulação de efeitos promovida pelo E.
STF.
8. Nenhum reparo deve ser realizado com relação à compensação do indébito tributário, tendo em vista que tal compensação pode levar em consideração as competências anteriores à impetração (Súmula 213 do
C. STJ), observando-se, ainda, a atualização pela SELIC (art. 39, §4º, da Lei 9.250/1995) e a necessidade de trânsito em julgado (art. 170-A do CTN). Por outro lado, a sentença deve ser reformada no que toca à restituição judicial do indébito tributário, visto que a impetrante somente tem direito quanto aos valores posteriores à impetração, pela via dos precatórios (Súmulas 269 e 271 do E. STF).
9. Reexame necessário parcialmente provido para, reformando-se em parte a sentença, consignar-se que o indébito tributário não se refere ao quinquênio anterior ao ajuizamento da ação (ocorrido em 19/04/2017), como colocou o juízo de primeiro grau, mas diz respeito apenas às competências posteriores ao dia 15/03/2017, marco temporal da modulação de efeitos promovida pelo E. STF. Apelação parcialmente provida para, reformando-se em parte a sentença, consignar-se que a restituição judicial do indébito tributário deverá levar em consideração apenas e tão somente os valores posteriores à impetração, na forma das Súmulas 269 e 271 do E.
STF.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu (i) dar parcial provimento ao reexame necessário para, reformando em parte a sentença, consignar que o indébito tributário não se refere ao quinquênio anterior ao ajuizamento da ação (ocorrido em 19/04/2017), como colocou o juízo de primeiro grau, mas diz respeito apenas às competências posteriores ao dia 15/03/2017, marco temporal da modulação de efeitos promovida pelo E.
STF; e (ii) dar parcial provimento ao recurso de apelação interposto pela Fazenda Nacional para, reformando em parte a sentença, consignar que a restituição judicial do indébito tributário deverá levar em consideração apenas e tão somente os valores posteriores à impetração, nos termos do voto do Des. Fed. WILSON ZAUHY (Relator), com quem votaram a Des. Fed. LEILA PAIVA e o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
WILSON ZAUHY DESEMBARGADOR FEDERAL
