PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000731-22.2019.4.03.6111 RELATOR: LEILA PAIVA MORRISON APELANTE: PALOMA RESTAURANTE E LANCHONETE LTDA ADVOGADO do(a) APELANTE: GRAZIELA DE SOUZA JUNQUEIRA - SP177073-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP
DECISÃO
Trata-se de apelação interposta pela impetrante contra a r. sentença denegatória em mandado de segurança objetivando a exclusão do ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, apurados pelo regime do lucro presumido. A apelante sustenta que a parcela relativa ao ICMS é arrecadada e repassada integralmente ao Estado e não integra as suas receitas, razão pela qual deve ser excluída das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.
Requer o provimento do recurso com a reforma da r. sentença e a concessão da segurança. Com contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte. O Ministério Público Federal opina pelo provimento do recurso.
É o relatório.
Decido. Cinge-se a controvérsia ao reconhecimento do direito de excluir o ICMS das bases de cálculo presumidas do IRPJ e da CSLL. A apelação preenche os requisitos de admissibilidade e merece ser conhecida. No caso, impende considerar que o
C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.772.470/RS, submetido ao rito dos recursos repetitivos, definiu o Tema 1008/STJ, conforme conclusão do aludido julgado: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. IRPJ. CSLL. APURAÇÃO PELO LUCRO PRESUMIDO. BASE DE CÁLCULO. RECEITA. ICMS. INCLUSÃO.
1. A questão submetida ao Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos repetitivos, diz respeito à possibilidade de inclusão de valores de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) quando apurados pela sistemática do lucro presumido.
2. No regime de tributação pelo lucro real, a base de cálculo do IRPJ e da CSLL é o lucro contábil, ajustado pelas adições e deduções permitidas em lei. Na tributação pelo lucro presumido, deve-se multiplicar um dado percentual - que varia a depender da atividade desenvolvida pelo contribuinte - pela receita bruta da pessoa jurídica, que constitui apenas ponto de partida, um parâmetro, na referida sistemática de tributação.
Sobre essa base de cálculo, por sua vez, incidem as alíquotas pertinentes.
3. A adoção da receita bruta como eixo da tributação pelo lucro presumido demonstra a intenção do legislador de impedir quaisquer deduções, tais como impostos, custos das mercadorias ou serviços, despesas administrativas ou financeiras, tornando bem mais simplificado o cálculo do IRPJ e da CSLL.
4. A redação conferida aos arts. 15 e 20 da Lei n. 9.249/1995 adveio com a especial finalidade de fazer expressa referência à definição de receita bruta contida no art. 12 do Decreto-Lei n. 1.598/1977, o qual, com a alteração promovida pela Lei n. 12.793/2014, contempla a adoção da classificação contábil de receita bruta, que alberga todos os ingressos financeiros decorrentes da atividade exercida pela pessoa jurídica.
5. Caso o contribuinte pretenda considerar determinados custos ou despesas, deve optar pelo regime de apuração pelo lucro real, que prevê essa possibilidade, na forma da lei. O que não se pode permitir, à luz dos dispositivos de regência, é que haja uma combinação dos dois regimes, a fim de reduzir indevidamente a base de cálculo dos tributos.
6. A tese fixada no Tema 69 da repercussão geral deve ser aplicada tão somente à Contribuição ao PIS e à COFINS, porquanto extraída exclusivamente à luz do art. 195, I, "b", da Lei Fundamental, sendo indevida a extensão indiscriminada. Basta ver que a própria Suprema Corte, ao julgar o Tema 1.048, concluiu pela constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB) - a qual inclusive é uma contribuição social, mas de caráter substitutivo, que também utiliza a receita como base de cálculo.
7. Tese fixada: O ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurados na sistemática do lucro presumido.
8. Recurso especial desprovido. (REsp n. 1.772.470/RS, Relatora Ministra Regina Helena Costa, Relator para acórdão Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 10/5/2023, DJe de 1/6/2023) De fato, conforme o entendimento externado pelo
C. Superior Tribunal de Justiça, na apuração das bases de cálculo presumidas do IRPJ e da CSLL deve ser levado em consideração a receita bruta definida pelo artigo 12 do Decreto-lei n. 1.598/1977, que compreende a totalidade dos ingressos financeiros, inclusive os tributos sobre ela incidentes. Releva salientar que a legislação prescreve que os aludidos tributos sejam calculados sobre um percentual da receita bruta, ou seja, já possibilita que o contribuinte deduza eventuais despesas inerentes ao exercício de suas atividades, proporcionando-lhe uma significativa redução das bases de cálculo presumidas, entretanto, além dessa redução legal, não prevê a dedução de quaisquer outras despesas na apuração das bases de cálculo presumidas do IRPJ e da CSLL.
Dessarte, cabe ao contribuinte a faculdade de escolher o regime de tributação a que se sujeitará ao longo do exercício fiscal, de modo que, ao optar pelo regime do lucro presumido, não só estará sujeito à legislação aplicável à espécie como lhe será vedado mesclar regimes de apuração no cálculo dos referidos tributos. Noutro giro, cumpre ressaltar que a controvérsia decidida pelo Colendo Supremo Tribunal Federal (STF) em sede de repercussão geral, RE n. 574.706/PR, conforme gizada pelo Tema 69/STF, envolveu apenas a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, de maneira que não é possível estender a referida tese a controvérsias que envolvam tributos diversos dos abordados naquele julgamento.
Portanto, em se tratando de tributos distintos, não prospera qualquer argumentação no sentido de se aplicar ao IRPJ e à CSLL apurados pelo regime do lucro presumido o entendimento proferido pelo
C. STF no julgamento do RE n. 574.706/PR, porquanto essa hipótese tributária não faz parte da ratio decidendi que definiu o Tema 69/STF. Nesse sentido, os seguintes julgados desta E. Turma: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA. EMPRESA SUBMETIDA À SISTEMÁTICA DO LUCRO PRESUMIDO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. LEGALIDADE. TEMA 1008, STJ. RECURSO DESPROVIDO. - Ação declaratória ajuizada objetivando a exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, bem como o direito de compensar/restituir os valores pagos nos últimos cinco anos devidamente corrigidos pela SELIC. - O STF, em julgamento realizado no âmbito do Tribunal Pleno, proferiu decisão no sentido de que a pretendida exclusão do ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL não é matéria de ordem constitucional (RE 1203686 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 20/12/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-046 DIVULG 04-03-2020 PUBLIC 05-03-2020). - O STJ, por sua vez, ao analisar a questão, na sistemática do representativo de controvérsia, Tema 1008, fixou a seguinte tese: O ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurados na sistemática do lucro presumido. - A Corte Superior entendeu que o Tema 69 do STF é inaplicável à espécie, porquanto extraída exclusivamente à luz do art. 195, I, "b", da CF, bem como que: a adoção da receita bruta como eixo da tributação pelo lucro presumido demonstra a intenção do legislador de impedir quaisquer deduções, tais como impostos, custos das mercadorias ou serviços, despesas administrativas ou financeiras, tornando bem mais simplificado o cálculo do IRPJ e da CSLL.
Destarte, à vista do caráter vinculante do julgado citado, cabe a sua aplicação à espécie, sem necessidade de enfrentamento pormenorizado dos argumentos expostos no apelo. - Apelação desprovida. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002171-08.2018.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal ANDRE NABARRETE NETO, julgado em 13/05/2025, DJEN DATA: 16/05/2025) AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
PROCESSUAL CIVIL. ICMS. IRPJ E CSLL. AGRAVO IMPROVIDO.
1. A decisão agravada foi proferida em consonância com o entendimento jurisprudencial do E. STF e do
C. STJ, com supedâneo no art. 932, do CPC, inexistindo qualquer ilegalidade ou abuso de poder.
2. Trata-se de mandado de segurança impetrado por Euston – Automação, Segurança e Sistemas prediais Ltda.-EPP em face de ato do Delegado da Receita Federal do Brasil em São Paulo, objetivando obter provimento jurisdicional para determinar a exclusão do valor correspondente ao ICMS da base de cálculo da CSLL e do IRPJ, apurados pelo lucro presumido.
3. O
C. Superior Tribunal de Justiça, ao analisar a questão acerca da possibilidade de inclusão de valores de ICMS nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, quando apurados pela sistemática do lucro presumido, Tema nº 1008, representativo de controvérsia, fixou a seguinte tese: “O ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurados na sistemática do lucro presumido.”
4. Por fim, impende consignar que tanto o
C. Superior Tribunal de Justiça como o E. Supremo Tribunal Federal possuem o entendimento de que é desnecessário aguardar o trânsito em julgado para a aplicação do paradigma firmado em sede de recurso repetitivo ou de repercussão geral.
5. Agravo improvido. (ApCiv 5025585-50.2018.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, 4ª Turma, julgado em 20/02/2024, Intimação via sistema DATA: 27/02/2024) Por fim, tendo em vista a impossibilidade de excluir o ICMS das bases de cálculo presumidas do IRPJ e da CSLL, fica prejudicado o exame do pedido de compensação formulado pela impetrante. Assim, é o caso de manutenção da r. sentença.
Dispositivo
Ante o exposto, nego provimento à apelação, nos termos da fundamentação. Após as cautelas de praxe, remetam-se os autos à Vara de origem.
Publique-se. Intimem-se. LEILA PAIVA Desembargadora Federal
