5000732-44.2019.4.03.6131

Órgão

Gab. Vice Presidência

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

USINA ACUCAREIRA S. MANOEL S/A.

Advogados

ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO (OAB 146997/SP), ANDRE RICARDO LEMES DA SILVA (OAB 156817/SP)

Órgão

Gab. Vice Presidência

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

USINA ACUCAREIRA S. MANOEL S/A.

Advogados

ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO (OAB 146997/SP), ANDRE RICARDO LEMES DA SILVA (OAB 156817/SP)

A embargada foi condenada em custas e em honorários advocatícios fixados nos limites mínimos do art. 85, §§ 2º e 3º, CPC, incidentes sobre o valor total dos embargos à execução. Os embargos de declaração interpostos pela executada foram improvidos. Inconformada, a embargante interpôs apelação. Destaca que a CDA é voltada à cobrança do crédito descrito no DEBCAD n. 37.343.236-4, o qual, por sua vez, compreende os fatos geradores detalhados nos seguintes autos de infração: “(i) Debcad n. 37.343.234-8 (processo administrativo n. 10825.721412/2011-06), que exigiu contribuições previdenciárias sobre receitas de exportação via cooperativa, encerrado com desfecho favorável à Apelante; (ii) Debcad n. 37.343.232-1 (processo administrativo n. 10825.721410/2011-17), que exigiu contribuições previdenciárias sobre receitas de exportação via trading companies; e (iii) Debcad n. 37.343.235-6 (processo administrativo n. 10825.721413/2011-42), referente ao indeferimento de compensação.” (ID 132949458, p. 5).

Explica que a sentença cancelou as dívidas relativas aos Debcad’s n. 37.343.234-8 e n. 34.343.235-6, mantendo a cobrança do “Debcad n. 37.343.232-1, que exigiu contribuições previdenciárias sobre receitas de exportação via trading companies” (ID 132949458, p. 6). Sustenta que a CDA é nula, uma vez que “o Debcad n. 37.343.236-4, foi inscrito em dívida ativa sem levar em conta o julgamento realizado pelo CARF” (ID 132949458, p. 7).

Afirma que “que é dever do Fisco comprovar a ocorrência dos fatos sobre os quais fundamenta seus atos, ou seja, deveria ter constado na primeira CDA todas as informações obrigatórias constantes do art. 2º da LEF e do art. 202 do CTN, os quais dispões que é mandatória a indicação (correta) dos valores que se pretende exigir do contribuinte, sob pena de nulidade (art. 203, do CTN)” (ID 132949458, p. 8).

Entende haver erro na base de cálculo da multa exigida, o que acarreta a nulidade da CDA, por ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, bem como por “violação do art. 2º da LEF c/c os arts. 202, 203 e 204 do CTN, bem como do art. 917, III do CPC” (ID 132949458, p. 9). Destaca ser impossível a cobrança das contribuições que deram origem à aplicação da multa. Argumenta que “as receitas de exportação de mercadorias (produção própria), ainda que realizadas por meio de trading companies (exportação indireta), goza de imunidade à tributação pela contribuição social prevista no art. 22-A da Lei nº 8.212/91, por força do art. 149, §2º, I da CF/88” (ID 132949458, p. 10).

Observa que, “Tratando-se de contribuição social, com fundamento no art. 195 da CF/88, a contribuição devida pela Apelante, na condição de agroindustrial (prevista no art. 22-A da Lei n. 8.212/91)10, não pode incidir sobre “receitas decorrentes de exportação”, por força do disposto no art. 149, §2º, I, também da CF/88” (ID 132949458, p. 9). Expõe que a norma “não estabeleceu distinções quanto à forma de exportação: direta ou indireta, preocupando-se, apenas, com a finalidade da atividade mercantil de compra e venda, qual seja: exportação” (ID 132949458, p. 11).

Registra que, “Não obstante a clareza da regra imunizante acima descrita, a União Federal, com base nos §§1º e 2º do art. 245 da IN SRF n. 03/2005 (atualmente, art. 170 da IN RFB n. 971/2009), possui o entendimento de que a imunidade em questão não teria aplicação em relação às operações realizadas por meio de trading companies” (ID 132949458, p. 11). Anota que a IN SRF n. 03/2005 “inseriu distinção não prevista no texto constitucional, atribuindo-lhe contornos mais restritivos ao exigir a relação direta e imediata entre a receita de exportação e o adquirente estabelecido no exterior” (ID 132949458, p. 11).

Acrescenta que o “ato regulamentar alterou – frise-se, indevidamente – a base de cálculo da referida contribuição social devida pelas agroindústrias (art. 22-A da Lei n. 8.212/91), o que, por certo, acarretou no aumento no valor pago pela Apelante, em evidente afronta à legalidade” (ID 132949458, p. 11). Explica que “não há norma constitucional (ou infraconstitucional) que autorize o Poder Executivo, via Instrução Normativa, alterar a base de cálculo das contribuições sociais” (ID 132949458, p. 12).

Afirma que “Diante do caráter finalístico da imunidade tributária, não se mostra razoável a restrição introduzida pelo ato regulamentar em questão, na medida em que frustra a desoneração fiscal sobre as receitas de exportação tão somente pelo fato de a referida exportação ser realizada por empresas especializadas neste tipo de operação (trading companies)” (ID 132949458, p. 15). Requer o provimento do recurso, para que seja reconhecida a nulidade da CDA ou para que seja declarada a ilegalidade da exigência de contribuições sobre receitas de exportação realizadas por meio de trading companies.

Também apelou a Fazenda Nacional. Entende que a sentença deve ser reformada com relação ao cancelamento da DEBCAD n. 37.343.235-6, a qual é relativa “à glosa de valores mensais compensados, no período de 01/2008 a 12/2008, declarados em GFIP” (ID 132949462, p. 3). Afirma que a devedora não possuía autorização judicial para compensar os tributos com créditos decorrentes de demanda ajuizada em face do IAPAS, “tendo em vista a ausência de trânsito em julgado da Ação Ordinária n.º 0025333-85.1988.403.6100” (ID 132949462, p. 3/4).

Expõe que “sentença proferida na mencionada Ação Ordinária era ilíquida e em face da discussão do quantum debeatur foram interpostos Embargos à Execução sob n.º 0018602-82.2002.403.6100, que ainda estavam com julgamento pendente no momento da lavratura do auto de infração, o que levou à glosa das compensações efetuadas pela devedora” (ID 132949462, p. 4). Assevera que “na data da realização das compensações, produzia efeitos a sentença dos Embargos à Execução nº. 2002.61.00.018602-6, não tendo a embargante demonstrado que no momento em que realizou as compensações, referida sentença estava com seus efeitos suspensos” (ID 132949462, p. 4).

Entende que, “ante a existência de decisão judicial que anulava a decisão que reconheceu o direito creditório da recorrente, demonstra-se correto o procedimento de glosa realizado pela fiscalização, ante a ausência de permissivo legal para a realização das compensações” (ID 132949462, p. 4). Observa que, segundo o relatório de acompanhamento processual da ação ordinária, “o trânsito em julgado desta somente ocorreu em junho de 2020, razão pela qual não se vislumbra qualquer ilegalidade na cobrança da CDA n.º 37.343.235-6” (ID 132949462, p. 4).

Sustenta, ainda, que a sentença deve ser reformada quanto aos honorários advocatícios. Afirma que “A condenação somente poderia recair sobre o valor total da causa na hipótese de ser impossível mensurar o montante da condenação ou do proveito econômico obtido, o que não é o caso dos autos” (ID 132949462, p. 6). Explica que a verba sucumbencial deve incidir apenas sobre o proveito econômico obtido pela embargante.

Com contrarrazões de ambas as partes, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório. Herbert de Bruyn Desembargador Federal Relator

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 1ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000732-44.2019.4.03.6131 RELATOR: Gab.

41 - DES. FED. HERBERT DE BRUYN APELANTE: USINA ACUCAREIRA S. MANOEL S/A., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a) APELANTE: ANDRE RICARDO LEMES DA SILVA - SP156817-A, ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO - SP146997-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, USINA ACUCAREIRA S. MANOEL S/A. Advogados do(a) APELADO: ANDRE RICARDO LEMES DA SILVA - SP156817-A, ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO - SP146997-A V O T O O Senhor Desembargador Federal Herbert de Bruyn (Relator): Em sua apelação, alega a embargante a nulidade da CDA, entendendo também ser incabível a cobrança de contribuições previdenciárias sobre receitas decorrentes de exportação indireta realizada por meio de trading companies.

Primeiramente, rejeito a alegação de nulidade da CDA. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça adota o entendimento segundo o qual não há nulidade do título nos casos em que for possível abater da CDA os valores em excesso, por meio de simples cálculos matemáticos. Portanto, mesmo que houvesse prova de pagamento parcial, bastaria realizar o abatimento da quantia quitada, sem a necessidade de substituição da CDA.

A respeito: “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ADEQUAÇÃO DA CDA MEDIANTE CÁLCULOS ARITMÉTICOS. SUBSTITUIÇÃO DA TAXA DE JUROS PELA UTILIZAÇÃO DA SELIC. PROVIMENTO NEGADO.

1. Na forma da jurisprudência desta Corte, a alteração do valor constate da certidão de dívida ativa (CDA) em decorrência da configuração do excesso de execução não macula a liquidez nem a exigibilidade do título executivo, quando a quantia devida pode ser aferida por meros cálculos aritméticos, hipótese em que o valor excessivo deve ser decotado do débito cobrado, sem a necessidade de retificação ou substituição da certidão.

Precedente: AgInt no REsp 2.056.724/RJ, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 15/6/2023.

2. Agravo interno a que se nega provimento.” (AgInt no AREsp n. 2.294.410/RJ, 1ª Turma, Rel. Ministro Paulo Domingues, v.u., j. 08/04/2024, DJe 01/04/2024, grifos nossos) “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. APURAÇÃO DO MONTANTE MEDIANTE SIMPLES CÁLCULO ARITMÉTICO PARA RETIFICAÇÃO DO VALOR INSCRITO. NULIDADE DA CDA. INEXISTÊNCIA. INVOCAÇÃO DO ÓBICE DA SÚMULA 7 DO STJ.

INAPLICABILIDADE. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. (...)

2. O acórdão recorrido destoa da jurisprudência pacífica do STJ, firmada pela Primeira Seção no julgamento do Recurso Representativo da Controvérsia 1.115.501/SP, de que o excesso da cobrança do tributo não é suficiente para anular o título executivo extrajudicial (CDA) se o valor devido puder ser apurado por meros cálculos aritméticos. (...)

4. Agravo Interno não provido.” (AgInt no REsp n. 2.073.867/RJ, 2ª Turma, Rel. Ministro Herman Benjamin, v.u., j. 21/08/2023, DJe 21/09/2023, grifos nossos) No mesmo sentido é a tese definida no Tema n. 249, do STJ, que assim estabelece: “O prosseguimento da execução fiscal (pelo valor remanescente daquele constante do lançamento tributário ou do ato de formalização do contribuinte fundado em legislação posteriormente declarada inconstitucional em sede de controle difuso) revela-se forçoso em face da suficiência da liquidação do título executivo, consubstanciado na sentença proferida nos embargos à execução, que reconheceu o excesso cobrado pelo Fisco, sobressaindo a higidez do ato de constituição do crédito tributário, o que, a fortiori, dispensa a emenda ou substituição da certidão de dívida ativa (CDA).” Dessa forma, é válida a CDA que instrui a execução fiscal.

Com relação à incidência de contribuições sobre receitas de exportação, o Supremo Tribunal Federal, ao enfrentar o Tema n. 674 (RE 759.244/SP, j. 12/02/2020, DJe 25/03/2020), fixou a seguinte orientação: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DAS EXPORTAÇÕES. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. RECEITAS DECORRENTES DE EXPORTAÇÃO. EXPORTAÇÃO INDIRETA. TRADING COMPANIES.

Art.22-A, Lei n.8.212/1991.

1. O melhor discernimento acerca do alcance da imunidade tributária nas exportações indiretas se realiza a partir da compreensão da natureza objetiva da imunidade, que está a indicar que imune não é o contribuinte, ‘mas sim o bem quando exportado’, portanto, irrelevante se promovida exportação direta ou indireta.

2. A imunidade tributária prevista no art.149, §2º, I, da Constituição, alcança a operação de exportação indireta realizada por trading companies, portanto, imune ao previsto no art.22-A, da Lei n.8.212/1991.

3. A jurisprudência deste STF (RE 627.815, Pleno, DJe1º/10/2013 e RE 606.107, DjE 25/11/2013, ambos rel. Min.Rosa Weber,) prestigia o fomento à exportação mediante uma série de desonerações tributárias que conduzem a conclusão da inconstitucionalidade dos §§1º e 2º, dos arts.245 da IN 3/2005 e 170 da IN 971/2009, haja vista que a restrição imposta pela Administração Tributária não ostenta guarida perante à linha jurisprudencial desta Suprema Corte em relação à imunidade tributária prevista no art.149, §2º, I, da Constituição.

4. Fixação de tese de julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: “A norma imunizante contida no inciso I do §2º do art. 149 da Constituição da República alcança as receitas decorrentes de operações indiretas de exportação caracterizadas por haver participação de sociedade exportadora intermediária.”

5. Recurso extraordinário a que se dá provimento.” No mesmo sentido, já decidiu esta Corte: “PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO. ART. 1.040, II, CPC/2015.RECEITAS DECORRENTES DE EXPORTAÇÃO INDIRETA. IMUNIDADE. (TEMA 674- REPERCUSSÃO GERAL). INCONSTITUCIONALIDADE DA INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DA AGROINDÚSTRIA (ART. 22-A DA LEI 8.212/91).

I - Em 12/02/2020, o Pleno do E. STF julgou o mérito do tema 674 com repercussão geral quando proferiu a seguinte decisão: "O Tribunal, por unanimidade, apreciando o tema 674 da repercussão geral, conheceu do recurso extraordinário e deu-lhe provimento para reformar o acórdão recorrido e conceder a ordem mandamental, assentando a inviabilidade de exações baseadas nas restrições presentes no art. 245, §§ 1º e 2º, da Instrução Normativa 3/2005, no tocante às exportações de açúcar e álcool realizadas por intermédio de sociedades comerciais exportadoras, nos termos do voto do Relator.

Foi fixada a seguinte tese: "A norma imunizante contida no inciso I do § 2º do art. 149 da Constituição da República alcança as receitas decorrentes de operações indiretas de exportação caracterizadas por haver participação negocial de sociedade exportadora intermediária".

II - Em juízo de retratação positivo do art. 1.040, II, do CPC/2015, aplico o entendimento fixado pelo

C. STF quanto à imunidade das receitas decorrentes de exportação indireta, oriundas das vendas efetuadas para empresas comerciais exportadoras ("Trading Companies"), afastando a incidência de contribuição previdenciária devida pela agroindústria prevista no art. 25 da Lei 8.212/1991 sobre essas receitas.

III - Apelação parcialmente provida.” (ApCiv n. 0021868-72.2005.4.03.6100, 2ª Turma, Rel. Des. Federal Cotrim Guimarães, v.u., j. 23/08/2023, DJe 31/08/2023, grifos nossos) “PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.040, II, CPC/2015. RECEITAS DECORRENTES DE EXPORTAÇÃO INDIRETA. IMUNIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DA INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DA AGROINDÚSTRIA (ART. 22-A DA LEI 8.212/91).

REPERCUSSÃO GERAL. PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RE 759.244/SP.

1. Retornam os autos da Vice-Presidência para juízo de retratação, nos termos e para os fins estabelecidos pelo artigo 1.040, II do Código de Processo Civil.

2. Em 12/02/2020, o Pleno do E. STF julgou o mérito do tema 674 com repercussão geral quando proferiu a seguinte decisão: "O Tribunal, por unanimidade, apreciando o tema 674 da repercussão geral, conheceu do recurso extraordinário e deu-lhe provimento para reformar o acórdão recorrido e conceder a ordem mandamental, assentando a inviabilidade de exações baseadas nas restrições presentes no art. 245, §§ 1º e 2º, da Instrução Normativa 3/2005, no tocante às exportações de açúcar e álcool realizadas por intermédio de sociedades comerciais exportadoras".

3. O STF fixou a seguinte tese: "A norma imunizante contida no inciso I do § 2º do art. 149 da Constituição da República alcança as receitas decorrentes de operações indiretas de exportação caracterizadas por haver participação negocial de sociedade exportadora intermediária".

4. Em juízo de retratação positivo do art. 1.040, II, do CPC/2015, aplico o entendimento fixado pelo

C. STF quanto à imunidade das receitas decorrentes de exportação indireta, oriundas das vendas efetuadas para empresas comerciais exportadoras ("Trading Companies"), afastando a incidência de contribuição previdenciária devida pela agroindústria prevista no art. 22-A da Lei 8.212/1991 sobre essas receitas.

5. Adoção do entendimento da corte superior exarado no Recurso Extraordinário nº 759.244/SP.

6. Cabível juízo positivo de retratação, nos termos do artigo 1.040, II, do Código de Processo Civil.

7. Remessa oficial parcialmente provida. Apelação da União desprovida.” (ApCiv n. 0009017-80.2005.4.03.6106, 11ª Turma, Rel. Des. Federal José Lunardelli, v.u., j. 26/05/2022, DJe 05/07/2022, grifos nossos) Assim, em conformidade com a tese vinculante do Tema n. 674, do STF, é de rigor o provimento do recurso da embargante para que seja reconhecida a impossibilidade de cobrança de contribuições sobre as receitas decorrentes de operações indiretas de exportação, anulando-se a DEBCAD n. 37.343.232-1.

Por sua vez, em seu apelo, alega a Fazenda Nacional ser a DEBCAD n. 37.343.235-6 válida, porquanto a embargante realizou compensação sem autorização judicial para tanto. Inicialmente, afasto a alegação de existência de coisa julgada formulada pelo embargante. Os embargos à execução fiscal n. 5000965-41.2019.4.03.6131 tiveram como objeto a anulação da CDA constituída a partir da DEBCAD n. 37.274.028-6, relativa à compensação realizada no período de 07/2005 a 12/2007 (ID 125948440 e 125948445, p. 6 daquele processo).

Assim, embora a sentença proferida naquela demanda também faça menção ao processo n. 0025333-85.1988.4.03.03.6100, não houve a formação de coisa julgada quanto à DEBCAD n. 37.343.235-6, sobretudo porque esta diz respeito à compensação realizada em período diverso. Assim, passo ao exame da validade da DEBCAD n. 37.343.235-6. O processo n. 0025333-85.1988.4.03.6100 trata de ação de repetição de indébito ajuizada pela embargante em face do IAPAS, demanda que foi julgada parcialmente procedente para o fim de condenar o réu “a restituir as parcelas indevidamente recolhidas a título de contribuição para a previdência social urbana a partir de cinco anos anteriores à impetração do mandado de segurança que declarou tal direito (MS 569622-4)” (ID 17378992, p. 60 daquele processo).

Na data de 29/07/1997, foi certificado que a sentença havia transitado em julgado em 23/05/1997 (ID 17378992, p. 87 daquele processo). Em 16/04/2002, a embargante deu início à execução do julgado, requerendo autorização judicial para que “o ressarcimento da quantia de R$ 6.808.181,90 (seis milhões, oitocentos e oito mil, cento e oitenta e hum reais e noventa centavos) (docs. 1/2) seja feito pela via de compensação de indébitos, nos termos da Lei 8.383/91, sem a incidência das restrições impostas pelo art. 89, caput e parágrafos, da Lei nº 8.212/91” (ID 17378999, p. 18).

Em 15/08/2002, o INSS ajuizou embargos à execução (ID 26171753, p. 5 do processo n. 0018602-82.2002.4.03.6100). Consoante se extrai do “Discriminativo do Débito” emitido pela SRF (ID 132949369, p. 36), a DEBCAD n. 37.343.235-6 diz respeito à glosa de compensações realizadas no período de 01/2008 a 12/2008. Destaco que o Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do Tema n. 265 (REsp n. 1.137.738/SP, j. 09/12/2009, DJe 01/02/2010), fixou os seguintes parâmetros com relação à compensação: “TRIBUTÁRIO.

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. SUCESSIVAS MODIFICAÇÕES LEGISLATIVAS. LEI 8.383/91. LEI 9.430/96. LEI 10.637/02. REGIME JURÍDICO VIGENTE À ÉPOCA DA PROPOSITURA DA DEMANDA. LEGISLAÇÃO SUPERVENIENTE. INAPLICABILIDADE EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. ART. 170-A DO CTN. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. HONORÁRIOS. VALOR DA CAUSA OU DA CONDENAÇÃO. MAJORAÇÃO.

SÚMULA 07 DO STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.

1. A compensação, posto modalidade extintiva do crédito tributário (artigo 156, do CTN), exsurge quando o sujeito passivo da obrigação tributária é, ao mesmo tempo, credor e devedor do erário público, sendo mister, para sua concretização, autorização por lei específica e créditos líquidos e certos, vencidos e vincendos, do contribuinte para com a Fazenda Pública (artigo 170, do CTN).

2. A Lei 8.383, de 30 de dezembro de 1991, ato normativo que, pela vez primeira, versou o instituto da compensação na seara tributária, autorizou-a apenas entre tributos da mesma espécie, sem exigir prévia autorização da Secretaria da Receita Federal (artigo 66).

3. Outrossim, a Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996, na Seção intitulada "Restituição e Compensação de Tributos e Contribuições", determina que a utilização dos créditos do contribuinte e a quitação de seus débitos serão efetuadas em procedimentos internos à Secretaria da Receita Federal (artigo 73, caput), para efeito do disposto no artigo 7º, do Decreto-Lei 2.287/86.

4. A redação original do artigo 74, da Lei 9.430/96, dispõe: "Observado o disposto no artigo anterior, a Secretaria da Receita Federal, atendendo a requerimento do contribuinte, poderá autorizar a utilização de créditos a serem a ele restituídos ou ressarcidos para a quitação de quaisquer tributos e contribuições sob sua administração".

5. Consectariamente, a autorização da Secretaria da Receita Federal constituía pressuposto para a compensação pretendida pelo contribuinte, sob a égide da redação primitiva do artigo 74, da Lei 9.430/96, em se tratando de tributos sob a administração do aludido órgão público, compensáveis entre si.

6. A Lei 10.637, de 30 de dezembro de 2002 (regime jurídico atualmente em vigor) sedimentou a desnecessidade de equivalência da espécie dos tributos compensáveis, na esteira da Lei 9.430/96, a qual não mais albergava esta limitação.

7. Em consequência, após o advento do referido diploma legal, tratando-se de tributos arrecadados e administrados pela Secretaria da Receita Federal, tornou-se possível a compensação tributária, independentemente do destino de suas respectivas arrecadações, mediante a entrega, pelo contribuinte, de declaração na qual constem informações acerca dos créditos utilizados e respectivos débitos compensados, termo a quo a partir do qual se considera extinto o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação, que se deve operar no prazo de 5 (cinco) anos.

8. Deveras, com o advento da Lei Complementar 104, de 10 de janeiro de 2001, que acrescentou o artigo 170-A ao Código Tributário Nacional, agregou-se mais um requisito à compensação tributária a saber: "Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial."

9. Entrementes, a Primeira Seção desta Corte consolidou o entendimento de que, em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente, tendo em vista o inarredável requisito do prequestionamento, viabilizador do conhecimento do apelo extremo, ressalvando-se o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (EREsp 488992/MG). (...)

17. Recurso especial parcialmente conhecido e parcialmente provido, apenas para reconhecer o direito da recorrente à compensação tributária, nos termos da Lei 9.430/96. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.” Como destacado pela Corte Superior no exame do Tema n. 294 (REsp n. 1.008.343/SP, j. 09/12/2009, DJe 01/02/2010), “A compensação tributária adquire a natureza de direito subjetivo do contribuinte (oponível em sede de embargos à execução fiscal), em havendo a concomitância de três elementos essenciais: (i) a existência de crédito tributário, como produto do ato administrativo do lançamento ou do ato-norma do contribuinte que constitui o crédito tributário; (ii) a existência de débito do fisco, como resultado: (a) de ato administrativo de invalidação do lançamento tributário, (b) de decisão administrativa, (c) de decisão judicial, ou (d) de ato do próprio administrado, quando autorizado em lei, cabendo à Administração Tributária a fiscalização e ulterior homologação do débito do fisco apurado pelo contribuinte; e (iii) a existência de lei específica, editada pelo ente competente, que autorize a compensação, ex vi do artigo 170, do CTN.” No presente caso, esses requisitos encontravam-se preenchidos no momento em que realizada a compensação, uma vez que existia nos autos do processo n. 0025333-85.1988.4.03.6100, decisão judicial com trânsito em julgado, reconhecendo a existência de crédito em favor da embargante.

Ademais, diante da legislação vigente à época, não era necessária prévia autorização judicial ou administrativa para que a compensação fosse realizada. Portanto, embora não tenha sido proferida nos autos do processo n. 0025333-85.1988.4.03.6100 decisão judicial específica autorizando a compensação, esta não se torna inválida por esta razão. Improcede, ainda, a alegação de que a embargante optou pela via judicial, o que impediria a compensação realizada pelo próprio contribuinte.

Como observado, não era exigida autorização judicial para que a compensação fosse realizada, de forma que não havia óbice para que a embargante a promovesse, diante da ausência de apreciação do seu requerimento apresentado em Juízo. Além disso, as compensações realizadas foram informadas nos autos dos embargos à execução n. 0018602-82.2002.4.03.6100 (ID 26171796, p. 7/8 daqueles autos). Também é insustentável a alegação de que a compensação não poderia ser realizada devido à pendência dos embargos à execução n. 0018602-82.2002.4.03.6100, uma vez que não houve determinação de suspensão dos efeitos da sentença de mérito transitada em julgado.

Registro, ainda, que, em 04/05/2009, foi proferida sentença que julgou procedentes os embargos à execução n. 0018602-82.2002.4.03.6100 (ID 26173051, p. 11/14 daqueles autos), “decretando a nulidade da execução promovida pela embargada nos autos da ação ordinária autuada sob o nº 88.0025333-4, nos termos do artigo 618, inciso I, do Código de Processo Civil, em razão da ausência do reexame necessário da sentença proferida naquele processo” (ID 26173051, p. 13 daqueles autos).

Determinou-se, também, que fosse tornada “sem efeito a certidão de trânsito em julgado lançada à fl. 412/vº daqueles autos” (ID 26173051, p. 13 daqueles autos). A sentença foi confirmada em grau recursal (ID 26173056, p. 5/8 e 26173061, p. 64/75 daqueles autos), transitando em julgado em 22/06/2019 (ID 26173061, p. 78 daqueles autos). Entretanto, a anulação do trânsito em julgado da sentença proferida no processo n. 0025333-85.1988.4.03.6100 não torna válida a penalidade administrativa descrita na Debcad n. 37.343.235-6.

Como destacado anteriormente, a embargante preenchia os requisitos necessários para promover a compensação, pois havia decisão judicial transitada em julgado, que reconhecia a existência de crédito em favor do contribuinte. A posterior anulação da certidão de trânsito em julgado configura fato superveniente, que não pode produzir efeitos retroativos para a finalidade de validar a multa que, ao tempo de sua aplicação, não havia observado os pressupostos legais necessários para sua constituição.

Ademais, em 01/09/2020, foi proferido, no processo n. 0025333-85.1988.4.03.6100, acórdão que negou provimento ao reexame necessário, mantendo, portanto, a sentença que havia condenado o IAPAS a restituir os valores cobrados pela embargante na demanda (ID 39735634, p. 1 a 39735636, p. 9 daquele processo). Tal decisão transitou em julgado em 02/10/2020 (ID 39735638 daquele processo). Assim, deve ser mantido o reconhecimento da ilegalidade da DEBCAD n. 37.343.235-6.

Registro que esta 1ª Turma, julgando caso semelhante surgido em outra execução fiscal movida em face da mesma embargante, firmou o seguinte entendimento: “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. TÍTULO QUE CONDENA A UNIÃO À RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. POSSIBILIDADE DE OPÇÃO ENTRE A COMPENSAÇÃO NA VIA ADMINISTRATIVA OU A RESTITUIÇÃO NA VIA JUDICIAL.COMPENSAÇÃO COM BASE EM

DECISÃO

TRANSITADA EM JULGADO, QUE, APÓS A SUA REALIZAÇÃO, TEVE O TRÂNSITO ANULADO. RAZOABILIDADE. SEGURANÇA JURÍDICA. TEMPUS REGIT ACTUM. VALIDADE DAS COMPENSAÇÕES. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO DA UNIÃO DESPROVIDAS. HONORÁRIOS MAJORADOS.

1. HÁ, em suma, duas questões suscitadas pelas partes: (i) a (im)possibilidade de realização de compensação na via administrativa, em razão de anterior início de execução na via judicial; (ii) a (in)validade das compensações em decorrência da decretação de nulidade do trânsito em julgado que havia sido certificado nos autos principais.

2. O Juiz a quo entendeu que a compensação foi amparada na jurisprudência do STJ no sentido de que o contribuinte, munido de decisão que declare o seu direito à compensação, pode optar por compensar na via administrativa ou executar judicialmente pela via do precatório. Considerou, ao que parece, que a manifestação da embargante de 2005 seria uma desistência da execução pela via judicial e nova opção pela compensação administrativa, o que entende válido.

A jurisprudência do

C. Superior Tribunal de Justiça, pacificada em recurso repetitivo, assegura ao contribuinte, munido do título que declara o seu direito à repetição de indébito (e, por consequência, condena a União à devolução dos valores indevidamente recolhidos), o direito de escolher entre a compensação na via administrativa ou a restituição na via judicial. No mesmo sentido, tem-se a Súmula nº 461 do STJ.

3. Anote-se que, apesar de o juiz ter entendido que a manifestação da embargante de 2005 seria como uma desistência da execução pela via judicial e uma nova opção pela compensação administrativa, é possível ir além: o embargante optou desde o início (manifestação de 2002) pela compensação. A exequente optou pela compensação, que se dá na via administrativa, desde o início da execução em 16/04/2002.

Isso porque a exequente ressarcimento da quantia de R$ 6.808.181,90 pela via de compensação de indébitos, nos termos da Lei 8.393/91, sem a incidência das restrições impostas pelo art. 89, caput e parágrafos, da Lei nº 8.212/91. Ocorre que ela não precisava requerer autorização judicial, tendo em vista que já detinha titulo que a autorizava a promover as compensações administrativamente. Ademais, não há nos autos qualquer documento que indique que o juízo da execução tenha indeferido o pedido principal (compensação) e dado prosseguimento apenas ao subsidiário (execução via precatório).

Dessa forma, não há que se falar em impossibilidade de compensação em razão de prévia opção pela execução em juízo pela via do precatório.

4. A segunda questão é mais complexa. Em suma, o trânsito na ação principal ocorreu em 23/05/1997, o contribuinte realizou as compensações na esfera administrativa de 07/2005 a 12/2007 com base nessa decisão transitada em julgado e somente em 04/05/2009 foi proferida sentença que acolheu os embargos à execução de sentença do INSS para decretar a nulidade do trânsito em julgado nos autos principais (o que somente veio a transitar em julgado em 22/05/2019).

Não se desconhece que a declaração de nulidade do trânsito em julgado em regra teria efeito ex tunc, retroagindo à data em que certificado equivocadamente o trânsito em julgado e afastando a validade de qualquer ato praticado com base nele. Porém, não é possível desconsiderar que, no momento em que realizadas as compensações na esfera administrativa, o contribuinte agiu amparado em decisão com transito em julgado válido, seguindo o procedimento previsto em lei e atendendo à exigência do art. 170-A do CTN.

É importante ressaltar, também, que não há notícia de que os embargos à execução de sentença nº 0018602-82.2002.4.03.6100 tenham sido recebidos com efeito suspensivo ou tenha sido concedida medida provisória a fim de suspender a eficácia do trânsito em julgado nos autos principais, de modo que não havia óbice à compensação.

5. Assim, não seria razoável admitir que uma decisão posterior que veio a anular o trânsito em julgado (em 04/05/2009) tenha o condão de invalidar automaticamente as compensações que foram realizadas de 07/2005 a 12/2007, sobretudo diante dos princípios da segurança jurídica e do tempus regit actum. A superveniência de fatos que obstam à compensação não pode prejudicar compensações já realizadas e concluídas de acordo com os ditames legais, tampouco sujeitar o contribuinte a aplicação de multas pela declaração falsa em GFIP.

6. Ademais, anote-se que a União não aponta qualquer irregularidade nos valores que foram compensados, razão pela qual se conclui que não houve prejuízo ao erário.

7. Além disso, anote-se que não há mais o risco de decisões conflitantes, que poderiam surgir no caso de as compensações serem validades nestes autos (nos termos da sentença, ora mantida) e, posteriormente, a remessa oficial (nos autos principais) vir a ser provida de modo a reformar a sentença e deixar de reconhecer o direito de crédito do contribuinte (créditos que já foram compensados), porquanto a Segunda Turma negou provimento ao reexame necessário em 01/09/2020.

8. Remessa oficial e apelação da União desprovidas. Honorários majorados.” (ApCiv n. 5000965-41.2019.4.03.6131, 1ª Turma, Rel. Des. Federal Hélio Nogueira, v.u., j. 18/02/2021, DJe 26/02/2021, grifos nossos) Além disso, o acórdão reproduzido foi mantido pelo Órgão Especial deste Tribunal, com fundamento no entendimento de que a ação de repetição foi ajuizada anteriormente à LC n. 104/2001, de forma que a legislação vigente à época autorizava que a compensação fosse realizada antes mesmo do trânsito em julgado da decisão condenatória: “PROCESSUAL CIVIL.

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. COMPENSAÇÃO FEITA ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA

DECISÃO

CONDENATÓRIA.

ACÓRDÃO

RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM TESE REPETITIVA. RECURSO DESPROVIDO.

I. O Superior Tribunal de Justiça decidiu, em sede de recurso representativo de controvérsia (1.164.452, Tema 345), que a vedação de compensação de indébito tributário antes do trânsito em julgado da decisão condenatória somente se aplica às ações ajuizadas na vigência da LC nº 104/2001.

II. O acórdão recorrido adotou a fundamentação de que a ação de repetição de indébito tributário data de 1988, antes da edição da LC nº 104/2001, de modo que a compensação podia ser feita na pendência do trânsito em julgado da decisão condenatória.

III. Observa-se que o acórdão recorrido está em conformidade com precedente vinculante do STJ.

IV. As alegações feitas no agravo interno não modificam a conclusão. A ação de repetição de indébito, compreensiva tanto da restituição, quanto da compensação, foi ajuizada em 1988, antes do início da vigência da LC nº 104/2001. O próprio STJ considera alternativos os pedidos de restituição e de compensação (RESP 1.114.404, Tema 288).

V. Portanto, não se pode dizer que o pedido de compensação apenas foi formulado em execução de sentença, iniciada em 2002. A natureza da ação de repetição de indébito permite a inclusão da compensação nos limites da lide.

VI. Naturalmente, fica prejudicada a incidência das teses repetitivas fixadas no RESP 1.167.039, Tema 346, e no RESP 1.008.343, Tema 294. A ação de repetição de indébito foi ajuizada em 1988, possibilitando a compensação antes do trânsito em julgado da decisão condenatória e a alegação do encontro de contas nos embargos do devedor.

VII. Agravo interno a que se nega provimento.” (ApCiv n. 5000965-41.2019.4.03.6131, Órgão Especial, Rel. Des. Federal Antonio Cedenho, v.u., j. 31/03/2023, DJe 31/03/2023, grifos nossos) Logo, não merece reparos a sentença recorrida quanto à questão ora examinada. Note-se que, diante do provimento da apelação da embargante para reconhecer a invalidade da DEBCAD n. 37.343.232-1, os embargos à execução devem ser julgados totalmente procedentes, para fins de extinção da execução fiscal 5000397-25.2019.4.03.6131.

Também se insurgiu a Fazenda Nacional com relação aos honorários, por entender que a base de cálculo não deveria ser fixada com base no valor total dos embargos à execução, mas sim considerando o proveito econômico obtido pela embargante. Com efeito, a sentença apelada contém incorreção quanto à base de cálculo da verba honorária, uma vez que não fora determinada a extinção total da execução fiscal.

Contudo, diante do provimento do recurso da embargante, resultando na total procedência dos embargos à execução, deve ser fixado, como base de cálculo dos honorários, o valor do proveito econômico obtido pela embargante, nos termos do Tema n. 1.076, do STJ, mantendo-se a sentença quanto à determinação de que sejam observados os percentuais mínimos de cada faixa prevista nos incs. I a V, do § 3º, do art. 85, do CPC.

Esclareço, porém, ser incabível a majoração da condenação da Fazenda em honorários recursais (art. 85, §11, do CPC), uma vez que efetivamente existia na sentença apelada, a incorreção por ela indicada quanto à base de cálculo da verba honorária.

Ante o exposto, dou provimento à apelação da embargante e nego provimento à apelação da Fazenda Nacional. É o meu voto. Herbert de Bruyn Desembargador Federal Relator E M E N T A EMBARGOS À EXECUÇÃO. NULIDADE DA CDA. INOCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. RECEITAS DE EXPORTAÇÃO. TRADING COMPANIES. TEMA N. 674, DO STF. COMPENSAÇÃO. TEMA N. 294, DO STJ. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO PARA A APLICAÇÃO DE PENALIDADE PELO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça adota o entendimento segundo o qual não há nulidade do título nos casos em que for possível abater da CDA, os valores em excesso, por meio de simples cálculos matemáticos. Mesmo que houvesse prova de pagamento parcial, bastaria realizar o abatimento da quantia quitada, sem a necessidade de substituição da CDA.

2. Quanto à incidência de contribuições sobre receitas de exportação, o Supremo Tribunal Federal, ao enfrentar o Tema n. 674 (RE 759.244/SP, j. 12/02/2020, DJe 25/03/2020), fixou a seguinte orientação: “A norma imunizante contida no inciso I do §2º do art.149 da Constituição da República alcança as receitas decorrentes de operações indiretas de exportação caracterizadas por haver participação de sociedade exportadora intermediária.”

3. Assim destacou a Corte Superior no exame do Tema n. 294 (REsp n. 1.008.343/SP, j. 09/12/2009, DJe 01/02/2010), “A compensação tributária adquire a natureza de direito subjetivo do contribuinte (oponível em sede de embargos à execução fiscal), em havendo a concomitância de três elementos essenciais: (i) a existência de crédito tributário, como produto do ato administrativo do lançamento ou do ato-norma do contribuinte que constitui o crédito tributário; (ii) a existência de débito do fisco, como resultado: (a) de ato administrativo de invalidação do lançamento tributário, (b) de decisão administrativa, (c) de decisão judicial, ou (d) de ato do próprio administrado, quando autorizado em lei, cabendo à Administração Tributária a fiscalização e ulterior homologação do débito do fisco apurado pelo contribuinte; e (iii) a existência de lei específica, editada pelo ente competente, que autorize a compensação, ex vi do artigo 170, do CTN.”

4. Referidos requisitos se encontravam preenchidos no momento em que realizada a compensação, uma vez que existia nos autos do processo n. 0025333-85.1988.4.03.6100, decisão judicial com trânsito em julgado que reconhecia a existência de crédito em favor da embargante.

5. A anulação do trânsito em julgado da sentença proferida no processo n. 0025333-85.1988.4.03.6100 não torna válida a penalidade administrativa. A posterior anulação da certidão de trânsito em julgado configura fato superveniente, que não pode produzir efeitos retroativos para a finalidade de validar a multa que, ao tempo de sua aplicação, não havia observado os pressupostos legais necessários para sua constituição.

6. Apelação da embargante provida. Apelação da Fazenda Nacional improvida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Primeira Turma, por unanimidade, deu provimento à apelação da embargante e negou provimento à apelação da Fazenda Nacional, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. HERBERT DE BRUYN Desembargador Federal

Para mais informações sobre a sessão e a ferramenta eletrônica utilizada, entre em contato pelo e-mail da subsecretaria processante, disponível no site do Tribunal.