PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5000734-45.2017.4.03.0000 RELATOR: Gab.
07 - DES. FED. NERY JÚNIOR AGRAVANTE: ULISSES CANHEDO AZEVEDO Advogado do(a) AGRAVANTE: MARA LIDIA SALGADO DE FREITAS - SP112754-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5000734-45.2017.4.03.0000 RELATOR: Gab.
07 - DES. FED. NERY JÚNIOR AGRAVANTE: ULISSES CANHEDO AZEVEDO Advogado do(a) AGRAVANTE: MARA LIDIA SALGADO DE FREITAS - SP112754-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão (Id 395590 destes autos) que, em execução fiscal, rejeitou a exceção de pré-executividade oposta, nos seguintes termos: “Quanto à responsabilidade de ULISSES CANHEDO AZEVEDO, verifico a partir dos documentos constantes dos autos suplementares (...), que ele foi sócio fundador da empresa BRAMIND BRASIL MINERAÇÃO, INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA, exercendo o cargo de vice-presidente, com poderes de administração, consoante cláusula quinta e sexta do ato constitutivo.
Retirou-se da sociedade em 04 de agosto de 2008, conforme 3ª alteração no contrato social. Assim, afasta-se o argumento de que o excipiente não possuía poderes de gerência, pois, conquanto não fosse Presidente, era Vice, e, consequentemente, atuava como substituto, cabendo anoutar que WAGNER CANHEDO AZEVEDO integra diversas outras empresas do grupo econômico. Outrossim, a retirada do quadro societário em 2008 não o exime de responsabilidade, pois o grupo econômico já existia muito antes, reconhecido judicialmente desde 2005, como ilustram as decisões nas medidas cautelares nº 2005.61.82.000806-0 e 2005.61.82.900003-2, e o Excipiente era dirigente ao tempo dos fatos geradores.
Destarte, este juízo apenas reconheceu a responsabilidade preexistente para fins de integrar os responsáveis à relação processual e permitir a prática de atos expropriatórios de seus bens pessoais. JÁ a integração da BRAMIND com as demais empresas do grupo econômico restou evidenciada pelo fato de a EXPRESSO BRASÍLIA deter 80% de seu capital social, conforme 3ª alteração contratual.” Alega o agravante sua ilegitimidade para compor o polo passivo da execução fiscal.
Nesse sentido, argumenta que a existência de sócios idênticos em diversas sociedades ou empresas participantes entre si, não é causa para reconhecimento de Grupo Econômico, assim como não é a relação de parentesco entre os diretores. Afirma que ainda que fosse integrante da empresa BRAMIND, o “animus” ligação com o fato gerador ou interesse para a prática do ato ilícito, inclusive com poderes de gestão, seria requisito necessário.
Acrescenta que seria necessário também o exercício de função diretiva. Alega também a ocorrência da prescrição (art. 174, CTN) para sua inclusão no polo passivo, considerando a teoria actio nata, iniciando o prazo com o conhecimento da suposta lesão indicada pela Agravada quando da distribuição das medidas cautelares 2005.61.82.900003-2 (10/02/2005) e 2005.61.82.000806-0 (23/02/2005), , inclusive, em momento anterior a intervenção judicial ocorrida na empresa devedora (VASP).
Por fim, afirma que o título executivo não é dotado de certeza e liquidez, vez que seu nome não consta da CDA. Requer a atribuição de efeito suspensivo ao agravo e, ao final, seu provimento, para que seja reconhecida sua ilegitimidade passiva, com condenação da agravada em honorários sucumbenciais. A agravada UNIÃO FEDERAL apresentou contraminuta. Indeferida a suspensividade postulada (Id 6507247 destes autos).
Inconformado, o agravante interpôs agravo interno. A recorrida apresentou resposta.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5000734-45.2017.4.03.0000 RELATOR: Gab.
07 - DES. FED. NERY JÚNIOR AGRAVANTE: ULISSES CANHEDO AZEVEDO Advogado do(a) AGRAVANTE: MARA LIDIA SALGADO DE FREITAS - SP112754-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O De início, julgo prejudicado o agravo interno, na medida em que o mérito do agravo de instrumento será a seguir apreciado. Trata-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão que rejeitou exceção de pré-executividade, em sede da qual se alegou ilegitimidade para compor o polo passivo da execução fiscal.
Importante destacar que, quanto ao incidente de desconsideração da personalidade jurídica, previsto no art. 133 e seguintes do CPC (alteração introduzida pela Lei 13.105/2015), o Superior Tribunal de Justiça , nos autos do REsp 1985935/SP, interposto em face da decisão proferida no IRDR 001761097.2016.4.03.0000, acabou por restabelecer a decisão que suspendia a exigência de instauração do incidente.
Confira-se: (...) Esclareço que, em razão do efeito suspensivo legal, ficam, por consequência lógica, restabelecidos os efeitos da decisão proferida pelo relator do IRDR nº 0017610- 97.2016.4.03.0000, Desembargador Baptista Pereira, que determinou a suspensão dos Incidentes de Desconsideração da Personalidade Jurídica em tramitação na Justiça Federal da 3ª Região, todavia, sem prejuízo do exercício do direito de defesa nos próprios autos da execução, seja pela via dos embargos à execução, seja pela via da exceção de pré-executividade, conforme o caso, bem como mantidos os atos de pesquisa e constrição de bens necessários à garantia da efetividade da execução.
Publique-se. Intimem-se. Após, retornem os autos conclusos para novo julgamento do feito. Brasília, 29 de novembro de 2023. Ministro Francisco Falcão Relator Destarte, tem cabimento a apreciação do pedido, nos próprios autos executivos, prescindindo a instauração do aludido incidente. Alega a agravante que é parte ilegítima, pois, em síntese, não há configurado grupo econômico e não exercia função administrativa.
Sustenta também a prescrição intercorrente para sua inclusão no polo passivo e nulidade da CDA. A exceção de pré-executividade, admitida em nosso direito por construção doutrinário-jurisprudencial, tem como escopo a defesa atinente à matéria de ordem pública, desde que comprovadas de plano, mediante prova pré-constituída. Importante ressaltar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte aquiescem ao restringir a exceção de pré-executividade às matérias reconhecíveis de ofício e aos casos aferíveis de plano, sem necessidade de contraditório e dilação probatória.
A nulidade formal e material da certidão de dívida ativa é matéria que o juiz pode conhecer de plano, sem necessidade de garantia da execução ou interposição dos embargos, sendo à exceção de pré-executividade via apropriada para tanto. Cumpre ressaltar a Súmula nº 393 do Superior Tribunal de Justiça: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.
Para a configuração de um grupo econômico, é essencial que se verifique a existência de um controle comum entre as empresas envolvidas, conforme o entendimento pacificado na jurisprudência. A caracterização de grupo econômico pressupõe, como bem destacado na doutrina, a existência de uma relação de controle ou administração entre as empresas, independentemente da igualdade na participação societária.
A doutrina é unânime ao afirmar que o grupo econômico é formado por empresas que, apesar de possuírem personalidade jurídica própria, estão sob um comando único. Isso se reflete na possibilidade de controle das políticas mercantis e administrativas de forma coordenada. No contexto tributário, a Lei nº 8.212/1991, em seu art. 30, IX, prevê a responsabilidade solidária de empresas de um mesmo grupo econômico para a satisfação de créditos tributários relacionados à Seguridade Social.
Essa disposição deve ser interpretada em consonância com o Código Tributário Nacional (CTN), que estabelece no art. 124 que são solidariamente obrigadas as pessoas com interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, bem como aquelas expressamente designadas por lei. O Supremo Tribunal Federal (STF) tem reiterado a necessidade de interpretação sistemática desses dispositivos para assegurar a compatibilidade entre a legislação tributária e a doutrina da desconsideração da personalidade jurídica.
O STF, no Recurso Extraordinário nº 562.276-PR, afirmou que a legislação tributária deve respeitar as normas gerais de responsabilidade previstas no CTN, não sendo admissível a criação de novas regras de responsabilidade tributária sem a observância dos requisitos estabelecidos pela Constituição e pelo CTN. No presente caso, há evidências substanciais que demonstram a formação de um grupo econômico.
A decisão que reconheceu a existência do grupo econômico baseou-se em indícios concretos, como a coincidência de procuradores, endereços e objetos sociais das empresas, participação societária interligada e confusão patrimonial. Em decisão similar, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem afirmado que a responsabilidade tributária solidária entre empresas de um grupo econômico deve ser verificada com base na atuação conjunta das empresas na configuração do fato gerador do crédito tributário.
O STJ, em decisão no Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial nº 21.073/RS, destacou que não basta o mero interesse econômico comum; é necessário que as empresas tenham participado ativamente da situação que gerou a obrigação tributária. No caso em análise, a prova demonstra que as empresas envolvidas, sob a administração e controle de uma mesma família, realizaram manobras fraudulentas para lesar o Fisco, caracterizando abuso da personalidade jurídica e confusão patrimonial.
As decisões judiciais anteriores, como o reconhecimento do grupo econômico no processo nº 2007.61.82.044162-0 e a medida cautelar fiscal nº 2005.61.82.900003-2, corroboram a existência de um grupo econômico e a necessidade de responsabilização solidária. Para a responsabilização dos sócios, necessária a demonstração da presença dos requisitos estabelecidos no artigo 135 do Código Tributário Nacional, quais sejam, a prática de atos com excesso de poderes ou infrações de lei, contrato social ou estatutos.
Destaque-se que firme o entendimento de que compete ao exequente o ônus de comprovar a presença de tais requisitos, neste sentir: EMBARGOS DE TERCEIRO. EXECUÇÃO FISCAL NÃO REDIRECIONADA. INOCORRÊNCIA DE CITAÇÃO DOS SÓCIOS. NÃO CONFIGURAÇÃO DAS HIPÓTESES DO ARTIGO 135, INCISO III, DO CPC. CONSTRIÇÃO DE BENS PARTICULARES. INVERSÃO DA SUCUMBÊNCIA.
1. A citação da empresa DOBARRIL COMÉRCIO E INDÚSTRIA DE BEBIDAS LTDA foi efetiva em nome de seu representante legal, e conforme certificado em apenso, a penhora deixou de ser efetivada por não haver bens, e, após acostada a declaração de rendimentos da empresa, exercício de 1.984, a exeqüente peticionou ressaltando a condição de sócio dos embargantes, e a existência de bens penhoráveis em nome deles, pleiteando, assim, a constrição judicial dos mesmos, que culminou com as penhoras de fls. 118 e 130 do apenso.
2. As constrições citadas foram levadas a efeito apenas e tão-somente pela mera condição dos embargantes de sócios da empresa nos períodos de apuração do IPI a que se referem as CDA's, de cuja sociedade só se retiraram, contrariamente ao alegado nos embargos, em 30/01/1.985, conforme arquivamento perante a JUCESP da alteração contratual da empresa.
3. É cediço em nossas Cortes, entretanto, que esse fato per se não autoriza a responsabilização de terceiros pela dívida da sociedade, só admitida na hipótese desta última ter sido dissolvida irregularmente, sem deixar informações acerca de sua localização e situação, e de terem aqueles, os terceiros, à época do fato gerador da exação, poderes de gerência e agido com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatuto, cujos fatos constituem-se em ônus da exeqüente, e, afora esses pressupostos, faz-se necessário ainda que o credor fazendário pleiteie expressamente nos autos o redirecionamento da execução aos sócios, ou mesmo a inclusão destes no pólo passivo, e que sejam citados regularmente para o processo, e, na hipótese, a execução fiscal não foi redirecionada nem os embargantes citados como responsáveis tributários, tendo os bens constritos, portanto, indevidamente.
Precedentes (STJ, AGRESP n. 536531/RS, SEGUNDA TURMA, Data da decisão: 03/03/2005, DJ DATA:25/04/2005, p. 281, Relator (a) Min. ELIANA CALMON; STJ, AGA n. 646190/RS, PRIMEIRA TURMA, Data da decisão: 17/03/2005, DJ DATA:04/04/2005, p. 202, Relator (a) Min. DENISE ARRUDA; TRF 3ª REGIÃO, AG n. 193707/SP, SEXTA TURMA, Data da decisão: 16/02/2005, DJU DATA:11/03/2005, p. 328, Relator Juiz MAIRAN MAIA).
4. Procedente o inconformismo dos terceiros apelantes, pelo que devem as penhoras citadas serem desconstituídas, e diante da sucumbência da Fazenda Nacional, condeno-a nas custas em reembolso, e no pagamento de verba honorária, esta fixada em R$ 1.200,00, nos termos do artigo 20, §4º, do CPC, em conformidade com entendimento desta Corte.” (TRF – 3ª Região, 6ª Turma, AC – 68906, Processo 92.03.016936-9, data da decisão 07/12/2005, DJU de 10/02/2006, pág. 689, Des.
Fed. Lazarano Neto) Por outro lado, no caso de grupo econômico familiar de fato, considera-se que se trata de entidade não personificada em que todas as empresas nestas condições e respectivos sócios dirigentes são solidários e ilimitadamente responsáveis pelo pagamento das obrigações sociais e dos tributos devidos, ante a ocorrência de confusão patrimonial entre as empresas do grupo e seus gestores.
Esta Corte Regional já analisou casos similares ao presente feito, envolvendo as mesmas partes, in verbis: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRELIMINARES DE CERCEAMENTO E NULIDADE AFASTADAS. REDIRECIONAMENTO DA DÍVIDA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. GRUPO ECONÔMICO. FUNDAMENTOS NORMATIVOS. CONFUSÃO PATRIMONIAL. ABUSO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. CONFIGURAÇÃO NO CASO CONCRETO.
RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO.
1 - Preliminares de nulidade da sentença afastadas.
2 - A certidão de dívida ativa traz os dados do Processo Administrativo que ampara sua emissão, os fundamentos legais dos débitos executados, bem como a sua natureza, o período das dívidas, a disposição legal pertinente, juros de mora e encargos legais.
3 - A responsabilidade das embargantes foi reconhecida em decisão proferida nos autos da Execução Fiscal nº. 0044162.95.2007.4.03.6182, cujos efeitos foram estendidos para as demais execuções em curso no mesmo juízo.
4 - Assim, considerando o reconhecimento da existência de grupo econômico em 14/01/2010, se constata que não houve o decurso do prazo quinquenal a partir do ajuizamento das aludidas medidas cautelares, de modo que deve ser afastada a alegação de prescrição.
5 - Observa-se que não houve paralisação do processo por inércia da União, que requereu o redirecionamento quando reuniu os elementos de convicção necessários no sentido de que a executada buscava inviabilizar a satisfação do crédito tributário.
6 - É possível o reconhecimento da existência de grupo econômico de fato quando diversas pessoas jurídicas exercem suas atividades empresariais sob unidade gerencial, laboral e patrimonial, ou seja, com unidade de controle e estrutura meramente formal, e, ainda, quando se visualizar a confusão de patrimônio, fraudes, abuso de direito e má-fé com prejuízo a credores (STJ, REsp 968.564/RS, 5ª T., Rel.
Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 02/03/2009; RMS nº 12872/SP, 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 16/12/2002).
7 - A Fazenda Nacional demonstra nos autos a atuação das empresas envolvidas na formação do grupo econômico, no sentido de que a atividade configuradora do fato gerador beneficiou as demais sociedades componentes do grupo, vez que exerciam atividades correlatas.
8 - Por fim, cabe esclarecer que antes do advento do atual Código de Processo Civil, não se apresentava impositiva a instauração do incidente de desconsideração de personalidade jurídica (IDPJ) para a comprovação da responsabilidade tributária em execução fiscal. Portanto, em razão do princípio tempus regit actum e da teoria do isolamento dos atos processuais, o IDPJ não se aplica à hipótese dos autos.
9 - Recurso de apelação desprovido. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0036917-57.2012.4.03.6182, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 22/03/2024, Intimação via sistema DATA: 01/04/2024) DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INDEFERIMENTO DE PROVA. EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO. REDIRECIONAMENTO.
TEMA 608/STF. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA 444/STJ. GRUPO ECONÔMICO DE FATO. FRAUDE À LEI E CONTRATO SOCIAL. CONFUSÃO PATRIMONIAL. ARTIGO 30, IX, LEI 8.212/1991. ARTIGO 124, CTN. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.
1. Não há cerceamento de defesa e, consequentemente, nulidade da sentença pelo indeferimento da prova requerida, relativa à intimação do administrador da massa falida e da embargada para apresentação esclarecimentos e exibição de documentos relativos a parcelamento PAEX no qual teria aderido a empresa executada. Não há nos autos qualquer indício de empecilho criado pela embargada ou impossibilidade dos embargantes obterem documentos de seu interesse perante o administrador da massa falida ou junto à administração pública.
Por se tratar de documentação relacionada às empresas que mantém liame com a VASP, caberia aos apelantes, de acordo com a regra do ônus da prova, demonstrar que houve obstáculo indevido (ou não) de acesso ao documento (mormente em razão do disposto no artigo 41 da Lei 6.830/1980), bem como da imprescindibilidade de tal prova à demonstração de seu direito. Embora aleguem os embargantes que tal documento seria necessário para demonstrar que o parcelamento foi formalizado após sua destituição da administração, em 2005, é certo que, conforme constou da CDA, tal acordo foi formalizado em 04/09/2002, no período em que os embargantes ainda administravam a companhia, revelando assim a implausibilidade jurídica e a irrelevância da prova requerida para os fins pretendidos.
2. A pretensão para que a prova pericial seja realizada para constatar e suprir eventual omissão da autoridade fiscal na amortização dos débitos com parcelas adimplidas, tal apuração seria possível por simples cálculos aritméticos, não se vislumbrando a imprescindibilidade da prova pericial pretendida. Por fim, não houve concessão de efeito suspensivo ao recurso interposto à decisão de indeferimento da prova, o que evidencia a ausência de óbice à prolação de sentença nos embargos do devedor, como ocorrido no caso.
3. Tratando-se da cobrança de dívidas de FGTS, restou superada a prescrição trintenária pela decisão proferida pela Suprema Corte no ARE 709.212, em regime de repercussão geral (Tema 608), que declarou inconstitucional o artigo 23, § 5º, da Lei 8.036/1990, por violação do artigo 7º, XXIX, da Constituição Federal, submetendo a cobrança de FGTS ao prazo quinquenal previsto para as demais verbas trabalhistas.
Houve, porém, modulação dos efeitos da decisão, nos termos do artigo 27 da Lei 9.868/1997, conferindo-lhe eficácia prospectiva para atingir somente a prescrição de casos posteriores ao julgado, publicado em 18/02/2015. Quanto aos anteriores, com prazo prescricional em curso, adotou-se o critério de aplicação do prazo que decorrer primeiro, a partir da vigência de tal decisão.
4. A ação foi ajuizada em agosto/2006 para cobrança de débitos de FGTS constituídos por termo de parcelamento formalizado em setembro/2002, tendo sido requerida a inclusão de empresas e sócios respectivos, em 12/01/2010, em razão de alegada constituição de grupo econômico de fato constatado através de estudo elaborado por auditores e procuradoria do INSS. Tal inclusão foi deferida pelo Juízo, em 14/01/2010, sendo os embargantes, co-executados, citados em 19/04/2011.
Assim, com a interrupção da prescrição antes do decurso do prazo trintenário contado segundo o regime vigente precedentemente ao julgamento do paradigma e, a partir deste, sem consumação, tampouco, do quinquênio, não se cogita de prescrição material nem intercorrente, mesmo porque houve penhora no rosto do procedimento falimentar e em bens indicados pelo exequente a tempo sem constatação de paralisação da execução fiscal por inércia exclusivamente atribuível à exequente.
5. O prazo para redirecionamento, à luz da Súmula 444/STJ, deve observar a prescrição aplicável ao caso, que era de trinta anos até o julgamento do Tema 608 pela Suprema Corte em 2015 e, evidentemente, não se consumou entre a constatação da infração por formação de grupo econômico de fato, fraude e ocultação de bens, que segundo alegaram os embargantes, ocorreu quando do requerimento das medidas cautelares fiscais 2005.61.82.000806-0 e 2005.61.82.900003-2, em fevereiro/2005, e a inclusão das empresas e pessoas físicas, em janeiro/2010, ou a citação do embargante, em abril/2011.
6. Sobre a responsabilidade solidária de pessoas jurídicas e físicas pela formação de grupo econômico de fato, fraude à lei, violação do objeto social e confusão patrimonial, os fatos que motivaram a responsabilização foram descritos pela autoridade fiscal e acolhidos na sentença, relacionando-se à prática de fraude à lei, violação do objeto social, confusão patrimonial. A previsão da lei ordinária invocada (artigo 30, IX, Lei 8.212/1991) estaria a atuar no espaço conferido pelo artigo 124 do CTN, sobre o qual, porém, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, que não cabe fixar solidariedade passiva tributária a partir da mera constatação de grupo econômico.
7. A existência de grupo econômico, de fato ou de direito, não importa, por si, responsabilidade tributária solidária entre as pessoas jurídicas integrantes do conglomerado (v.g., AGINT no ARESP 1.035.029, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES, DJe de 30/05/2019). Isto porque, em situação normal, a personalidade jurídica de cada ente confere-lhe, enquanto sujeito de direitos, individualização e autonomia operacional e patrimonial, atributos que não se presumem malferidos tão somente pelo desempenho da atividade societária em concatenação com demais empresas correlatas.
O próprio Código Civil, após as modificações decorrentes da Lei 13.874/2019, expressamente faz tal ressalva, a título de regra geral.
8. A responsabilidade tributária solidária no âmbito do grupo econômico exige, de regra, interesse comum na situação que constitua o fato gerador (interesse que pode decorrer de ato lícito ou ilícito), ou determinação específica em lei (artigo 124, I e II, do CTN). Nesta seara enquadra-se a solidarização decorrente, precisamente, de abuso de personalidade jurídica (que, de uma vez, deriva de ato ilícito e, por lei, impõe responsabilidade a terceiro), conforme explicitada no Código Civil, a teor da transcrição acima.
O pressuposto normativo é que, em ambos os casos, há descaracterização da autonomia funcional da empresa, como ente dotado de personalidade jurídica própria e independente, daí porque cabível a integração dos administradores (para os quais o artigo 135 do CTN define a mesma consequência, sob outro enfoque) e outras sociedades do grupo econômico existente, conforme o caso específico, no polo passivo de cobrança fiscal, vez que nulificado o elemento distintivo (e protetivo) em relação ao sujeito passivo original.
9. O interesse comum que condiciona a solidariedade tributária decorrente de grupo econômico se faz presente (artigo 124, I, do CTN). Segundo a documentação dos autos, todas as empresas listadas pela União estão sob o controle e direção de membros da família CANHEDO. Se eles não controlam ou dirigem diretamente as pessoas jurídicas, fazem-no de modo indireto, através de outras sociedades que detêm participação no capital social.
10. O Relatório sobre Grupos Econômicos do INSS especifica a composição das empresas AGROPECUÁRIA VALE DO ARAGUAIA LTDA., ARAÉS AGROPASTORIL LTDA., BRAMIND MINERAÇÃO IND. E COM. LTDA., BRATA - BRASÍLIA TÁXI AÉREO S/A, BRATUR - BRASILIA TURISMO LTDA., CONDOR TRANSPORTES URBANOS LTDA., EXPRESSO BRASÍLIA LTDA., HOTEL NACIONAL S/A, LOCAVEL - LOCADORA
C - DE VEICULOS BRASILIA LTDA., LOTAXI TRANSPORTES URBANOS LTDA., POLIFÁBRICA FORMULÁRIOS E UNIFORMES LTDA., TRANSPORTADORA WADEL LTDA., VIPLAN - VIAÇÃO PLANALTO LTDA. e VOE CANHEDO S/A, demonstrando a influência dos membros da família Canhedo. À unidade de comando se segue a coordenação econômica. As pessoas jurídicas atuam em segmentos conexos do mercado – transporte de pessoas e carga, turismo, hospedagem, locação de automóveis -, destinam investimentos a outras áreas – agropecuária e mineração -, celebraram transações comerciais específicas, na forma do Relatório da CVM, compartilham sede operacional e prestaram garantias recíprocas para a realização de operações de crédito.
11. As Fazendas Santa Luzia e Piratininga, pertencentes à Agropecuária Vale do Araguaia Ltda., representam um exemplo paradigmático, pois foram hipotecadas para o financiamento bancário de várias empresas do grupo.
12. Como comprovação do interesse comum associado à solidariedade tributária, todos esses eventos produziram efeitos durante o período de concretização da hipótese de incidência dos tributos (1994 a 2005), com a influência de cada sociedade na obtenção das receitas e lucros tributáveis da devedora principal. Mediante unidade de comando, prestação de garantias hipotecárias, investimento de excedentes operacionais, partilha de sede operacional e transações comerciais específicas, todas as organizações empresariais colaboraram para a geração das riquezas tributáveis da VASP, participando dos fatos geradores e assumindo a condição de devedoras solidárias (artigo 124, I, do CTN).
Portanto, a responsabilidade tributária decorrente de grupo econômico não se funda apenas em identidade de sócio ou coligação societária (artigo 2º, §3º, da CLT): a unidade de comando veio materializada em atos de coordenação econômica – compartilhamento de ativos e passivos – e eles produziram efeitos durante os fatos geradores, com a presença de interesse comum de cada integrante do grupo.
13. A responsabilidade tributária dos próprios membros da família CANHEDO (WAGNER CANHEDO AZEVEDO, WAGNER CANHEDO AZEVEDO FILHO, CÉSAR A. CANHEDO AZEVEDO, IZAURA VALERIO AZEVEDO e ULISSES CANHEDO AZEVEDO) igualmente resta configurada. Embora efetivamente ela não possa ser extraída da formação de grupo econômico – exige-se a prática de abuso de personalidade jurídica, acima dos limites do direito de associação e da livre iniciativa, na forma do artigo 135 do CTN -, nem da simples falência da VASP, enquanto procedimento, a princípio, regular de dissolução de sociedade empresária, os desdobramentos do processo falimentar trazem base suficiente para o redirecionamento da execução fiscal.
14. A intervenção da Justiça do Trabalho na direção da VASP em ação civil pública, a responsabilização dos diretores da companhia no processo falimentar e a anulação do aumento do capital social da VASP mediante incorporação das ações de BRATA – BRASÍLIA TÁXI AÉREO S/A e HOTEL NACIONAL S/A tiveram por fundamento fraudes na administração da companhia. Verifica-se, primeiramente, transferência de recursos operacionais destinados ao pagamento de salários de empregados, em detrimento de plano já traçado, levando a Justiça do Trabalho a bloquear todos os bens dos diretores.
No segundo caso, o Ministério Público pediu a desconsideração da personalidade jurídica da companhia com base também em desvios de receitas, transferências entre integrantes do grupo. E, no terceiro caso, a irregularidade correspondeu ao exercício de voto por acionista da VASP (VOE CANHEDO S/A) para a incorporação de empresas pelo mesmo controlado, em nítido conflito de interesses na assembleia de aprovação, tendo a imputação recaído sobre os membros da família CANHEDO.
15. A responsabilidade tributária, como visto, não se concentra apenas na falência da VASP ou no exercício de poder de administração. HÁ indícios de desvio de finalidade e de confusão patrimonial na direção de todas as empresas do grupo, que autorizam o redirecionamento da execução fiscal (artigo 135 do CTN). Ademais em relação às atividades da Viação Aérea São Paulo S/A e das empresas dirigidas pela família Canhedo, este Tribunal possui farta e histórica jurisprudência, inclusive no âmbito desta Turma, quanto à caracterização de grupo econômico de fato, abuso de personalidade e confusão patrimonial - reunindo, portanto, todos os condicionantes à solidarização passiva de administradores e pessoas jurídicas.
16. Como informado no relatório interno da Procuradoria do INSS, de datação próxima aos fatos geradores que embasam a execução na origem, foram identificadas ao menos quinze empresas sobre controle da família CANHEDO (especificamente, WAGNER CANHEDO AZEVEDO, WAGNER CANHEDO AZEVEDO FILHO, CÉSAR ANTÔNIO CANHEDO AZEVEDO, IZAURA VALÉRIO AZEVEDO e ULISSES CANHEDO AZEVEDO), direta ou indiretamente (a partir de pessoa jurídica interposta) a saber: VASP, AGROPECUÁRIA VALE DO ARAGUAIA LTDA., ARAÉS AGROPASTORIL LTDA., BRAMIND MINERAÇÃO INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA., BRATA - BRASÍLIA TAXI AÉREO S/A, BRATUR - BRASÍLIA TURISMO LTDA., CONDOR TRANSPORTES URBANOS LTDA., EXPRESSO BRASÍLIA LTDA., HOTEL NACIONAL S/A, LOCAVEL - LOCADORA DE VEÍCULOS BRASÍLIA LTDA., LOTAXI TRANSPORTES URBANOS LTDA., POLIFÁBRICA FORMULÁRIOS E UNIFORMES LTDA., TRANSPORTADORA WADEL LTDA., VIPLAN - VIAÇÃO PLANALTO LTDA. e VOE CANHEDO S/A.
Em que pese nenhuma de tais pessoas jurídicas elenque, em seu contrato societário, a participação em outras empresas como atividade típica, o exame dos registros societários revela, afora nomes sociais similares, complexa rede de coligação empresarial e controle acionário. Não apenas isto, contudo, pois se observa também ser comum a existência de objetos societários sobrepostos, bem como compartilhamento de logradouros de sede empresarial.
17. Afora os indícios de atos abusivos diretos dos administradores da VASP (como no mencionado caso dos autos 994.08.045592-7, na Justiça Estadual) e confusão e blindagem patrimonial a partir do emaranhado de pessoas jurídicas (fundamento da ação ajuizada pelo Ministério Público do Trabalho e que pode ser exemplificado, dentre outros eventos, pela criação da HOTEL NACIONAL S/A a partir da cisão da CONDOR TRANSPORTES URBANOS LTDA., sendo transferidos cerca de 91% do patrimônio original à cindenda, em imóveis e créditos contra a EXPRESSO BRASÍLIA LTDA), a prova dos autos também demonstra episódios em que bens móveis e imóveis foram usados indistintamente pelas empresas do grupo econômico.
18. Examinando-se a matrícula imobiliária da FAZENDA SANTA LUZIA, de propriedade da Agropecuária Vale do Araguaia Ltda., constata-se que o bem serviu de garantia hipotecária, em diferentes momentos, a diversas empresas do conglomerado, havendo referências ao Consórcio VOE-VASP, BRATA S/A, EXPRESSO BRASÍLIA LTDA., TRANSPORTADORA WADEL LTDA. e VIPLAN LTDA. JÁ a FAZENDA PIRATININGA caucionou dívidas da VASP, TRANSPORTADORA WADEL LTDA., EXPRESSO BRASÍLIA LTDA. e VIPLAN LTDA.
A sede da TRANSPORTADORA WADEL LTDA. (imóvel partilhado ou vicinal às instalações das empresas AGROPECUÁRIA VALE DO ARAGUAIA LTDA., CONDOR TRANSPORTES URBANOS LTDA., EXPRESSO BRASÍLIA LTDA., LOTAXI TRANSPORTES URBANOS LTDA. e VIPLAN LTDA. foi penhorada em garantia de débitos próprios e, por igual, da VASP, VIPLAN LTDA., LOTAXI TRANSPORTES URBANOS LTDA., EXPRESSO BRASÍLIA LTDA. e AGROPECUÁRIA VALE DO ARAGUAIA LTDA..
Inclusive, o imóvel teria sido arrematado em leilão em 2008, em ação judicial movida contra a AGROPECUÁRIA VALE DO ARAGUAIA LTDA. Como visto, o conjunto probatório é robusto no sentido de respaldar as conclusões da sentença que, igualmente, se compatibilizam com a jurisprudência consolidada, inclusive no âmbito deste Tribunal e Turma.
19. Apelação desprovida. (TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0038056-73.2014.4.03.6182, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 25/10/2023, DJEN DATA: 30/10/2023) E também em recente decisão, desta Relatoria: ApCiv 0045851-04.2012.4.03.6182, 3ª Turma, DJEN Data: 21/11/2024. Importante destacar, que a responsabilidade solidária do agravante restou reconhecida na Execução Fiscal 0014756-63.2006.403.6182, e confirmada, como ressaltado na decisão agravada, no Agravo de Instrumento 0015084-65.2013.403.0000, cujo acórdão foi assim ementado: DIREITO PROCESSUAL CIVIL.
TRIBUTÁRIO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. RETIRADA ANTERIOR À OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. INEXISTÊNCIA DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NECESIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.
1. Embora se admita a alegação de ilegitimidade passiva ad causam, em exceção de pré-executividade, para o seu reconhecimento exige-se prova documental plena, sem espaço para controvérsia ou dilação probatória, o que não se verifica no caso concreto.
2. As razões do presente recurso não impugnaram, especificamente, os fundamentos do redirecionamento, os quais devem ser ratificados na íntegra, considerando o quanto decidido no AI 0013407-68.2011.4.03.0000 e na decisão agravada. De fato, ainda que se afastem os artigos 30, IX, da Lei 8.212/91 e 124, I e II, do CTN, conforme decidido no AG 0013407-68.2011.4.03.0000, aplica-se o disposto no artigo 50 do Código Civil de 2002, que prevê desconsideração da personalidade jurídica nas hipóteses de abuso por desvio de finalidade, confusão patrimonial ou fraudes entre empresas e administradores integrantes de grupo econômico, com estrutura meramente formal.
Como se observa, foram expostos vários indícios de desvio de finalidade, praticado pelos gestores da executada e demais empresas do grupo econômico, sendo demonstrado que o agravante Ulisses Canhedo Azevedo, filho do acionista controlador da VASP, Wagner Canhedo Azevedo, ocupou cargo de Diretor Vice Presidente da executada, sendo irrelevante que tenha se retirado em 15/05/1996, seja porque consta que a execução abrange, inclusive, débitos a partir do ano-calendário 1992, seja, também, porque foram narrados diversos fatos indicativos de abuso da personalidade jurídica, anteriores à constatação de grupo econômico, o qual não passou a existir tão somente na data da decisão nas medidas cautelares fiscais 2005.61.82.000806-0 e 2005.61.82.900003-2.
Em 1999, houve decisão judicial suspendendo a incorporação pela VASP das ações de outras empresas do grupo, em razão de operações fraudulentas, culminando no pedido de recuperação judicial em 2005, com anotação de indisponibilidade e bloqueio de bens da companhia e de todos os sócios da família Canhedo e outras empresas do grupo, sendo afastados os administradores de suas funções, e suspenso de ofício o registro das companhias abertas em 2006, com falência em 04/09/2008.
3. Aplica-se, da mesma forma, o próprio artigo 135, III, do Código Tributário Nacional, mas não em razão da mera inadimplência fiscal, daí por que irrelevante se o agravante era ou não sócio-gerente ou administrador à época em que a empresa deixou de recolher tributos, prevalecendo a demonstração da prática por tal sócio, antes ou depois dos fatos geradores, de atos de administração com excesso de poderes, infração à lei, contrato social ou estatuto, como é o caso dos indícios de desvio de finalidade, o que dispersou o patrimônio social, obstando o regular adimplemento dos débitos tributários.
4. A alegação de que a Bramind Mineração Indústria e Comércio Ltda. não compõe o quadro societário da executada VASP e demais empresas do grupo, conforme informações do site da CVM e quadro demonstrativo de participação societária, não descaracteriza o grupo econômico familiar, pois o agravante Ulisses Canhedo Azevedo foi sócio fundador da Bramind, constituída em 05/04/1989, juntamente com seu pai Wagner Canhedo Azevedo e a empresa Expresso Brasília Ltda., integrante do grupo, ocupando cargo de Diretor Vice Presidente e de Diretor Presidente, na ausência ou impedimento deste.
A retirada do agravante da Bramind em 04/08/2008, "renunciando os direitos de suas quotas e cedendo suas eventuais obrigações que decorrer da lei, para a empresa Expresso Brasília Ltda.", também não o exime da responsabilidade pelos atos até então praticados. Como narrado antes, a Expresso Brasília Ltda., além de sócia da Bramind Mineração Indústria e Comércio Ltda., detinha 98,33% da Locavel - Locadora de Veículos Brasília Ltda., 38,78% da Agropecuária Vale do Araguaia Ltda., 94,08% da Transportadora Wadel Ltda., 99,81% da Bratur - Brasília Turismo Ltda., 0,50% da Araés Agropastoril Ltda., 46,70% da Voe Canhedo S/A, e está entre as diversas empresas do grupo que declararam a ausência total de receita bruta no ano-calendário de 2007, sendo citada, em execuções fiscais, sempre na pessoa do representante legal Wagner Canhedo Azevedo, nos endereços do SGCV, Conjuntos 07 e 08 ou do Aeroporto Internacional de Brasília, pertencentes a outras empresas do grupo.
5. Destacou-se a confusão patrimonial, pois os imóveis de algumas empresas foram destinados a garantir débitos de outras empresas integrantes do grupo econômico, sendo que "a Fazenda Santa Luzia, de propriedade da Agropecuária Vale do Araguaia LTDA., serviu como garantia hipotecária em favor do Consórcio VOE-VASP, da Expresso Brasília LTDA. e da Transportadora Wadel LTDA.", constando, inclusive, da matrícula do imóvel que a proprietária Agropecuária Vale do Araguaia Ltda. era integrante do Consórcio VOE-VASP.
6. Relatou a PFN que "outra fazenda de propriedade da Agropecuária Vale do Araguaia LTDA., qual seja a Fazenda Piratininga, também serviu de garantia hipotecária de dívidas contraídas por outros membros do grupo econômico, como a VASP, a Transportadora Wadel LTDA., a Expresso Brasília LTDA. e a Viplan - Viação Planalto LTDA." e que "as fazendas mencionadas não são os únicos bens a servirem de garantia para dívidas de uma empresa do grupo, quando pertenciam a outra.
Nesse sentido, a União anexa ao feito outras matrículas de imóveis que demonstram a plena confusão patrimonial, o que, em verdade, denota a inexistência de separação patrimonial entre as empresas do grupo econômico".
7. Como ressaltado, ainda, no AG 0013407-68.2011.4.03.0000, "A matrícula nº 35.773, do 4º Ofício do R.I. do DF refere-se aos lotes nºs 01 a 08 do Conjunto 'B', Trecho 01, do STRC/SUL, Brasília, endereço da sede da proprietária Transportadora Wadel Ltda. (...), tendo sido penhorados para garantir não apenas débitos próprios, mas também de VIPLAN, VASP, Lotaxi, Agropecuária Vale do Araguaia e Expresso Brasília (...).
A Transportadora Wadel Ltda. noticiou, nos autos da MCF 2005.61.82.000806-0, em curso na 2ª VEF, o leilão do seu imóvel sede pela Justiça do Trabalho, o qual também estaria com a indisponibilidade decretada na MCF (...). Referido imóvel teria sido penhorado e leiloado na reclamatória trabalhista 9015/06, em curso na 18ª VT/Brasília, contra a Agropecuária Vale do Araguaia Ltda. (...)" e "Acentuou a agravante que "houve a transferência de capital entre as empresas do grupo, como da Condor em face do Hotel Nacional (...), o que ressalta a inexistência de diferenciação patrimonial" (...)", concluindo que "como antes analisado, através da 13ª alteração do contrato social, em 31/12/1998 (...), houve a cisão parcial da Condor Transportes Urbanos Ltda., com a transferência, para a sociedade Hotel Nacional S/A, de patrimônio no valor de R$ 44.000.000,00, representado por imóveis e "saldo credor em Contas Correntes, titulado pela cindida, contra a empresa Expresso Brasília Ltda." (...), remanescendo a empresa cindida com o capital de apenas R$ 4.179.000,00".
8. Cabe ressaltar que a hipótese de falência, embora não constitua forma de dissolução irregular da sociedade, autoriza o redirecionamento da execução fiscal contra os ex-administradores se provada a prática de atos de gestão com excesso de poderes com infração à lei, contrato ou estatuto social.
9. Agravo inominado desprovido. (TRF 3ª Região, AI 0015084-65.2013.4.03.0000, Rel. Juiz Fed. Convocado Roberto Jeuken, 3ª Turma, julgado em 13/06/2014). Em relação à prescrição intercorrente para redirecionamento, a alegação não foi apreciada pelo Juízo a quo e sequer arguida na exceção (Id 26437653 dos autos executivos, fls. 47/91), sendo defeso a esta Corte conhece-la, diante da devolutividade restrita do agravo de instrumento.
No mais, a Certidão de Dívida Ativa foi regularmente inscrita, apresentando todos os requisitos obrigatórios previstos nos artigos 2º, § 5º, da Lei n.º 6.830/80 e 202 do Código Tributário Nacional e goza de presunção de liquidez e certeza, somente ilidida por prova inequívoca a cargo da embargante, nos termos do artigo 3º, parágrafo único, da LEF, não produzida na espécie, não sendo hipótese, portanto, daquela prevista no art. 203, CTN.
Considerando o reconhecimento da responsabilidade tributária no decorrer do processo executivo, não há óbice para o prosseguimento da execução fiscal contra o incluído, ainda que seu nome não conste da CDA. Por fim, importante lembrar que o presente recurso deriva da apresentação de execução de pré-executividade, cuja cognição, consoante doutrina e jurisprudência, não acomoda a instrução probatória, sendo de rigor a comprovação das alegações de pronto, o que não restou demonstrado na hipótese em apreço.
Ante o exposto, julgo prejudicado o agravo interno e nego provimento ao agravo de instrumento. É o voto. E M E N T A Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PIS. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO NO POLO PASSIVO. GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. LEGITIMIDADE PASSIVA. RECURSO IMPROVIDO.
I. Caso em exame
1. Agravo de instrumento interposto em face de decisão que rejeitou exceção de pré-executividade, em sede de execução fiscal proposta inicialmente em face da Viação Aérea de São Paulo – VASP.
II. Questão em discussão
2. A questão em discussão consiste em saber se o agravante é parte legítima para compor a execução fiscal subjacente, em sede da qual foi reconhecida a existência de grupo econômico.
III. Razões de decidir
3. .A caracterização de grupo econômico para fins de responsabilização tributária depende da existência de controle comum entre as empresas. A jurisprudência e a doutrina são uníssonas em afirmar que a responsabilidade solidária decorre da atuação coordenada das empresas sob um comando único. No caso concreto, foram apresentados indícios suficientes, como confusão patrimonial e controle centralizado, que justificam o reconhecimento do grupo econômico e a responsabilidade solidária.
4. Em relação à prescrição intercorrente para redirecionamento, a alegação não foi apreciada pelo Juízo a quo, sequer arguida na exceção (Id 26437653 dos autos executivos, fls. 47/91), sendo defeso a esta Corte conhece-la, diante da devolutividade restrita do agravo de instrumento. 5.A Certidão de Dívida Ativa foi regularmente inscrita, apresentando todos os requisitos obrigatórios previstos nos artigos 2º, § 5º, da Lei n.º 6.830/80 e 202 do Código Tributário Nacional e goza de presunção de liquidez e certeza, somente ilidida por prova inequívoca a cargo da embargante, nos termos do artigo 3º, parágrafo único, da LEF, não produzida na espécie, não sendo hipótese, portanto, daquela prevista no art. 203, CTN. 5.Considerando o reconhecimento da responsabilidade tributária no decorrer do processo executivo, não há óbice para o prosseguimento da execução fiscal contra o incluído, ainda que seu nome não conste da CDA. 6.O presente recurso deriva da apresentação de execução de pré-executividade, cuja cognição, consoante doutrina e jurisprudência, não acomoda a instrução probatória, sendo de rigor a comprovação das alegações de pronto, o que não restou demonstrado na hipótese em apreço.
IV. Dispositivo e tese
7. Agravo de instrumento improvido. _________ Dispositivos relevantes citados: CC, art. 50; CTN, arts. 124 e 135; Lei nº 8.212/1991, art. 30,
IX. Jurisprudência relevante citada: STF, 562.276; TRF – 3ª Região, 6ª Turma, AC 92.03.016936-9, data da decisão 07/12/2005, DJU de 10/02/2006, pág. 689, Des. Fed. Lazarano Neto; TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0036917-57.2012.4.03.6182, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YOSHIDA, julgado em 22/03/2024, Intimação via sistema DATA: 01/04/2024; TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0038056-73.2014.4.03.6182, Rel.
Desembargador Federal CARLOS MUTA, julgado em 25/10/2023, DJEN DATA: 30/10/2023; TRF 3ª Região, AI 0015084-65.2013.4.03.0000, Rel. Juiz Fed. Convocado Roberto Jeuken, 3ª Turma, julgado em 13/06/2014.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo de instrumento, prejudicado o agravo interno, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. NERY JÚNIOR Desembargador Federal
