HIDRAUSHOP MATERIAIS HIDRAULICOS E AQUECEDORES LTDA
Advogado
JOSE ORIVALDO PERES JUNIOR (OAB 89794/SP)
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5000735-25.2020.4.03.0000 RELATOR: Gab.
19 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS AGRAVANTE: HIDRAUSHOP MATERIAIS HIDRAULICOS E AQUECEDORES LTDA Advogado do(a) AGRAVANTE: JOSE ORIVALDO PERES JUNIOR - SP89794-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento, interposto em face da r. decisão que, em sede de execução fiscal, deferiu pedido de penhora de 10% sobre o faturamento. Insurge-se a agravante, sustentando, em síntese, a necessidade de redução do percentual da penhora para 1% do faturamento, em razão da situação financeira da empresa.
Deferido, em parte, o efeito suspensivo para reduzir o percentual para 5% do faturamento. Contraminuta pelo desprovimento do recurso. Sobrestada a matéria pelo Tema nº 769 do
C. Superior Tribunal de Justiça – STJ.
É o relatório.
Decido. De início, observa-se que o artigo 932, IV e V, do Código de Processo Civil – CPC, Lei nº 13.105/15, autoriza o Relator, por decisão monocrática, a negar ou dar provimento a recursos. Apesar de as mencionadas alíneas do dispositivo legal elencarem as hipóteses em que o Julgador pode exercer tal poder, o entendimento doutrinário é no sentido de que o mencionado rol é meramente exemplificativo.
Conforme já firmado na orientação deste Colegiado: “(...) Manifestando esse entendimento, asseveram Marinoni, Arenhart e Mitidiero: Assim como em outras passagens, o art. 932 do Código revela um equívoco de orientação em que incidiu o legislador a respeito do tema dos precedentes. O que autoriza o julgamento monocrático do relator não é o fato de a tese do autor encontrar-se fundamentada em "súmulas" e "julgamento de casos repetitivos" (leia -se, incidente de resolução de demandas repetitivas, arts. 976 e ss., e recursos repetitivos, arts. 1.036 e ss.) ou em incidente de "assunção de competência".
É o fato de se encontrar fundamentado em precedente do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça ou em jurisprudência formada nos Tribunais de Justiça e nos Tribunais Regionais Federais em sede de incidente de resolução de demandas repetitivas ou em incidente de assunção de competência capaz de revelar razões adequadas e suficientes para solução do caso concreto. O que os preceitos mencionados autorizam, portanto, é o julgamento monocrático no caso de haver precedente do STF ou do STJ ou jurisprudência firmada em incidente de resolução de demandas repetitivas ou em incidente de assunção de competência nos Tribunais de Justiça ou nos Tribunais Regionais Federais.
Esses precedentes podem ou não ser oriundos de casos repetitivos e podem ou não ter adequadamente suas razões retratadas em súmulas. (Curso de Processo Civil, 3ª e., v. 2, São Paulo, RT, 2017). Os mesmos autores, em outra obra, explicam ainda que "a alusão do legislador a súmulas ou a casos repetitivos constitui apenas um indício - não necessário e não suficiente - a respeito da existência ou não de precedentes sobre a questão que deve ser decidida.
O que interessa para incidência do art. 932, IV, a e b, CPC, é que exista precedente sobre a matéria - que pode ou não estar subjacente a súmulas e pode ou não decorrer do julgamento de recursos repetitivos" ("Novo Código de Processo Civil comentado", 3ª e., São Paulo, RT, 2017, p. 1014, grifos nossos). Também Hermes Zaneti Jr. posiciona-se pela não taxatividade do elenco do art. 932, incisos IV e V (Poderes do Relator e Precedentes no CPC/2015: perfil analítico do art. 932, IV e V, in "A nova aplicação da jurisprudência e precedentes no CPC/2015: estudos em homenagem à professora Teresa Arruda Alvim", Dierle José Coelho Nunes, São Paulo, RT, 2017, pp. 525-544).(...)”. (ApCiv nº 0013620-05.2014.403.6100, Rel.
Des. Fed. SOUZA RIBEIRO, decisão de 23/03/2023) Desta feita, à Súmula 568 do
C. Superior Tribunal de Justiça – STJ ("O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema") une-se a posição da doutrina majoritária retro transcrita, que entende pela exemplificatividade do listado do artigo 932 do CPC. Impende consignar que o princípio da colegialidade não resta ferido, prejudicado ou tolhido, pois as decisões singulares são recorríveis pela via do Agravo Interno (art. 1.021, caput, CPC).
Nesta esteira, a jurisprudência deste E. Tribunal: “TRIBUTÁRIO - DIREITO PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO INTERNO – ART. 1021, CPC - POSSIBILIDADE DA
DECISÃO
UNIPESSOAL, AINDA QUE NÃO SE AMOLDE ESPECIFICAMENTE AO QUANTO ABRIGADO NO NCPC. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DAS EFICIÊNCIA (ART. 37, CF), ANÁLISE ECONÔMICA DO PROCESSO E RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO (ART. 5º, LXXVIII, CF - ART. 4º NCPC). ACESSO DA PARTE À VIA RECURSAL (AGRAVO) – ARGUMENTOS QUE NÃO MODIFICAM A FUNDAMENTAÇÃO E A CONCLUSÃO EXARADAS NA
DECISÃO
MONOCRÁTICA - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – EXCESSO DE EXECUÇÃO NÃO DEMONSTRADO - ICMS NA BASE DE CÁLCULOS DO PIS/COFINS – RE 574.706 – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – OPOSIÇÃO DOS EMBARGOS APÓS 15/03/2017 - AFASTADAS AS ALEGAÇÕES DE CERCEAMENTO DE DEFESA E DE OFENSA À AMPLA DEFESA – LEGALIDADE DO ENCARGO PREVISTO PELO DECRETO-LEI Nº 1025/69 - AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
1. Eficiência e utilitarismo podem nortear interpretações de normas legais de modo a que se atinja, com rapidez sem excessos, o fim almejado pelas normas e desejado pela sociedade a justificar a ampliação interpretativa das regras do NCPC que permitem as decisões unipessoais em sede recursal, para além do que a letra fria do estatuto processual previu, dizendo menos do que deveria. A possibilidade de maior amplitude do julgamento monocrático - controlado por meio do agravo - está consoante os princípios que se espraiam sobre todo o cenário processual, tais como o da eficiência (art. 37, CF; art. 8º do NCPC) e da duração razoável do processo (art. 5º, LXXVIII, CF; art. 4º do NCPC).
2. O ponto crucial da questão consiste em, à vista de decisão monocrática, assegurar à parte acesso ao colegiado. O pleno cabimento de agravo interno - AQUI UTILIZADO PELA PARTE - contra o decisum, o que afasta qualquer alegação de violação ao princípio da colegialidade e de cerceamento de defesa; ainda que haja impossibilidade de realização de sustentação oral, a matéria pode, desde que suscitada, ser remetida à apreciação da Turma, onde a parte poderá acompanhar o julgamento colegiado, inclusive valendo-se de prévia distribuição de memoriais.
3. Argumentos apresentados no agravo não abalaram a fundamentação e a conclusão exaradas por este Relator, adotando-as como razão de decidir deste agravo.
4. A sentença considerou, no que tange à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, que esse pedido se trata de alegação de excesso de execução e que a inicial não foi instruída com o demonstrativo discriminado e atualizado do valor devido, conforme exigido pelo art. 917, § 3º, do CPC, o que inviabiliza o julgamento de mérito dos embargos, pois ausente pressuposto processual para seu processamento e, sob esse aspecto, julgou-os extintos, com base no art. 485, IV, c/c art. 917, §§ 3º e 4º, do CPC, entendimento tem sido acolhido por Turmas que compõem a Segunda Seção desta Corte.
5. A pretensão da recorrente de produção de prova não encontra amparo, uma vez que devem ser observados os efeitos da modulação definida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos embargos declaratórios opostos no RE nº 574.706, que fixou como marco inicial da tese de inconstitucionalidade o dia 15/03/2017, ressalvando os contribuintes exercentes de pretensão contra a incidência tributária até essa data pela via administrativa ou judicial. (...)
11. O agravo interno não trouxe qualquer argumento novo capaz de modificar a conclusão deste Relator, que por isso a mantém por seus próprios fundamentos. Precedentes desta Sexta Turma e do E. Superior Tribunal de Justiça.
12. Negado provimento ao agravo interno. (ApCiv nº 5000069-41.2022.4.03.6115/SP, Rel. Des. Fed. JOHONSOM DI SALVO, 6ª Turma, j. 14/07/2023, Intimação via sistema DATA: 20/07/2023)" E mais: ApCiv nº 0013620-05.2014.4.03.6100, Rel. Des. Fed. SOUZA RIBEIRO, 6ª Turma, j. 14/07/2023, DJEN 20/07/2023; ApReeNec nº 00248207820164039999, Des. Fed. GILBERTO JORDAN, 9ª Turma, e-DJF3 Judicial 1 DATA:02/10/2017.
Assim, passa-se à decisão monocrática, com fulcro no artigo 932, IV e V, do CPC. A penhora de faturamento é constrição que recai sobre parte da renda da atividade empresarial da executada, desde que obedecidos critérios casuísticos e excepcionais, bem como não comprometa a atividade empresarial. Para tanto, deve-se atentar ao descrito no artigo 620, do Código de Processo Civil primitivo (atual artigo 805), ou seja, a execução deve desenvolver-se da maneira menos gravosa ao devedor.
Contudo, não se pode perder de vista a satisfação do credor, devendo ser adotadas constrições que assegurem o êxito do processo executivo. Assim, desde que a situação seja excepcional e uma vez que não comprometa a atividade empresarial, a jurisprudência consolidou-se no sentido da admissão da penhora sobre o faturamento. A fim de pacificar a discussão sobre a matéria, o
C. STJ, sob a sistemática dos recursos repetitivos, firmou as seguintes teses, para o Tema 769: “I - A necessidade de esgotamento das diligências como requisito para a penhora de faturamento foi afastada após a reforma do CPC/1973 pela Lei 11.382/2006;
II - No regime do CPC/2015, a penhora de faturamento, listada em décimo lugar na ordem preferencial de bens passíveis de constrição judicial, poderá ser deferida após a demonstração da inexistência dos bens classificados em posição superior, ou, alternativamente, se houver constatação, pelo juiz, de que tais bens são de difícil alienação; finalmente, a constrição judicial sobre o faturamento empresarial poderá ocorrer sem a observância da ordem de classificação estabelecida em lei, se a autoridade judicial, conforme as circunstâncias do caso concreto, assim o entender (art. 835, § 1º, do CPC/2015), justificando-a por decisão devidamente fundamentada;
III - A penhora de faturamento não pode ser equiparada à constrição sobre dinheiro;
IV - Na aplicação do princípio da menor onerosidade (art. 805, parágrafo único, do CPC/2015; art. 620, do CPC/1973): a) autoridade judicial deverá estabelecer percentual que não inviabilize o prosseguimento das atividades empresariais; e b) a decisão deve se reportar aos elementos probatórios concretos trazidos pelo devedor, não sendo lícito à autoridade judicial empregar o referido princípio em abstrato ou com base em simples alegações genéricas do executado” (REsp n. 1.835.864/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 18/4/2024, DJe de 9/5/2024.). (Tema Repetitivo 769) No presente caso, sob a égide do CPC/2015, verifica-se que a medida foi determinada após infrutíferas tentativas de haver os valores devidos, por meio da constrição de outros bens, conforme se observa nas diligências efetuadas, numa execução fiscal que se arrasta desde 2016.
Ademais, a parte agravante não se insurge contra a penhora efetivada, mas, apenas, contra o percentual definido de 10% sobre o faturamento. Com relação ao percentual que deve incidir sobre o faturamento, deve-se procurar evitar que seja inviabilizado o funcionamento da empresa, posicionando-se a jurisprudência no sentido da razoabilidade do percentual de 5% (cinco por cento). Neste sentido: PROCESSUAL CIVIL.
RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA SOBRE O FATURAMENTO. MEDIDA EXCEPCIONAL. NECESSIDADE DE PRÉVIA NOMEAÇÃO DE ADMINISTRADOR. ANTERIOR À LEI N. 11.382/06. APLICAÇÃO DO DIREITO À ESPÉCIE. A penhora sobre o faturamento da empresa, em execução fiscal, é providência excepcional e só pode ser admitida quando presentes os seguintes requisitos: (a) não-localização de bens passíveis de penhora e suficientes à garantia da execução ou, se localizados, de difícil alienação; (b) nomeação de administrador (arts. 677 e seguintes do CPC); (c) não-comprometimento da atividade empresarial.
No caso, o Tribunal de origem manteve a penhora de 5% sobre o faturamento da empresa, pois (a) os bens do ativo permanente da devedora foram penhorados em outras execuções e (b) é razoável que a penhora recaia sobre 5% do faturamento. Não há, portanto, notícias do cumprimento do disposto nos arts. 677 e seguintes do CPC. Embora a ora recorrente não tenha apontado ofensa, por exemplo, aos arts. 677 ou 678 do CPC, é possível aplicar o direito à espécie (art. 257 do RISTJ), já que a matéria está implicitamente prequestionada e o STJ pode julgar com fundamento diverso daquele apresentado pelas partes.
Ressalva da possibilidade de nova constrição sobre o faturamento, desde que cumpridos os requisitos mencionados. Recurso especial provido. (STJ, REsp 903658, DJE 13/10/2008, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES). AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. EXECUÇÃO FISCAL. FATURAMENTO DA EMPRESA. PENHORA. REDUÇÃO DO PERCENTUAL DE 20% PARA 5%.
1. Não se reexaminou provas para a constatação de que o percentual da penhora sobre o faturamento da empresa mostrava-se elevado, pois o fato de ter sido fixada pelo Tribunal de origem a constrição em vinte por cento sobre o faturamento, por si só, demonstra a exorbitância desse percentual, sem a necessidade de adentrar o acervo probatório dos autos para se concluir nesse sentido.
2. Agravo regimental desprovido. (STJ, AGREsp 996715, Relatora Ministra DENISE ARRUDA, DJE 06/04/2009). TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA SOBRE O FATURAMENTO DA EMPRESA. SÚMULA 7/STJ. PRECEDENTES.
1. A penhora sobre o faturamento da empresa não é sinônimo de penhora sobre dinheiro, razão porque esta Corte tem entendido que a constrição sobre o faturamento exige sejam tomadas cautelas específicas discriminadas em lei. Isto porque o art. 620 do CPC consagra favor debitoris e tem aplicação quando, dentre dois ou mais atos executivos a serem praticados em desfavor do executado, o juiz deve sempre optar pelo ato menos gravoso ao devedor.
2. A Lei 11.382/2006, que alterou o CPC, acrescentou novo inciso VII ao art. 655, permitindo que a penhora recaia sobre percentual do faturamento da executada, verbis: "Art. 655. A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem:
VII - percentual do faturamento de empresa devedora;"
3. O ato processual regula-se pela máxima tempus regit actum, segundo o que, à luz do direito intertemporal, implica a aplicação da lei nova imediatamente, inclusive aos processos em curso.
4. A penhora sobre faturamento da empresa é admissível, desde que: a) comprovada a inexistência de outros bens passíveis de garantir a execução, ou, sejam os indicados de difícil alienação; b) nomeado o depositário (art. 655-A, § 3º, do CPC), o qual deverá prestar contas, entregando ao exeqüente as quantias recebidas a título de pagamento; c) fixada em percentual que não inviabilize a atividade econômica da empresa.
5. In casu, o Tribunal de origem assim se manifestou, in verbis: "De fato, e como assim ponderado na decisão recorrida, verbis, 'a nomeação dos bens pelo devedor deve obedecer à ordem legal estabelecida no art. 655 do CPC. Existindo bens de acordo com a gradação configurada na ordem de preferência, a penhora deve recair sobre os bens da primeira classe e, na falta destes, nos imediatamente subseqüentes, sob pena de torna-se ineficaz a nomeação. (...) Ademais e como estampado no documento de fls. 83/85, sobre o imóvel oferecido para garantia da execução, já recai outra penhora.
Logo, ineficaz a indicação oferecida pelo executado. O questionamento possível, nessa hipótese, somente poderá versar sobre o percentual, sendo de reconhecer, quanto a este, bem alvitrada a sua incidência sobre a renda da empresa". (fls. 207/211). Afastar tal premissa, agora, importa sindicar matéria fática, vedada nesta E. Corte ante o óbice da Súmula 7/STJ. (RESP 623903/PR, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ 02.05.2005).
6. A presunção de legitimidade do crédito tributário, a supremacia do interesse público e o princípio de que a execução por quantia certa deve ser levada a efeito em benefício do credor, justificam a penhora sobre o faturamento, no módico percentual de 5% (cinco por cento) à míngua de outros bens penhoráveis. (Precedentes: REsp 996715/SP, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, DJ 5.11.2008; REsp 600798/SP, Rel.
Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/04/2004, DJ 17/05/2004).
7. Recurso especial desprovido. (STJ, REsp 1135715, Rel. Min. LUIZ FUX, DJE 02/02/2010). EXECUÇÃO FISCAL - PENHORA SOBRE O FATURAMENTO DA EMPRESA - PRESSUPOSTOS - SÚMULA 7/STJ - INAPLICABILIDADE.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que somente é admissível proceder-se à penhora sobre faturamento da empresa se preenchidos - concomitantemente - os seguintes pressupostos: a) comprovada a inexistência de outros bens passíveis de garantir a execução ou sejam os indicados de difícil alienação; b) nomeação de administrador (arts. 678 e 719, caput, do CPC), ao qual incumbirá a apresentação das formas de administração e pagamento; c) fixação de percentual que não inviabilize a atividade econômica da empresa.
2. No presente caso, o Tribunal de origem não atendeu aos requisitos determinados para a penhora sobre o faturamento de empresa, razão suficiente para invalidar a ordem de penhora, sem que isso signifique reanálise da matéria fática. Inaplicabilidade da Súmula 7/STJ.
3. Precedentes: REsp 1.170.153/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 8.6.2010, DJe 18.6.2010; AgRg no REsp 1.143.806/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 8.6.2010, DJe 21.6.2010; AgRg no Ag 1.032.631/RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Rel. p/ Acórdão Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 4.11.2008, DJe 2.3.2009. Agravo regimental improvido. (STJ, AGRESP 1101696, Relator Ministro HUMBERTO MARTINS, DJE 03/09/2010).
PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEPCIONALIDADE. DILIGÊNCIAS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ.
1. Inexiste violação do art. 535 do CPC quando o Tribunal de origem se pronuncia de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos, tendo o decisum se mostrado suficientemente fundamentado.
2. A penhora sobre o faturamento é medida excepcional, que impõe alto gravame ao funcionamento da empresa, razão pela qual deve ser executada com parcimônia e obedecidos os seguintes requisitos: prova da inexistência de outros bens passíveis de constrição, aptos a garantir a execução fiscal e nomeação de administrador, na forma dos artigos 678 e 719 do CPC; e fixação de percentual razoável, que não inviabilize o funcionamento do empreendimento.
Precedentes.
3. Para desconstituir a premissa fática alicerçada pelo Tribunal de origem, de que estão presentes os requisitos para a penhora do faturamento do devedor, demandaria o revolvimento do substrato fático-probatório dos autos, tarefa vedada em face do teor da Súmula 7/STJ, in verbis: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial."
4. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no Ag 1368381/RS, Rel. Min. CASTRO MEIRA, 2ª Turma, julgado em 10/04/2012, DJE 23/04/2012). No caso concreto, o patamar fixado pela decisão agravada (10% sobre o faturamento mensal) destoa do parâmetro estabelecido pela jurisprudência, impondo-se a redução para o percentual de 5% sobre o faturamento, a fim de não inviabilizar a continuidade da atividade econômica da empresa.
Nesse sentido: AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA. DESPICIENDA INTIMACAO DA EXECUTADA SOBRE CONSTRIÇÃO DE ATIVOS FINANCEIROS. PENHORA SOBRE FATURAMENTO DA EMPRESA. TEMA 769/STJ. POSSIBILIDADE. ESGOTAMENTO DAS DILIGÊNCIAS. PERCENTUAL DE 5%. RAZOABILIDADE. AUSÊNCIA DE ABUSO OU ILEGALIDADE NA
DECISÃO
RECORRIDA.
1. Despicienda a intimação prévia da empresa executada sobre a constrição de ativos financeiros, tendo em vista a ocorrência de citação válida da devedora nos autos principais e a não indicação de bens suficientes para garantirem a execução.
2. TEMA 769/STJ. Precedente.
3. Tentativas de localização de bens passíveis de penhora (busca de ativos financeiros), restaram infrutíferas.
4. A constrição sobre o faturamento da empresa tem lugar desde que comprovada a inexistência de outros bens passíveis de garantir a execução, ou seja, os indicados de difícil alienação, com a nomeação de depositário ou administrador, ao qual incumbirá submeter ao juízo a forma de efetivação da constrição e, por fim, definição de percentual que não inviabilize a atividade econômica da empresa.
5. O percentual fixado na penhora foi de 5% (cinco por cento) do faturamento, que, ao menos neste juízo de cognição sumária, afigura-se razoável, não justificando a sua revogação.
6. Não demonstrado qualquer abuso ou ilegalidade na decisão recorrida, de rigor sua manutenção.
7. Agravo interno desprovido. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5022403-13.2024.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS EDUARDO DELGADO, julgado em 09/12/2024, DJEN DATA: 12/12/2024) PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENHORA SOBRE FATURAMENTO. POSSIBILIDADE. TEMA 769 DO STJ. PRINCÍPIO DA MENOR ONEROSIDADE. JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO.
I. Caso em exame
1. Trata-se de agravo de instrumento interposto pela União contra decisão que, em sede de execução fiscal, indeferiu o pedido de penhora sobre 10% do faturamento da empresa executada, sob o fundamento de que a medida inviabilizaria o funcionamento regular da empresa.
2. Negado seguimento ao agravo com base no artigo 557 do CPC/1973, foi interposto agravo legal pela agravante exequente, sendo negado provimento por unanimidade. Posteriormente, a União interpôs recurso especial, resultando no retorno dos autos à 1ª Turma para juízo de adequação em face do Tema 769 do STJ.
II. Questão em discussão
3. A questão consiste em saber se é cabível a penhora sobre o faturamento da empresa executada, à luz do Tema 769 do STJ, que trata da aplicação do princípio da menor onerosidade (art. 805, do CPC/2015), e se foram esgotados os meios para garantir o débito antes de se efetivar a penhora sobre o faturamento.
III. Razões de decidir
4. Conforme o Tema 769 do STJ, a penhora sobre o faturamento é possível desde que o percentual não inviabilize as atividades da empresa, e a decisão judicial deve ser fundamentada em elementos concretos. A aplicação do princípio da menor onerosidade não pode ocorrer de forma abstrata ou com base em alegações genéricas do devedor.
5. No caso concreto, não há comprovação de que o bloqueio de 10% do faturamento inviabilizaria as atividades da empresa. Além disso, foi constatado que não foram localizados bens da empresa e que a necessidade de esgotamento de diligências não é mais um requisito para deferir a penhora sobre o faturamento, conforme a tese fixada no Tema 769.
IV. Dispositivo e tese
6. Em juízo de retratação, nos termos do art. 1.040, II, do CPC/2015, dou provimento ao agravo de instrumento para determinar a penhora de 10% do faturamento da empresa executada, cabendo ao juízo de origem as providências para o cumprimento da decisão. Tese de julgamento: “1. A penhora sobre o faturamento da empresa executada é admissível, desde que respeitado o percentual que não inviabilize suas atividades, sendo necessário que a decisão seja baseada em elementos probatórios concretos.
2. A necessidade de esgotamento de diligências para localizar bens foi afastada após a reforma do CPC/1973 pela Lei 11.382/2006.” Dispositivos relevantes citados: CPC/2015, arts. 805, 1.040,
II. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.141.990/PR, Tema 769.] (TRF 3ª Região, 1ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 0028329-12.2014.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal DAVID DINIZ DANTAS, julgado em 19/11/2024, Intimação via sistema DATA: 25/11/2024) AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENHORA DE FATURAMENTO DA EMPRESA. MANUTENÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. A penhora de faturamento é constrição processual que recai sobre parte da renda da atividade negocial da empresa executada, e é cabível desde que obedecidos critérios casuísticos e excepcionais, para o caso concreto, bem como que não comprometa a atividade empresarial.
2. É fato que nesse tipo de providência se deve atentar para o descrito no artigo 620 do Código de Processo Civil antigo, no sentido de que a execução deve desenvolver-se da maneira menos gravosa ao devedor. Contudo, não se pode perder de vista a busca de satisfação do direito do credor, devendo ser adotadas constrições que assegurem o êxito do processo executivo.
3. Assim, desde que a situação seja, realmente, excepcional - pelo fato de não terem sido encontrados bens do devedor, para a penhora -, e uma vez que o gravame não comprometa a atividade da executada, deve ser admitida a penhora sobre o faturamento da empresa. Precedentes.
4. Com relação ao percentual que deve incidir sobre o faturamento, deve-se procurar evitar que se inviabilize o funcionamento da empresa, posicionando-se a jurisprudência pela razoabilidade do percentual de 5% (cinco por cento). Precedentes.
5. No caso concreto, o patamar fixado pela decisão agravada (5% sobre o faturamento mensal) não destoa do parâmetro estabelecido pela jurisprudência e, por outro lado, a parte agravante não comprovou que o montante fixado inviabiliza a continuidade da atividade econômica da empresa.
6. Agravo de instrumento não provido. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5015927-90.2023.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS, julgado em 23/10/2023, DJEN DATA: 26/10/2023)
Diante do exposto, nos termos do art. 932, IV e V do CPC, dou parcial provimento ao agravo de instrumento para reduzir o percentual da penhora sobre o faturamento para 5 % (cinco por cento). P.
I. Decorrido o prazo recursal, baixem os autos ao Juízo de Origem. São Paulo, 24 de janeiro de 2025.
