PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL 39ª Subseção Judiciária Juizado Especial Federal de Itapeva Rua Sinhô de Camargo, nº 240, Centro, Itapeva (SP) – CEP 18.400-550 e-mail: [email protected] – fone: (15) 3524-9600 PROCESSO Nº 5000735-72.2024.4.03.6341 PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL (436) / 1ª Vara Gabinete JEF de Itapeva AUTOR: PAOLA DE MENEZES FIRMINO Advogados do(a) AUTOR: JACKSON DE OLIVEIRA LIMA - SP466352, MARIO HENRIQUE OLIVEIRA SILVEIRA - SP488533 REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
SENTENÇA
I. Relatório Trata-se de demanda proposta por Paola de Menezes Firmino contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com pedido de tutela de urgência, em que se pediu a concessão de auxílio por incapacidade temporária desde a data do requerimento administrativo. Segundo a inicial, a parte autora protocolou requerimento administrativo em 07/03/2024 para a concessão do benefício pretendido (ID 322379952).
O requerimento foi indeferido por motivo de fata de período de carência (MP nº 739/16 ou MP Nº 871/19). Procedimento Administrativo Previdenciário no ID 322379996, p. 3, com decisão de que: "não foi cumprido o período de doze contribuições para fins de carência exigido para o benefício". Inicial com documentos. Houve pedido de gratuidade de justiça (ID 322379952). Decisão ID 323504664 deferiu a gratuidade de justiça, não concedeu a tutela de urgência pretendida e determinou a emenda da petição inicial.
Emenda à petição inicial em ID 324430282. Decisão ID 329353320 recebeu a emenda à inicial e, diante da concordância da parte autora com as datas da perícia realizada na via administrativa, reputou desnecessária a realização de perícia judicial. Citado, o INSS apresentou contestação (ID 330723099). Não apresentou preliminares, tampouco questões prejudiciais. No mérito, pediu a improcedência da demanda.
Manifestação da autora no ID 331929041. Os autos vieram conclusos para sentença.
É o breve relatório.
Fundamento e decido.
II. Fundamentação Mérito A aposentadoria por incapacidade permanente tem sua concessão condicionada ao preenchimento de três requisitos: (I) qualidade de segurado; (II) preenchimento do período de carência, ressalvadas as hipóteses em que a lei dispensa, e (III) incapacidade total e permanente para o trabalho (sem perspectiva, portanto, de recuperação ou reabilitação). JÁ o auxílio por incapacidade temporária tem os mesmos requisitos, com exceção da incapacidade, que deve ser total e temporária (e não permanente) para o trabalho exercido pelo segurado - ou seja, para o exercício de suas funções habituais.
Assim, a aposentadoria por incapacidade permanente pressupõe a incapacidade definitiva, insuscetível de recuperação, e o auxílio por incapacidade temporária, a incapacidade temporária para o exercício das atividades profissionais habituais do segurado. E o que diferencia os dois benefícios é o tipo de incapacidade: para a aposentadoria, a incapacidade deve ser permanente (sem possibilidade de recuperação) e total para toda atividade laborativa (sem possibilidade de reabilitação da pessoa para o exercício de outra função, que não a exercida anteriormente); para o auxílio, a incapacidade dever ser temporária (com possibilidade de recuperação) e total para a atividade exercida pelo segurado.
Atividade habitual é aquela para a qual a pessoa interessada está qualificada, sem necessidade de qualquer habilitação adicional. Ou seja, se sempre exerceu atividades braçais e está com problemas físicos, o fato de não estar incapacitada para exercer atividades intelectuais não impede a concessão do auxílio por incapacidade temporária, na medida em que esse tipo de atividade não é a sua atividade habitual, e para tanto necessitaria de qualificação que não tem no momento.
Por isso, o artigo 59 da lei n. 8.213/91 diz atividade habitual, e não simplesmente atividade. Do caso concreto A perícia médica administrativa realizada pelo INSS apontou (ID 322482883): "História: Exame Físico: extração de resinas -empregada PM Inicial gestação de 26 semanas dores nas pernas e fraqueza generalizada e alterações de PA com hipo e alta de pressão arterial com taquicardia sudoirese fria e mal estar generalizado devisdo tratamento de hipotireoidisnmo em trabalho no campo - extração de resinas USG 20/01/2024 feto unico plcenta de localização normal topica e liquido amnioptico normal AM DR Gabriel Ferreira CRM 205652 DID 15/02/2024 DII 26/02/2024 data de Am em tratamento Início da Doença: 15/02/2024 Cessação do Benefício: 14/06/2024 Início da Incapacidade: 26/02/2024 CID: E039 Hipotireoidismo não especificado Considerações: incapaicdade laborativa em gestação com complicações devidas ao hiopotireoidismo" Com a concordância da parte autora a respeito dos termos da perícia administrativa (ID 324430282), as questões relativas à confirmação da incapacidade, seu início e ainda quanto à data de cessação do benefício restaram incontroversas.
A qualidade de segurada também restou incontroversa, pois foi reconhecida tacitamente pelo INSS, conforme a decisão administrativa em ID 322379996 e os termos da contestação no ID 330723099. Em sua contestação, o réu alegou o não cumprimento de carência legal desde o ingresso da parte autora à Previdência como segurada até a data do início da incapacidade - DII, nos termos do art. 25, I, da Lei nº 8.213/1991.
Apesar do fato de a autora não ter contribuições suficientes quanto ao cumprimento da carência de 12 meses, a jurisprudência tem entendido que em casos como o dos autos, envolvendo gravidez de risco, dispensa-se o cumprimento da carência, sob os seguintes fundamentos: a) proteção constitucional à criança (art. 227 da Constituição); b) proteção constitucional à gestante (prevista no art. 7º, inciso XVIII); c) rol não taxativo das doenças que afastam o cumprimento de carência para a concessão de auxílio por incapacidade temporária, que inclusive prevê a avaliação de especificidade e gravidade para casos que mereçam tratamento particularizado.
Esse entendimento tem sido adotado em diferentes Tribunais, inclusive pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF4, EINF 0012512-56.2011.404.9999, Terceira Seção, Relator Néfi Cordeiro, D.E. 10/04/2013); (TRF4, AC 0002751-59.2015.404.9999, SEXTA TURMA, Relator HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR, D.E. 26/10/2015); e (TRF3, Ap – APELAÇÃO CÍVEL - 20.***.***/0335-89-46.2014.4.03.9999, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, TRF3 - SÉTIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:10/08/2018).
Nessa corrente jurisprudencial, houve uma decisão proferida na ACP 5051528-83.2017.4.04.7100 da Justiça Federal da 4ª Região, em que o dispositivo da sentença conferiu abrangência nacional à ordem de o INSS abster-se de exigir o cumprimento do período de carência para situações como a da parte autora desta demanda:
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, para, RATIFICANDO a decisão de tutela de urgência, determinar que o INSS, em âmbito nacional, abstenha-se de exigir carência para concessão de auxílio doença às seguradas gestantes cuja gravidez seja comprovada clinicamente como de alto risco e haja recomendação médica para afastamento do trabalho por mais de 15 (quinze) dias consecutivos em razão dessa condição clínica, nos termos da fundamentação.
Sem custas e honorários, por aplicação analógica do artigo 18 da Lei nº 7.347/1985. Espécie sujeita ao reexame necessário. Conquanto a decisão de tutela de urgência já tenha sido cumprida, cientifique-se a Presidência do Instituto Nacional do Seguro Social, que, além da adequação do regulamento interno, deverá providenciar a ampla divulgação da presente decisão em sede de sentença.
Publique-se.
Registre-se. Intimem-se. Havendo interposição de apelação, verifique-se a sua regularidade e dê-se seguimento, nos termos da lei. Além disso, ao apreciar os recursos de apelação interpostos em referida ação, o TRF4 decidiu: PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AUXÍLIO-DOENÇA. CARÊNCIA. GESTANTE. GRAVIDEZ. ALTO RISCO. HONORÁRIOS.
1. As seguradas gestantes cuja gravidez seja comprovada clinicamente como de alto risco e haja recomendação médica para afastamento do trabalho por mais de 15 (quinze) dias configuram situação de fator que confira especificidade e gravidade que mereça tratamento particularizado, como previsto no art. 26, II, da Lei 8.213/91, que regula situações que independe de carência.
2. É incabível a condenação do réu ao pagamento de honorários advocatícios em ação civil pública, ressalvada a hipótese de má-fé, por aplicação do princípio da simétrica paridade ou princípio da igualdade entre as partes. (TRF-4 - APL: 50515288320174047100, Relator: JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, Data de Julgamento: 20/04/2022, SEXTA TURMA) Por essa razão, permanece na jurisprudência o entendimento de que a decisão do recurso de apelação do TRF4, na Ação Civil Pública 5051528-83.2017.4.04.7100, manteve a abrangência nacional da sentença quanto à dispensa do cumprimento da carência em situação de gravidez de alto risco, com incapacidade por mais de 15 dias:
VOTO – E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE.
SENTENÇA
DE IMPROCEDÊNCIA. CONCLUSÃO DO LAUDO PERICIAL. PRINCÍPIO DA LIVRE APRECIAÇÃO DAS PROVAS. DOENÇA X INCAPACIDADE.QUALIDADE DE SEGURADO. LIMINAR EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM EFEITOS EM TODO O PAÍS. ACP5051528-83.2017.4.04.7100. DISPENSA DE CARÊNCIA. GRAVIDEZ DE ALTO RISCO. RECURSO DA AUTORA PROVIDO.
1. Trata-se de pedido de benefício por incapacidade.
2. O pedido de auxílio doença/aposentadoria por invalidez foi julgado improcedente. O Juízo de primeiro grau não reconheceu o direito ao benefício à parte autora, Lidiane Maria da Silva Soares, 55 anos, promotora de vendas, portadora de incompetência do colo do útero, gravidez de alto risco, com base em ausência da qualidade de segurada.
3. Recorre a autora aduzindo que comprovou a incapacidade por meio dos documentos anexados. Alega, ainda, que a liminar concedida na Ação Civil Pública nº 5051528-83.2017.4.04.7100/RS, ajuizada pela Defensoria Pública da União, dispensa de carência para o recebimento de auxílio-doença, as gestantes cuja gravidez seja comprovada clinicamente como de alto risco, com afastamento do trabalho por mais de 15 (quinze) dias por recomendação médica.
4. Consta na sentença recorrida, em análise à perícia médica que constatou a incapacidade total e temporária da autora que “No caso dos autos, a Sra. Perita judicial foi conclusiva em afirmar que a autora possui INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA AO LABOR, conforme consignou no laudo: “O presente estudo destina-se à avaliação de capacidade laborativa da Pericianda, que alega que “... ficou grávida ... a gravidez é de risco, com a CID N883 (incompetência do colo do útero) e CID-Z35 (Supervisãode gravidez de alto risco) ... possui um histórico de outros abortos.”, o que a seu ver a incapacita para o trabalho.
O exame clínico realizado evidenciou tratar -se de Pericianda gestante, sem sinais de contratura uterina. A análise da documentação apresentada durante ato pericial e contida nos autos demonstrou que a Pericianda se encontra gestante, com feto único, com histórico de abortamentos de repetição. No caso em tela, após conclusão dos trabalhos periciais, entendemos que, do ponto de vista da clínica médica, as patologias alegadas pela Pericianda em sua peça inicial determinam incapacidade total e temporária para o desempenho laboral da atividade habitual.
No momento, a Pericianda não depende do cuidado de terceiros para suas atividades da vida diária”. A Sra. Perita consignou no laudo a data de 08/05/2018 como de início da incapacidade laborativa da autora, em face dos documentos médicos apresentados por esta. Embora a i. Expert tenha consignado que a autora está incapacitada de forma total e temporária ao labor, colho que a autora não cumpriu todos os requisitos necessários para concessão do benefício.
Como se depreende do CNIS anexado aos autos (arquivo 29), a parte autora efetuou contribuições à Previdência no ano de 2002 à 2003; voltou a efetuar contribuições somente em janeiro/2018, sob o tipo de filiação “empregado doméstico”, realizando 4 (quatro) contribuições até a data fixada pela i. Expert como de início de incapacidade - 08/05/2018. Logo, conclui-se que a parte autora não possuía o período de carência mínimo no momento do surgimento da incapacidade, nos termos da lei, qual exige o implemento de metade das contribuições exigidas pela legislação previdenciária, com vistas à recuperação da carência (art 27-A, LBPS).
Invoca a parte autora o quanto decidido pelo TRF-4 (Ação Civil Pública 5051528-83.2017.404.7100), em que a decisão conteria eficácia nacional.”.
5. Conforme destacado pela recorrente, nos autos da ACP nº 5051528-83.2017.4.04.7100, que tramita na 4ª Região, o Juiz Federal Bruno Risch Fagundes de Oliveira, em caráter liminar, proferiu decisao em 11.01.2018, no sentido de que o INSS “abstenha-se de exigir carência para concessão de auxílio doença às seguradas gestantes cuja gravidez seja comprovada clinicamente como de alto risco e haja recomendação médica para afastamento do trabalho por mais de 15 (quinze) dias consecutivos em razão dessa condição clínica”, mencionando ainda que “deve-se prestigiar interpretação que salvaguarde o interesse de gestantes em situação de alto risco”.
Consultando o site do Tribunal, foi possível verificar que o agravo interposto pelo INSS foi desprovido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, prevalecendo a decisão liminar informada.
6. Ainda que o juiz tenha defendido na sentença recorrida que os efeitos de uma decisão proferida em Ação Civil Pública se limitam à extensão territorial da jurisdição, a negativa de reforma da decisão pelo Tribunal da 4ª Região, mantem os efeitos previstos na própria decisão liminar, que se estendem a todo o país. Além disso, a 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, manteve a sentença.
7. Assim, tendo em vista a dispensa do cumprimento da carência, nos termos da decisão proferida na Ação Civil Pública 5051528-83.2017.404.7100, a autora possuía a qualidade de segurada quando do início da incapacidade e DER em 08/05/2018 a 27/09/2018.
8. Recurso da Autora provido, para conceder o benefício de auxílio doença desde a DER em 08/05/2018 a 27/09/2018. A execução do presente julgado dar-se-á no Juízo de origem.
9. Sem honorários advocatícios nos termos do artigo 55 da Lei 9.099/1995.
10. É como voto. (TRF-3 - RI: 00015393220184036343, Relator: KYU SOON LEE, Data de Julgamento: 07/11/2022, 5ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo, Data de Publicação: 11/11/2022) Soma-se ainda que em 28/04/2021, esse entendimento resultou em uma das teses firmadas no Tema nº 220 da Turma Nacional de Uniformização - TNU: "1. O rol do inciso II do art. 26 da lei 8.213/91 é exaustivo.
2. A lista de doenças mencionada no inciso II, atualmente regulamentada pelo art. 151 da Lei nº 8.213/91, não é taxativa, admitindo interpretação extensiva, desde que demonstrada a especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado.
3. A gravidez de alto risco, com recomendação médica de afastamento do trabalho por mais de 15 dias consecutivos, autoriza a dispensa de carência para acesso aos benefícios por incapacidade." (Grifei) No presente caso, a perícia fixou a data de início da incapacidade temporária em 26/02/2024 (ID 322482883, p. 1). No que diz respeito à qualidade de segurada, tal condição é admitida pelo INSS e restou incontroversa.
Quanto à carência, nos termos do que já fundamentado, há de se considerar que o sistema jurídico constitucional confere especial atenção à dignidade da pessoa humana que no presente caso, repercute na necessidade de específica proteção em face dos riscos à saúde da autora, gestante, e à vida do nascituro. Nesse sentido, o laudo médico administrativo aponta a existência de incapacidade total e temporária superior a 15 (quinze) dias, durante o período entre 26/02/2024 e 14/06/2024, em razão da condição de gestante, somada às moléstias de que a requerente é portadora.
Por essa razão, a autora enquadra-se na situação de desconsideração do cumprimento do período de carência como requisito para a obtenção do benefício por incapacidade temporária. Preenchidas as premissas legais e jurisprudenciais, é devido o auxílio por incapacidade temporária pelo período indicado no laudo médico pericial em ID 322482883. Não há direito ao acréscimo de 25% sobre o valor da aposentadoria por incapacidade permanente de que trata o art. 45 da lei n. 8.213/91, uma vez que é de auxílio por incapacidade temporária que o o presente caso trata.
III. Dispositivo
Diante do exposto, julgo procedente a demanda, extinguindo o processo com resolução do mérito, na forma do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para condenar o réu a conceder, implantar e a pagar em favor da parte autora auxílio por incapacidade temporária durante o período de 26/02/2024 a 14/06/2024, descontando-se os valores das parcelas de benefícios inacumuláveis recebidos. Para fins de liquidação, juros e correção monetária de conformidade com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal (versão vigente na fase de cumprimento de sentença), observando-se o disposto no artigo 3º da EC n. 113/2021.
Sem condenação ao pagamento de custas e honorários sucumbenciais (art. 55 da lei n. 9099/95 c/c art. 1º da lei n. 10.259/01). A parte autora é beneficiária de gratuidade da justiça. Antecipação dos efeitos da tutela Deixo de antecipar os efeitos da tutela, tendo em vista não ser possível a sua concessão para pagamento de parcelas atrasadas de benefício previdenciário. Deliberações Se houver interposição de recurso inominado, intime-se a parte recorrida para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo legal.
Vindas estas ou certificada pela secretaria sua ausência, encaminhem-se os presentes autos para a Turma Recursal. Sem recurso, certifique-se o trânsito em julgado. Após comprovada a implantação do benefício, proceda a secretaria com o que segue: a) remetam-se os autos à contadoria do juízo para elaboração dos cálculos de liquidação; b) com a apresentação das informações acima, dê-se ciência às partes pelo prazo comum de 5 (cinco) dias; c) não havendo manifestação desfavorável, expeça-se ofício requisitório (Requisição de Pequeno Valor ou Precatório), inclusive no que diz respeito, se o caso, ao ressarcimento dos honorários periciais; d) com a expedição, retornem os autos conclusos para encaminhamento das requisições.
Comprovado o depósito: a) intimem-se os beneficiários para ciência; b) arquivem-se os autos, com as baixas e anotações de praxe. Sentença registrada eletronicamente.
Publique-se. Intimem-se. Oficiem-se.
Cumpra-se. Datado e assinado eletronicamente. MAURÍCIO ROBERTO MONIER ALVES FILHO Juiz federal substituto
