AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5000740-08.2024.4.03.0000 RELATOR: Gab.
04 - DES. FED. AUDREY GASPARINI AGRAVANTE: BLUEFIT ACADEMIAS DE GINASTICA E PARTICIPACOES S.A. Advogados do(a) AGRAVANTE: CAHIQUE BENFEITAS OBERLAENDER DE ALMEIDA - RJ232110-A, FERNANDA APPROBATO DE OLIVEIRA - SP207024-A, PEDRO LAMEIRAO CARLOS DE SOUZA - RJ183443-A, VICTOR RIOS FRAGA - RJ246079-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu pedido liminar formulado no sentido de “...determinar a suspensão do montante relativo à parcela da cota patronal, da contribuição ao SAT/RAT ajustada pelo FAP e das contribuições destinadas à Terceiras Entidades, calculado com base nas deduções legais ocorridas a título do INSS retido dos seus empregados, nos moldes do artigo 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional”.
Sustenta que se encontram presentes os requisitos para concessão da liminar. Pugna pela concessão da tutela recursal.
É o relatório.
Decido. A concessão da tutela recursal depende da presença do risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, conforme previsão contida no artigo 995, parágrafo único do Código de Processo Civil. . A decisão agravada foi assim proferida: “Vistos. Trata-se de mandado de segurança impetrado por BLUEFIT ACADEMIAS DE GINASTICA E PARTICIPACOES S.A. contra atos atribuídos ao DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), objetivando, em sede de liminar, a suspensão da exigibilidade das contribuições sociais pagas pelos empregados na base de cálculo das contribuições previdenciárias (cota patronal, SAT/RAT ajustada pelo FAP e de entidades terceiras) paga pela impetrante.
Narra que, a teor das regras previstas nos arts. 22, I e 28, I da Lei nº 8.212/91, a base de cálculo das contribuições previdenciárias a terceiros deve ser composta por rendimentos pagos, devidos ou creditados durante o mês, destinados a restituir o trabalho, de modo que apenas os valores que ficam à disposição do trabalhador para sua subsistência ou incremento patrimonial é que podem ser considerados como rendimentos.
Alega que os valores destinados ao recolhimento de outros tributos, como é o caso da Contribuição Previdenciária do Segurado (CP), não transitam sobre o patrimônio do trabalhador e tampouco são colocados à sua disposição, razões pelas quais não devem ser qualificados como rendimentos. Sustenta que a jurisprudência dos Tribunais se firmou no sentido de reconhecer a inexigibilidade das contribuições sobre verbas destinadas à viabilização do trabalho, de cunho indenizatório, entendimento que pode ser aplicado ao caso por analogia.
Aduz ser inadmissível o entendimento de que os montantes retidos a título de CPS integrem os rendimentos do empregado em um primeiro momento para, posteriormente, serem recolhidos a título de tributos, porque todas as normas regulamentares devem incidir ao mesmo tempo. Defende que a incidência de tributos sobre as parcelas de desconto obrigatório, realizado diretamente na folha de pagamentos, revela-se ilegítima, também, por importar na incidência de tributo da base de cálculo de outro tributo, representando efetiva violação ao princípio da capacidade contributiva.
Recebidos os autos, vieram à conclusão.
É o relatório. Passo a decidir. Para a concessão de medida liminar em mandado de segurança, faz-se necessária a demonstração do fumus boni iuris e do periculum in mora, o que, no caso, não se verifica. O fato gerador e a base de cálculo da cota patronal da contribuição previdenciária encontram-se previstos no art. 22, incisos I e II, da Lei nº 8.212/91, nos seguintes termos: Art.
22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.
II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve; 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio; 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.
JÁ o artigo 20 da Lei nº 8.212/91 dispõe que a contribuição a cargo do segurado empregado e trabalhador avulso, destinada à Previdência Social, será de 8%, 9% ou 11%, de acordo com tabela reajustada mensalmente, não cumulativos, sobre o seu salário-de-contribuição. Tanto as contribuições a cargo dos empregadores sobre a folha de salários quanto de seus empregados e trabalhadores avulsos sobre seu salário-de-contribuição são recolhidas pelas empresas, na qualidade, respectivamente, de contribuinte e de responsável tributário (artigo 30, I, a e b, Lei nº 8.212/91).
Note-se que, substancialmente, a contribuição a cargo da empresa incide sobre o conjunto dos salários-de-contribuição pagos ou creditados a seus empregados ou trabalhadores avulsos. Assim, ambas as bases de cálculo se referem aos mesmos valores da remuneração em contrapartida ao trabalho, porém vistas sob o ponto de vista do responsável tributário e do contribuinte. O desconto de parte do montante do salário bruto para satisfazer obrigações jurídico-tributárias, notadamente aquelas concernentes à contribuição previdenciária do segurado, não tem o condão de alterar a natureza jurídica da verba enquanto remuneração disponibilizada juridicamente ao empregado ou trabalhador avulso.
Portanto, não há como reconhecer a verossimilhança da alegação de que os montantes descontados da remuneração e posteriormente destinados ao pagamento de tributos federais não fazem parte da remuneração do empregado ou do trabalhador avulso. Nesse sentido, o entendimento do E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região: TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (COTA DO EMPREGADO).
IRRF. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL, RAT E A DESTINADA A TERCEIROS. AUSÊNCIA DE AMPARO JURÍDICO. A controvérsia estabelecida nos autos versa sobre a possibilidade da exclusão dos valores retidos pela empresa a título de contribuição previdenciária do empregado e de Imposto de Renda Retido na Fonte da Pessoa Física (IRRF) que são recolhidos aos cofres da União Federal.
Não há qualquer amparo jurídico para que o empregador (responsável tributário) exclua da base de cálculo da contribuição patronal os tributos devidos pelo empregado (contribuinte), sob pena de se valer de montante que sequer arcou. Quando o empregador faz pagamento ao empregado, a natureza jurídica do que transfere é de salário e ganhos do trabalho, sobre os quais incide contribuição (patronal, RAT e de terceiros) assim como a mesma contribuição previdenciária e IRRF devidos pelo empregado.
Agravo de instrumento desprovido. Agravo interno prejudicado. (TRF 3ª Região, 2ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5000792-09.2021.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES, julgado em 02/06/2021, Intimação via sistema DATA: 09/06/2021) g. n. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS.
SALÁRIO E GANHOS HABITUAIS DO TRABALHO. COTA LABORAL. IRRF. VERBA REMUNERATÓRIA. - O texto constitucional confiou à União Federal amplo campo de incidência para exercício de sua competência tributária no tocante à contribuição previdenciária patronal, compreendendo o conjunto das verbas remuneratórias habituais (salários e demais rendimentos do trabalho), cuja conformação normativa está essencialmente consolidada na Lei 8.212/1991 (notadamente em seu art. 22).
Todavia, não estão no campo constitucional de incidência e nem nas imposições legais verbas com conteúdo indenizatório, em face das quais não pode incidir contribuição previdenciária. - Cada uma das contribuições “devidas a terceiros” ou para o “Sistema S” possui autonomia normativa, mas a União Federal as unificou para fins de delimitação da base tributável (p. ex., na Lei 2.613/1955, na Lei 9.424/1996, na Lei 9.766/1999 e na Lei 11.457/2007, regulamentadas especialmente no art. 109 da IN RFB 971/2009, com alterações e inclusões), razão pela qual as conclusões aplicáveis às contribuições previdenciárias também lhes são extensíveis. - Para o empregador e para o empregado, o pagamento de salário e de demais rendimentos do trabalho antecede as incidências de contribuição previdenciária e de IRPF, razão pela qual não há fundamento jurídico para que o empregador (responsável tributário) exclua da base de cálculo da contribuição patronal os tributos devidos pelo empregado (contribuinte), sob pena de se valer de montante que não lhe pertence.
Pela conformação legal dessas exigências (Lei nº 7.713/1988 e Lei nº 8.212/1991), após realizado o pagamento das verbas decorrentes do trabalho, primeiro haverá a incidência de contribuição previdenciária para depois ser feito o cálculo do IRPF. - Também não tem amparo jurídico a pretensão de exclusão da contribuição previdenciária (patronal e do empregado) de sua própria base imponível (“cálculo por dentro”), até porque, em sessão virtual encerrada em 23/02/2021, no Tema 1048, o E.STF decidiu que a exclusão do ICMS do cálculo da CPRB ampliaria demasiadamente o benefício fiscal concedido para essa forma alternativa de contribuição para a seguridade, violando o art. 150, §6º, da Constituição.
Assim, em vista da ratio decidendi derivada do julgamento do E.STF no Tema 1048, apenas com expressa autorização legal é possível excluir tributos da base de cálculo da CPRB, sendo inaplicável a orientação do Tema 69 do mesmo c. Tribunal, prejudicada a Tese firmada pelo E.STJ no Tema 994 (por se tratar de tema constitucional). - Agravo de instrumento desprovido. Embargos de declaração prejudicados. (TRF 3ª Região, 2ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5033394-87.2020.4.03.0000, Rel.
Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 20/05/2021, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 25/05/2021) g. n. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VERBAS REMUNERATÓRIAS. INCIDÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.
I. O salário-de-contribuição consiste no valor básico sobre o qual será estipulada a contribuição do segurado, é dizer, é a base de cálculo que sofrerá a incidência de uma alíquota para definição do valor a ser pago à Seguridade Social. Assim, o valor das contribuições recolhidas pelo segurado é estabelecido em função do seu salário-de-contribuição.
II. Dispõe o artigo 28, inciso I da Lei nº 8.212/91, que as remunerações do empregado que compõem o salário-de-contribuição compreendem a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou contrato, ou ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.
III. No tocante à incidência das contribuições destinadas a terceiras entidades (Sistema "S", INCRA e salário-educação), verifica-se da análise das legislações que regem os institutos - art. 240 da CF (Sistema "S"); art. 15 da Lei nº 9.424/96 (salário-educação) e Lei nº 2.613/55 (INCRA) - que possuem base de cálculo coincidentes com a das contribuições previdenciárias (folha de salários). Apesar da Lei nº 9.424/96, quanto ao salário-educação, referir-se à remuneração paga a empregado, o que poderia ampliar a base de incidência, certamente também não inclui nessa designação verbas indenizatórias.
IV. Cumpre ressaltar que o revogado art. 94 da Lei nº 8.212/91 também dispunha que a Previdência Social somente poderia arrecadar e fiscalizar as contribuições devidas a terceiros desde que tivessem a mesma base de cálculo das contribuições incidentes sobre a remuneração paga ou creditada a segurados. O referido regramento também se repete na Lei nº 11.457/2007, nos artigos 2º e 3º.
V. Das retenções da contribuição previdenciária (cota do empregado) e do IRRF. Os referidos montantes retidos pelo empregador e repassados ao Fisco possuem caráter remuneratório, não havendo de se falar em não incidência da contribuição previdenciária. Com efeito, tais valores compõem a remuneração do empregado e são descontados pelo empregador por força da substituição tributária prevista em lei, não se confundindo o valor líquido percebido pelo empregado e a sua remuneração bruta, sobre o qual incide a contribuição previdenciária (cota patronal).
VI. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TRF 3ª Região, 1ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5029572-90.2020.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS, julgado em 06/04/2021, Intimação via sistema DATA: 11/04/2021) g. n.
Diante do exposto, INDEFIRO A LIMINAR. Notifique-se a autoridade impetrada para que preste as informações no prazo legal. DÊ-se ciência aos órgãos de representação judicial das pessoas jurídicas interessadas, enviando-lhes cópia da inicial, sem documentos, nos termos do artigo 7º, II, da Lei n.º 12.016/09, servindo a presente decisão como ofício, quando possível. Após, dê-se vista ao Ministério Público Federal e, na sequência, tornem os autos conclusos para prolação de sentença.
Por fim, cumpre salientar que o E. Superior Tribunal de Justiça determinou a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a "possibilidade de excluir os valores relativos à contribuição previdenciária do empregado e trabalhador avulso e ao imposto de renda de pessoa física, retidos na fonte pelo empregador, da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal e das contribuições destinadas a terceiros e ao SAT/RAT" - Tema 1174 - acórdão publicado no DJe de 05/12/2022, que afetou os REsp nº 2.005.029/SC, REsp nº 2.005.087/PR, REsp nº 2.005.289/SC e REsp nº 2.005.567/RS.
Tendo em vista que esta questão também é discutida nestes autos, aguarde-se a fixação do entendimento no arquivo (SOBRESTADO). I.C. SÃO PAULO, 4 de dezembro de 2023”. Para justificar a existência de risco de dano grave, a agravante afirma que : “... o perigo da demora na concessão da liminar resta plenamente demonstrado neste caso, tendo em vista se tratar de valores manifestamente indevidos, que oneram as atividades empresariais da Agravante sobremaneira, haja vista a cobrança de valores a título de cota patronal para os descontos de INSS retido, que como foi exaustivamente indicado pelo STJ, não possuem natureza jurídica de salário/remuneração.
56. Além disso, é de se notar que a incorreta tributação afeta a livre concorrência entre as empresas, criando vantagem indevida.
57. Sem falar que o não recolhimento das Contribuições Previdenciárias integralmente e dentro do prazo legal deixará a Agravante em mora e sujeita ao lançamento de ofício, com imposição de penalidades (multa e juros), além de inscrição do débito em dívida ativa.
58. Esta situação impede a expedição de certidão negativa de débito fiscal em seu nome, dando ensejo à execução fiscal, com todos os ônus a ela inerentes, além da inclusão no Cadastro Informativo de créditos não quitados do setor público federal (CADIN)”. A parte agravante vinha recolhendo regularmente a contribuição discutida nos autos principais sem que tal fato tivesse gerado algum dano irreparável ou de difícil reparação.
Considerando a impetração do mandado de segurança, no caso de procedência da ação, os valores eventualmente recolhidos a maior lhe serão devolvidos com atualização e juros de mora. Logo, não verifico perigo de dano grave, de difícil ou impossível reparação a justificar a concessão da tutela recursal. Ademais, a questão será objeto de julgamento repetitivo no Tema n. 1174, o que demonstra que não há entendimento pacificado no sentido de que se tratam de valores manifestamente indevidos, como afirmado pela agravante.
Isto posto, indefiro a tutela antecipada. Vista à parte agravada para resposta, nos termos do artigo 1.019, II, do CPC. Encaminhe-se cópia desta decisão ao juízo recorrido.
Intime-se.
Cumpra-se. São Paulo, data da assinatura digital. AUDREY GASPARINI DESEMBARGADORA FEDERAL
