PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000748-18.2020.4.03.6113 RELATOR: Gab.
07 - DES. FED. NERY JÚNIOR
APELANTE: ESQUADRA - TRANSPORTE DE VALORES & SEGURANCA LTDA Advogado do(a)
APELANTE: LEONARDO DE LIMA NAVES - MG91166-A
APELADO: UNIÃO FEDERAL OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000748-18.2020.4.03.6113 RELATOR: Gab.
07 - DES. FED. NERY JÚNIOR APELANTE: ESQUADRA - TRANSPORTE DE VALORES & SEGURANCA LTDA Advogado do(a) APELANTE: LEONARDO DE LIMA NAVES - MG91166-A APELADO: UNIÃO FEDERAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de apelação interposta pela empresa ESQUADRA – TRANSPORTE DE VALORES & SEGURANÇA LTDA. (e outros) contra sentença que extinguiu o feito sem resolução do mérito, ante o indeferimento da inicial por ausência de interesse processual da impetrante qualificado pela inadequação da via eleita, nos termos do art. 485, I do CPC e do art. 330, II e III, ambos do CPC.
O presente mandando de segurança foi impetrado pela Esquadra – Transporte de Valores & Segurança Ltda. contra ato do Delegado da Receita Federal, objetivando a concessão de medida liminar inaudita altera pars para o fim de suspender as retenções inerentes aos supostos encargos trabalhistas dos valores que a parte autora tem a receber mensalmente pelos serviços que são prestados, como também permitir o resgate dos valores que se encontram contingenciados ilegalmente para serem utilizados durante o período da pandemia do coronavírus.
Narra a inicial que a impetrante celebrou, em agosto de 2018, o Contrato nº 4/2018 (processo nº 10680.726506/2018-21) com a Delegacia da Receita Federal do Brasil, relativo aos serviços de vigilância ostensiva, segurança privada e pronto atendimento nas unidades da contratada. Alega a previsão de cláusula contratual relativa ao “aprovisionamento de valores para encargos trabalhistas”, glosando do valor mensal devido à impetrante as quantias relativas às férias e abono, 13º salário, adicional do FGTS em rescisões sem justa causa e impactos sobre férias e 13º salários, consoante montante apontado nas planilhas de composição de custos mensalmente apresentadas à Delegacia da RFB.
Sustenta que os encargos trabalhistas suportados pela impetrante e constantes de sua planilha de composição de custos são decotados do pagamento efetuado pela impetrada, gerando a redução da remuneração pelos serviços prestados. Ressalta que os valores glosados são destinados à uma conta caução, cuja movimentação somente poderia ser operada por expressa autorização do tomador de serviços. Aduz que há cinco anos tem suportado o pagamento parcial glosado do montante correspondente aos encargos trabalhistas.
Defende a ilegalidade da retenção prevista em contrato, dada a ausência de previsão na Lei de Licitações (Lei n. 8.666/93), bem como considera se tratar de medida incompatível com o teor da Instrução Normativa nº 02/2008 e alterações com a reforma trabalhista implementada pela Lei 13.467/2017 e pela Lei de Terceirizações (Lei 13.429/2017). Afirma que restou configurado o direito líquido e certo da impetrante tendo em vista que a Administração Pública já se manifestou pelo indeferimento da liberação dos valores antes do início da pandemia do Covid-19, conforme email acostado aos autos.
Pugna pela concessão da liminar para compelir o impetrado a suspender as retenções inerentes aos supostos encargos trabalhistas dos valores que a impetrante tem a receber mensalmente pelos serviços por ela prestados, como também permitir o resgate dos valores que se encontram contingenciado ilegalmente para serem utilizados neste momento de profunda incerteza. No mérito, pleiteia a confirmação da liminar e a concessão da segurança para o fim de se declarar a ilegalidade formal do art. 19-A da Instrução Normativa nº 02/2008, alterada pela IN 03/2009 e IN 06/2013, uma vez que a conta vinculada não consta no rol de modalidades de garantias previstas no art. 56 da Lei 8.666/93, o que, por si só, viola, incontestavelmente, o princípio da legalidade contido no art. 5º, II e art. 37 da CR/88, bem como o art. 1º, IV e art. 170 da CR/88.
Atribuiu à causa o valor de R$ 10.000,00. Instada a corrigir o valor da causa, a requerente pleiteou a alteração do valor da causa para R$ 89.207,40 (ID 154958056). Sobreveio sentença que recebeu a aludida petição como emenda à inicial, indeferiu a inicial por ausência de interesse processual diante a inadequação da via eleita, à luz do art. 330, II e III, ambos do CPC, e extinguiu o feito sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, I do CPC.
Embargos de declaração opostos pela autora, rejeitados na origem (ID 154958073). Irresignada, a empresa autora interpôs apelação, pugnando pela anulação da sentença e determinação de retorno dos autos à origem para fins de prosseguimento do feito. Defende a adequação da via eleita, ao argumento de que o pedido e a causa de pedir estão relacionados à ilegalidade formal do art. 19-A da Instrução Normativa nº 02/2008, que norteia o ato coator combatido.
Alega que restou configurada a legitimidade passiva do Delegado da Receita Federal como autoridade coatora, pois embora ele não tenha assinado o contrato de prestação de serviços, o Regimento Interno da RFB, em seu art. 314, dispõe que incumbe ao Delegado a gestão do patrimônio, licitação e assinatura dos contratos celebrados pelo órgão público. Argumenta que, “em que pese o SAPOL ter assinado o contrato, é de competência da DRF a aprovação, manutenção e controle dos contratos celebrados pela unidade da Delegacia da Receita Federal do Brasil a que está vinculado, e que o contrato firmado entre as partes contempla espécie ilegal de garantia, a qual tem sido chancelada pela autoridade coatora”.
Com contrarrazões da União (ID 154958083), subiram os autos a esta Corte Regional. Parecer ministerial pelo desprovimento do apelo da parte autora e manutenção da sentença (ID 155431607).
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000748-18.2020.4.03.6113 RELATOR: Gab.
07 - DES. FED. NERY JÚNIOR APELANTE: ESQUADRA - TRANSPORTE DE VALORES & SEGURANCA LTDA Advogado do(a) APELANTE: LEONARDO DE LIMA NAVES - MG91166-A APELADO: UNIÃO FEDERAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O cerne da controvérsia diz respeito à aferição dos pressupostos de indeferimento da petição inicial (legitimidade passiva e inadequação da via eleita) que levou à extinção do feito sem resolução do mérito, no presente mandado de segurança impetrado pela empresa ESQUADRA – TRANSPORTE DE VALORES & SEGURANÇA LTDA. em face do Delegado da Receita Federal de Franca/SP, cujo objeto diz respeito à suspensão das retenções inerentes aos supostos encargos trabalhistas dos valores que a parte autora tem a receber mensalmente pelos serviços que são prestados, como também permitir o resgate dos valores que se encontram contingenciados ilegalmente para serem utilizados durante o período da pandemia do coronavírus.
Passo à análise das preliminares levantadas nas razões recursais: a adequação da via eleita e a legitimidade passiva. Preliminarmente, o apelante alega que, ao contrário das razões que fundamentaram a sentença - no sentido de que o contrato firmado entre as partes tem natureza jurídica de direito privado e por isso a via mandamental é inadequada para a pretensão jurisdicional do autor - , o contrato entre as partes tem natureza de direito público.
Sustenta que o fundamento do pedido e da causa de pedir do mandamus está relacionado à ilegalidade formal da obrigatoriedade da abertura de conta vinculada, prevista no art. 19-A da Instrução Normativa nº 02/2008 do Conselho Nacional de Justiça, incluído pela Instrução Normativa nº 06/2013. Em síntese, defende que a “conta de depósito vinculada”, na realidade, é modalidade de garantia não prevista pela Lei nº 8.666/93, o que viola o princípio da legalidade, insculpido no art. 5º, II c/c art. 37 da Carta Magna, porquanto ao assim dispor, a administração pública prevê nova modalidade de garantia.
Consta dos autos que a empresa impetrante celebrou, em agosto de 2018, o Contrato nº 4/2018 (processo nº 10680.726506/2018-21) com a União Federal, através do Ministério da Fazenda, por intermédio da Secretaria da Receita Federal, através da Delegacia da Receita Federal do Brasil, na ocasião, representada pelo Sr. Henrique Jacó de Menezes – chefe da Seção de Programação e Logística (SAPOL) – , para a prestação de serviços de vigilância armada e desarmada, conforme estabelecido no Termo de Contrato de Prestação de Serviços – ID 154958046.
O pedido formulado na inicial diz respeito à suspensão das retenções inerentes aos supostos encargos trabalhistas dos valores que a parte autora tem a receber mensalmente pelos serviços que são prestados, como também permitir o resgate dos valores que se encontram contingenciados ilegalmente para serem utilizados durante o período da pandemia do coronavírus. Consta da inicial que a Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, por meio da Instrução Normativa nº 03/2009, que alterou a Instrução Normativa nº 02/2008, tornou obrigatória a previsão da conta vinculada nos editais de licitação visando a garantia de pagamento de verbas.
O impetrante entende que tal medida é ilegal pois não encontra previsão legal na Lei nº 8.666/93. Conforme se depreende da inicial, o fundamento jurídico do pedido se mescla com a causa de pedir e se relaciona com a alegada ilegalidade da obrigatoriedade da abertura de conta vinculada, prevista no art. 19-A da Instrução Normativa nº 02/2008 do Conselho Nacional de Justiça, incluído pela Instrução Normativa nº 06/2013.
Bem andou a r. sentença ao considerar que o Delegado da Receita Federal age apenas como o servidor público responsável por alguns atos de natureza contratual, porém, ele não age como autoridade em desfavor do administrado. Sendo assim, não há que se falar em legitimidade passiva da aludida autoridade coatora. Vale ressaltar que a via eleita (mandado de segurança) não é hábil à pretensão jurisdicional deduzida na inicial, na medida em que o objeto se direciona contra alegada suspensão de retenções inerentes aos supostos encargos trabalhistas e o resgate de valores que se encontram alegadamente contingenciados.
Não se verifica que o pedido se destina a resguardar direito líquido e certo amparado pelo mandado de segurança. Ao contrário, o ato coator impugnado se fundamenta em pretensa ilegalidade de lei em tese e não contra ato concreto voltado a afetar diretamente o direito do impetrante. Além disso, a Instrução Normativa impugnada tem natureza de ato normativo genérico e abstrato, de modo a atrair a incidência do Enunciado nº 266 da Súmula do STF, segundo o qual é inadmissível a impetração de mandado de segurança contra lei em tese.
A propósito, confiram-se os seguintes precedentes jurisprudenciais da Suprema Corte: “Direito Administrativo. Agravo interno em mandado de segurança. Impetração contra ato normativo de caráter geral e abstrato. Decreto Presidencial. Ausência de impugnação específica dos fundamentos da decisão recorrida. Não conhecimento.
1. Agravo interno interposto contra decisão que denegou mandado de segurança, em razão de contrariar a Súmula 266/STF.
2. A petição de agravo regimental não impugnou os fundamentos da decisão agravada. Nesses casos, é inadmissível o agravo, conforme orientação do Supremo Tribunal Federal. Precedentes.
3. O recorrente não trouxe novos argumentos suficientes para modificar a decisão agravada. Não é cabível mandado de segurança contra lei em tese (Súmula 266/STF) que, em sentido material, compreende qualquer ato normativo de caráter geral e abstrato. Precedentes.
4. Agravo interno não conhecido”. (MS 39277 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 04-09-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 11-09-2023 PUBLIC 12-09-2023) “DIREITO PROCESSUAL. AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO CONTRA ATO NORMATIVO DE CARÁTER GERAL E ABSTRATO.
1. A impetração se volta contra ato normativo de caráter geral e abstrato (Decreto nº 7.742/2012), por meio do qual a Presidente da República promoveu alterações na regulamentação do IPI.
2. Não é cabível mandado de segurança contra lei em tese (Súmula 266/STF), entendida a lei em sentido material, compreendendo qualquer ato normativo de caráter geral e abstrato.
3. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa de 2 salários mínimos, ficando a interposição de qualquer recurso condicionada ao prévio depósito do referido valor, em caso de decisão unânime (CPC/2015, art. 1.021, §§ 4º e 5º, c/c art. 81, § 2º)”. (MS 31647 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 21-08-2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-221 DIVULG 27-09-2017 PUBLIC 28-09-2017) Com base nestes fundamentos, rejeito as preliminares de legitimidade passiva do Delegado da RFB e de adequação da via eleita e mantenho a r. sentença tal como lançada.
Ante o exposto, nego provimento à apelação e mantenho a r. sentença tal como lançada. É COMO
VOTO. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURNÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO ENTABULADO ENTRE A UNIÃO E PARTICULAR. PLEITO DE SUSPENSÃO DAS RETENÇÕES INERENTES AOS SUPOSTOS ENCARGOS TRABALHISTAS DOS VALORES QUE A PARTE AUTORA TEM A RECEBER MENSALMENTE PELOS SERVIÇOS QUE SÃO PRESTADOS. PLEITO DE RESGATE DOS VALORES QUE SE ENCONTRAM CONTINGENCIADOS ILEGALMENTE PARA SEREM UTILIZADOS DURANTE O PERÍODO DA PANDEMIA DO CORONAVÍRUS.
ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE TIDA COMO COATORA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. SÚMULA 266 DO STF. APELO IMPROVIDO.
I. CASO EM EXAME: o presente mandando de segurança foi impetrado pela Esquadra – Transporte de Valores & Segurança Ltda. contra ato do Delegado da Receita Federal, objetivando a concessão de medida liminar inaudita altera pars para o fim de suspender as retenções inerentes aos supostos encargos trabalhistas dos valores que a parte autora tem a receber mensalmente pelos serviços que são prestados, como também permitir o resgate dos valores que se encontram contingenciados ilegalmente para serem utilizados durante o período da pandemia do coronavírus.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO: o cerne da controvérsia diz respeito à aferição dos pressupostos de indeferimento da petição inicial (legitimidade passiva e inadequação da via eleita) que levou à extinção do feito sem resolução do mérito, em razão de alegada ilegalidade formal da obrigatoriedade da abertura de conta vinculada, prevista no art. 19-A da Instrução Normativa nº 02/2008 do Conselho Nacional de Justiça, incluído pela Instrução Normativa nº 06/2013.
Em síntese, o recorrente defende que a “conta de depósito vinculada”, na realidade, é modalidade de garantia não prevista pela Lei nº 8.666/93, o que viola o princípio da legalidade, insculpido no art. 5º, II c/c art. 37 da Carta Magna, porquanto ao assim dispor, a administração pública prevê nova modalidade de garantia.
III. RAZÕES DE DECIDIR: III.1. Bem andou a r. sentença ao considerar que o Delegado da Receita Federal age apenas como o servidor público responsável por alguns atos de natureza contratual, porém, ele não age como autoridade em desfavor do administrado. Sendo assim, não há que se falar em legitimidade passiva da aludida autoridade coatora; III.2. Vale ressaltar que a via eleita (mandado de segurança) não é hábil à pretensão jurisdicional deduzida na inicial, na medida em que o objeto se direciona contra alegada suspensão de retenções inerentes aos supostos encargos trabalhistas e o resgate de valores que se encontram alegadamente contingenciados.
Não se verifica que o pedido se destina a resguardar direito líquido e certo amparado pelo mandado de segurança; III.3. Ao contrário, o ato coator impugnado se fundamenta em pretensa ilegalidade de lei em tese e não contra ato concreto voltado a afetar diretamente o direito do impetrante. Além disso, a Instrução Normativa impugnada tem natureza de ato normativo genérico e abstrato, de modo a atrair a incidência do Enunciado nº 266 da Súmula do STF, segundo o qual é inadmissível a impetração de mandado de segurança contra lei em tese.
IV.
DISPOSITIVO: apelo improvido. -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- STF - MS 39277 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, j. 04-09-2023. STF - MS 31647 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, j. 21-08-2017.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. NERY JÚNIOR DESEMBARGADOR FEDERAL
