5000749-16.2018.4.03.6002

Órgão

Gab. 42 - DES. FED. RENATA LOTUFO

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

SENA & FERNANDES LTDA - ME

Advogados

GABRIELA MAZARON CURIONI (OAB 18277/MS), OSVALDO VITOR DE SOUZA JUNIOR (OAB 19113/MS)

Órgão

Gab. 42 - DES. FED. RENATA LOTUFO

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

SENA & FERNANDES LTDA - ME

Advogados

GABRIELA MAZARON CURIONI (OAB 18277/MS), OSVALDO VITOR DE SOUZA JUNIOR (OAB 19113/MS)

No caso de não pagamento, o apelado deverá recolhê-las no mês seguinte acrescido de multa de 10%, atualizada pela taxa Selic. Pugna pela inversão do ônus da sucumbência, com condenação da ré ao pagamento de honorários advocatícios com fundamento no art. 85, §§2º e 3º do CPC. Subsidiariamente, requer que o ônus de sucumbência seja fixado em conformidade com os parâmetros previstos no inciso III do §4º do art. 85 e nos §§2º,3º e 8º do art. 85, com redução para a quantia de R$ 1.000,00 ou montante próximo que atenda à apreciação equitativa.

Pugna pelo prequestionamento dos artigos art. 7º, XXII e XXVIII, art. 97, XXI, art. 196, art. 197, art. 200, VIII; 225, caput, todos da CRFB; arts. 19, §§ 1º e 3º, 25, II, 42, 48, 120 e 121 da Lei n° 8.213/91; Decreto 6.722/2008; artigos 154, 155, 157 e 158 da CLT e artigos 186, 275, 285, 927, 932, III, 933 e 942, parágrafo único, todos do Código Civil (ID 144434609). Com contrarrazões da SENA & FERNANDES LTDA – ME (ID 144434613), subiram os autos a esta E.

Corte.

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000749-16.2018.4.03.6002 RELATOR: Gab.

42 - DES. FED. RENATA LOTUFO APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: SENA & FERNANDES LTDA - ME Advogados do(a) APELADO: GABRIELA MAZARON CURIONI - MS18277-A, OSVALDO VITOR DE SOUZA JUNIOR - MS19113-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A Exma. Senhora Desembargadora Federal Renata Lotufo (Relatora): O caso em apreço cuida-se de ação regressiva ajuizada pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS) em face de SENA & FERNANDES LTDA-ME, objetivando o ressarcimento do erário em razão do pagamento do benefício previdenciário de pensão por morte (NB 21/174.494.310-6) concedido aos dependentes do segurado Valdeci de Assis Pereira da Silva, desde 23/01/2016, em razão de acidente do trabalho fatal, ocorrido no galpão da fábrica de rações da Fazenda Lago Azul.

Narra a parte autora os eventos que causaram o óbito do trabalhador, cujo resumo dos principais trechos segue abaixo: “O empregado em questão fora designado para compor equipe encarregada de manutenção, desmontagem e montagem industrial de equipamentos na Fábrica de Rações da Fazenda Lago Azul, de propriedade do Sr. Aristeu Alceu Carbonaro, situada à Rodovia Itaporã/Maracaju km11, Margem esquerda – Distrito de Carumbé – Itaporã/MS.

O galpão que abriga a Fábrica de Rações fica situado em meio a Fazenda Lago Azul e tem aproximadamente 1000m². Em seu exterior estão situados a Moega e o Elevador da Moega – Elevador

1. Dentro do galpão, estão instalados outros 3 (três) elevadores: Elevador do moinho- Elevador 2; Elevador de Saída da balança – Elevador 3 e Elevador de Ensaque – Elevador

4. Dentro do galpão também existem silos distribuidores de insumos e pilhas de insumos armazenados. A indústria prepara rações para animais da própria fazenda, não havendo revenda de produtos. O galpão te aproximadamente 9 metros de altura e o piso é nivelado. O acidente ocorreu na parte posterior do galpão, onde estão instalados os três elevadores internos, tendo ocorrido especificamente no Elevador 3, que desmoronou enquanto era desmontado.

O trabalhador atingido era empregado de empresa terceira que comumente presta serviços de manutenção e instalação industrial no local.” - Da ação regressiva ajuizada pelo INSS: Cumpre esclarecer que o ajuizamento da ação regressiva é dever do INSS decorrente da previsão do art. 120 da Lei n. 8.213/1991 nas hipóteses de: i) negligência quanto às normas padrão de segurança e higiene do trabalho indicadas para a proteção individual e coletiva; e ii) violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da Lei n. 11.340/2006.

Anote-se que esta última circunstância decorre da inovação trazida pela Lei n. 13.846/2019. O contexto legislativo apontado decorre da previsão do art. 7º da Constituição da República, que prevê aos trabalhadores urbanos e rurais os direitos à redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança (inciso

XXII) e ao seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa (inciso XXVIII). Sob tal prisma, a jurisprudência desta Corte tem interpretado o aludido art. 120 da Lei n. 8.213/1991 na perspectiva do art. 945 do Código Civil, o qual estabelece que a culpa concorrente da vítima será levada em consideração na condenação do autor do dano à correspondente indenização.

Assim, na hipótese de restar demonstrado nos autos que o empregado tenha concorrido para o evento danoso, tem-se determinado que o custeio do benefício decorrente do acidente seja suportado pelo INSS em conjunto com o empregador ou tomador de serviço (in TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000954-64.2017.4.03.6104, Rel. Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 14/07/2022, DJEN DATA: 20/07/2022; e TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001141-42.2017.4.03.6114, Rel.

Desembargador Federal LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES, julgado em 12/11/2020, Intimação via sistema DATA: 20/11/2020). De tal modo, depreende-se que a indenização correspondente ao direito de regresso será devida pelo empregador ou tomador de serviço quando se demonstrar nos autos a negligência do empregador, da qual tenha decorrido, diretamente, o acidente. Outrossim, ajuizada a ação, a prova do mencionado nexo de causalidade dar-se-á na forma do art. 373 do Código de Processo Civil, cabendo ao INSS a produção de provas quanto ao fato constitutivo de seu direito e à parte ré a comprovação de eventual culpa exclusiva ou concorrente de seu empregado, vítima do acidente, ou de outra hipótese de exclusão de sua responsabilidade.

Insta frisar, também, que o regular recolhimento de SAT ou FAP/RAT pelo empregador, não o exime do dever de indenizar nas hipóteses legalmente previstas. No mesmo sentido, registrem-se os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REGRESSO. ACIDENTE DE TRABALHO. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA.

DENUNCIAÇÃO DA LIDE. REJEIÇÃO DO PEDIDO. ANÁLISE CONTRATUAL. SÚMULA 5/STJ. CULPA DO EMPREGADOR. ALTERAÇÃO DO JULGADO. INVIABILIDADE. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. CONTRIBUIÇÃO PARA O SAT QUE NÃO EXIME O EMPREGADOR DA CULPA.

ACÓRDÃO

EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO DO STJ. AGRAVO INTERNO DE CSE MECÂNICA E INSTRUMENTAÇÃO LTDA A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O Tribunal a quo dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas no recurso de apelação, de modo que o não acolhimento da tese da agravante não se confunde com omissão, obscuridade ou contradição do julgado.

2. A Corte de origem, soberana na análise do acervo fático-probatório dos autos, concluiu pela comprovação da negligência das empresas, de forma solidária, quanto às normas de segurança e higiene no ambiente de trabalho, tendo em vista que ambas contribuíram para o acidente que vitimara o empregado. Assim, não há como afastar o óbice da Súmula 7/STJ ao conhecimento do recurso especial, uma vez que o entendimento firmado pela Corte regional encontra-se amparado nos fatos e provas contidos nos autos.

3. Quanto à alegada necessidade de denunciação da lide à empresa SKANSKA DO BRASIL LTDA, a decisão agravada explicitou, de forma clara, a inviabilidade de acolhimento da pretensão recursal, tendo em vista o fato de que o Tribunal de origem rejeitara a tese da empresa agravante com base nos termos do contrato juntado aos autos. Assim, incide na hipótese o óbice da Súmula 5/STJ.

4. Por fim, o acórdão regional está em consonância com o entendimento do STJ de que o recolhimento do Seguro de Acidente do Trabalho (SAT) não impede a cobrança pelo INSS, por intermédio de ação regressiva, dos benefícios pagos ao segurado nos casos de acidente do trabalho decorrentes de culpa da empresa por inobservância das normas de segurança e higiene do trabalho. Incidência da Súmula 83/STJ.

5. Agravo interno de CSE MECÂNICA E INSTRUMENTAÇÃO LTDA a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 1.604.767/RJ, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do TRF5), Primeira Turma, julgado em 6/6/2022, DJe de 8/6/2022) PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. JULGAMENTO EXTRA OU ULTRA PETITA NÃO CARACTERIZADO.

INTERPRETAÇÃO LÓGICO-SISTEMÁTICA. AÇÃO REGRESSIVA DO INSS CONTRA O EMPREGADOR. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. PRESCRIÇÃO. CULPA DA EMPRESA RECONHECIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM.

1. Entendendo o Tribunal que a prova acostada aos autos seria suficiente para proporcionar ao julgador os elementos necessários à análise do caso, essa conclusão somente poderia ser afastada mediante novo exame do acervo probatório, o que se revela defeso no âmbito de recurso especial ante o óbice da Súmula n. 7/STJ.

2. Não estando restrito apenas ao que está expresso no capítulo referente aos pedidos, é permitido ao Tribunal extrair da interpretação lógico-sistemática da peça inicial aquilo que se pretende obter com a demanda, o que se verifica no caso.

3. Em relação ao prazo prescricional, como exposto na decisão agravada, o acórdão está de acordo com o entendimento desta Corte de que a prescrição quinquenal é igualmente aplicável às ações de regresso acidentárias propostas pelo INSS.

4. Esta Corte firmou entendimento de que a contribuição para o SAT não exime o empregador da responsabilização por culpa em acidente de trabalho, conforme o art. 120 da Lei n. 8.213/1991, estando o acórdão em consonância com o decidido por este Superior Tribunal.

5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 2.054.226/RJ, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 22/8/2022, DJe de 29/8/2022.) Feito um breve relatório, passo a análise do caso concreto. Inicialmente destaque-se que consta dos autos Contrato de Prestação de Serviços firmado entre o proprietário da Fazenda Lago Azul (local onde aconteceu a fatalidade trabalhista) com a empresa SENA & FERNANDES LTDA, tendo como objeto a troca de equipamentos na fazenda em questão, sendo estipulado que a parte apelada deveria fornecer ferramentas, material de qualidade e profissionais qualificados para prestação de serviços (ID 144434551 – pp. 31/32).

Depreende-se da análise de tal documento que toda a responsabilidade pela execução de serviços de troca de elevador, instalação de novo equipamento e manutenção de outras máquinas presentes no galpão da fazenda, bem como o fornecimento de material e mão de obra qualificada ficou a cargo da SENA & FERNANDES LTDA – ME. Pois bem, a autarquia federal irresignada com r. sentença de primeira instância, que julgou improcedente demanda formulada em ação de regresso, apela, pugnando pela reforma da decisão recorrida.

Não obstante os argumentos suscitados, analisando todo o conjunto probatório deste feito verifico que o INSS não comprovou a conduta negligente da ré, ora apelada, no sentido de deixar de orientar corretamente seus empregados acerca do procedimento adequado no desenvolvimento de trabalhos em altura ou no fornecimento de equipamento de proteção individual. Do exame dos autos nota-se que a microempresa apelada era habitualmente contratada para executar serviços de montagem e desmontagem de equipamentos industriais no galpão da Fábrica de Rações da Fazenda Lago Azul.

No dia 23/01/2016, Valdeci de Assis Pereira da Silva, empregado da apelada, foi designado para efetuar o desmonte do elevador 3, o qual estava localizado no interior do galpão. Todavia, nessa ocasião, o trabalhador despencou de altura de aproximadamente de seis metros juntamente com parte do equipamento que estava sendo desmontado. Em que pese o Auditor Fiscal do Trabalho haver lavrado os Autos de Infração nº 20.948.261-3 e nº 20.948.276-1, entendendo que o trabalho em altura era exercido sem procedimento operacional ou sem prévia análise de risco (ID 144434551 – pp. 01/19), a prova dos autos comprovou a existência de procedimento para operações em altura, sendo destacado em tal documento que para atividades desenvolvidas acima de dois metros de altura, o uso de cinto de segurança revelava-se como medida geral de segurança para os cargos de mecânicos industriais e auxiliares (ID 144434585 – p. 02).

Nesse aspecto, destaque-se que também consta do presente feito procedimento operacional de desmontagem de elevadores confeccionado em 20/01/2016, descrevendo de maneira detalhada a execução da atividade. Confira-se o seguinte trecho (ID 144434600 – p. 03): “(...)

7. Transporte de ferramentas/pelas, até o local de execução da tarefa utilizando meios apropriados e adequados para movimentação, para o local de execução da tarefa, como carrinhos de transporte;

8. Fixação de suporte do tipo ‘Mão Francesa’, fixado no misturador para içar o restante do elevador NOTA: (utilizar a escada fixa do Misturador para acessar o referido local)

9. Fixação será realizada na estrutura utilizando parafusos já existentes no misturador e chave de boca 9”16”;

10. A instalação do moitão será realizada com uso de conector tipo mosquetão entre mão francesa e moitão tipo polia de três via.

11. Instalação do moitão tipo polia ao elevador através do ganho com trava de segurança ao elevador;

12. Remover Rosca de transporte de premix da balança com uso de chave de boca acerca de liberar espaço para montagem do andaime e posterior retirada do elevador; (...)” Outrossim, sublinhe-se que há Certificado de Conclusão de Curso de Gestão em Segurança e Medicina do Trabalho, com duração de 8 horas, em nome do segurado falecido no que diz respeito à Norma Regulamentadora (NR-35), datado em 20/03/2015, meses antes a ocorrência da fatalidade trabalhista (144434587 – p.

01) Ressalte-se que, apesar do Relatório de Auditoria Fiscal Trabalhista narrar que “As atividades eram de conhecimento prático da equipe e baseados somente neste conhecimento, os trabalhadores tomavam as decisões sobre o andamento do trabalho” tal alegação não restou devidamente comprovada nos autos (ID 144434552 – p. 08), pois a prova documental indica que havia procedimento para execução de trabalho em altura, não havendo qualquer outro elemento de prova que afaste tal constatação.

De outro lado, cumpre esclarecer que restou demonstrado que o trabalhador acidentado iniciou os trabalhos de desmonte do elevador, sem haver realizado a amarração da peça com “moitão”, afim de conferir estabilidade ao equipamento, evitando que desabasse, apesar de começar a retirada das traves superiores que fixavam a peça ao teto metálico. Sublinhe-se também que o trabalhador vitimado não buscou a “ancoragem” do seu cinto de segurança, no intuito de reduzir os riscos de danos a sua integridade física, como se nota do relatório da Auditoria Fiscal Trabalhista “ Por sua decisão baseada em sua prática pessoal, o trabalhador não buscou exigir ponto de ancoragem para cinto de segurança ou para equipamentos de elevação e baixa de materiais, que seriam desmontados” (ID 144434552 – p. 13).

Nesse sentido, destaque-se o seguinte trecho da sentença: “(...)as evidências levam a crer que o acidente decorreu de culpa exclusiva da vítima, que por imprudência e negligência deixou de adotar os procedimentos necessários para a execução do serviço de forma correta e segura. Infere-se que o empregado o trabalhador não buscou exigir ponto de ancoragem para cinto de segurança ou para os equipamentos de elevação e baixa de materiais, que seriam desmontados.

Como visto, não havia a possibilidade que a peça da cabeça do elevador permaneça estática no mesmo local, diante da própria natureza da atividade realizada, desmontagem. (...) Isso porque, como dito acima, os trabalhadores sempre foram orientados e sempre seguiram os parâmetros dos procedimento operacionais corretos, de forma que todos sabiam quais as atitudes a serem tomadas e realizavam cada um a atividade que foram desempenhados a fazer.

A única coisa que pode ser verificada é que o “Moitão" estava disponível para o trabalhador, mas não foi utilizado e que ele estava vestindo o cinto de segurança mas não o havia amarrado na estrutura para proteger-se. Verifique-se que não foi o cinto que falhou e não aguentou o trabalhador (EPI), ou o moitão que falhou causando a queda e morte do trabalhador (EPColetivo), o que ocorreu é que não foram utilizados.

Neste ponto, cabe destacar, que a empresa nada teve de responsabilidade, vez que o trabalhador era habilitado para o exercício do cargo, havia recebido o devido treinamento, estava com os Equipamentos de Segurança do Trabalho Individuais e Coletivos exigidos por lei, contudo não os utilizou. Não há que se falar em culpa da empresa, nem mesmo culpa concorrente, pois agiu diligentemente diante de suas atribuições e não haveria como evitar o acidente pois dentro do que lhe cabia, forneceu todos os meios para que o trabalhador estivesse 100% (cem por cento) livre de qualquer risco de acidente.” (ID 144434606).

Dessa forma, analisando todo o conjunto probatório destes autos verifico que o INSS se desincumbiu do seu ônus probatório, pois não logrou demonstrar de maneira inconteste que a empresa apelada deixou de observar normas gerais de segurança do trabalho e, de fato, tenha causado diretamente o acidente do trabalho, não se podendo atribuir conduta negligente à recorrida. Frise-se que os elementos de prova apontam em sentido diverso, isto é, que o acidente do trabalho ocorreu por culpa exclusiva do empregado.

Portanto, ausentes os requisitos da responsabilização prevista no art. 120 da Lei 8.213/1991, imperioso afastar a condenação da SENA & FERNANDES LTDA – ME, com manutenção da sentença de primeira instância. Outrossim, anoto que tampouco merece prosperar o pedido da autarquia federal de arbitramento do ônus de sucumbência por equidade. Cumpre esclarecer que os critérios trazidos pelo Código de Processo Civil no que tange aos honorários advocatícios foram objeto de debate pela Corte Especial do E.

Superior Tribunal de Justiça, no Tema Repetitivo nº 1076, cuja tese firmada restou assim ementada: "PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. ART. 85, §§ 2º, 3°, 4°, 5°, 6º E 8º, DO CPC. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. VALORES DA CONDENAÇÃO, DA CAUSA OU PROVEITO ECONÔMICO DA DEMANDA ELEVADOS. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA. [...] RECURSO JULGADO SOB A SISTEMÁTICA DO ART. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015, C/C O ART. 256-N E SEGUINTES DO REGIMENTO INTERNO DO STJ. (...)

24. Teses jurídicas firmadas: i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo. [...]

26. Recurso julgado sob a sistemática do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e art. 256-N e seguintes do Regimento Interno do STJ." (REsp 1850512 SP, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 16/3/2022, DJe de 31/5/2022) (REsp 1877883 SP, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 16/3/2022, DJe de 31/5/2022) (REsp 1906623 SP, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 16/3/2022, DJe de 31/5/2022) (REsp 1906618 SP, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 16/3/2022, DJe de 31/5/2022).

No contexto apresentado, não assiste razão ao INSS. Assim, diante da inexistência de condenação, os honorários advocatícios devem ser fixados sobre o valor da causa ao invés por apreciação equitativa. Quanto ao prequestionamento suscitado, assinalo não haver qualquer infringência à legislação federal ou a dispositivos constitucionais. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC, em atenção aos parâmetros do art. 85, § 2º, do CPC, especialmente no tocante ao grau de zelo profissional e ao trabalho despendido em grau recursal, majoro em 1% (um por cento) o montante fixado na instância de origem a título de honorários advocatícios, totalizando 11% (onze por cento) sobre o valor da causa a serem pagos pelo INSS.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação do INSS. É como voto. E M E N T A APELAÇÃO. AÇÃO REGRESSIVA. INSS. ACIDENTE DE TRABALHO .SAT. RECOLHIMENTO. NEGLIGÊNCIA. EMPRESA. NÃO COMPROVADA. CULPA EMPREGADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EQUIDADE. IMPOSSIBILIDADE. - O ajuizamento da ação regressiva é dever do INSS decorrente da previsão do art. 120 da Lei n. 8.213/1991. - A indenização correspondente ao direito de regresso do INSS será devida pelo empregador ou tomador de serviço quando se demonstrar nos autos a negligência do empregador, da qual tenha decorrido, diretamente, o acidente. - O regular recolhimento de SAT ou FAP/RAT pelo empregador não o exime do dever de indenizar, nas hipóteses legalmente previstas.

Precedentes. - Não comprovada conduta negligente da empresa na ocorrência do acidente do trabalho. A prova dos autos indica que a fatalidade ocorreu por culpa do empregado. - A fixação de honorários advocatícios por equidade não é permitida quando o valor da causa for elevado. Deve observância, subsequentemente, aos parâmetros do art. 85, § 2º, do CPC. - Apelação desprovida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. RENATA LOTUFO DESEMBARGADORA FEDERAL