PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000749-43.2024.4.03.9999 RELATOR: Gab.
33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: AURA PEREIRA DIAS REZENDE Advogado do(a)
APELADO: DENILSON ARTICO FILHO - SP326478-N OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000749-43.2024.4.03.9999 RELATOR: Gab.
33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: AURA PEREIRA DIAS REZENDE Advogado do(a) APELADO: DENILSON ARTICO FILHO - SP326478-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de apelação interposta em ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a conversão do benefício de auxílio doença em aposentadoria por incapacidade permanente.
A r. sentença, proferida em 28.11.2023, julgou procedente o pedido e condenou o INSS a conversão do benefício de auxílio doença em aposentadoria por invalidez, a partir da data da sentença (28.11.2023). Condenou o INSS, ainda, ao pagamento da verba honorária, fixada em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas até a data da sentença, conforme Súmula 111do STJ. Isentou a autarquia federal do pagamento das custas processuais.
Tutela antecipada concedida. Dispensada a remessa oficial. (ID 287045366 – págs. 97-103) Em suas razões recursais, o INSS requer, preliminarmente, a suspensão da antecipação dos efeitos da tutela. No mérito, pugna pela decretação de improcedência do pedido, ao argumento da ausência de incapacidade laborativa para a concessão da aposentadoria por invalidez, em razão de o perito judicial não ter constatado a existência de incapacidade laborativa.
Eventualmente, pleiteia o desconto, de eventual montante retroativo, dos valores já pagos administrativamente ou de qualquer benefício inacumulável recebido no período, a observância à prescrição quinquenal, a fixação dos honorários advocatícios nos termos da Súmula 111 do STJ, e a isenção ao pagamento das custas processuais. Por fim, suscita o prequestionamento legal para fins de interposição de recursos. (ID 287045366 – págs. 106-111).
Com contrarrazões (ID 287045366 – págs. 141-143), subiram os autos a este Eg. Tribunal.
É o relatório. dcm
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000749-43.2024.4.03.9999 RELATOR: Gab.
33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: AURA PEREIRA DIAS REZENDE Advogado do(a) APELADO: DENILSON ARTICO FILHO - SP326478-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Tempestivo o recurso e presentes os demais requisitos de admissibilidade, passo ao exame da matéria objeto de devolução. TUTELA ANTECIPADA Não merece prosperar o pedido de revogação da tutela antecipada, pois, no presente caso, está patenteado o fundado receio de dano irreparável pela própria condição de beneficiário da assistência judiciária gratuita, aliada à natureza do benefício pleiteado, uma vez que a demora na prestação jurisdicional compromete sua própria subsistência, tendo em vista o caráter nitidamente alimentar das prestações.
No mesmo sentido, a lição de Paulo Afonso Brum Vaz: "Patenteia-se o requisito em comento diante da concreta possibilidade de a parte autora experimentar prejuízo irreparável ou de difícil reparação, caracterizadora de uma situação de perigo, se tiver de aguardar o tempo necessário para a decisão definitiva da lide. Resguarda-se, destarte, o litigante dos maléficos efeitos do tempo, isto porque situações existem, e não são raras, em que a parte autora, ameaçada por uma situação perigosa, não pode aguardar a tramitação do processo sem prejuízo moral ou material insuscetível de reparação ou dificilmente reparável (...)" (Tutela Antecipada na Seguridade Social. 1ª ed., São Paulo: Ed.
LTr, 2003, p. 47). Rejeito a preliminar, e passo à análise do mérito. DA APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE E AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal. A Lei nº 8.213/91 preconiza, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez, atualmente denominada aposentadoria por incapacidade permanente, nos termos da EC n° 103/2019, será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio doença, atualmente denominado auxílio por incapacidade temporária, nos termos da EC n° 103/2019, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência e a condição de segurado.
Independe, porém, de carência a concessão do benefício nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, for acometido das doenças relacionadas no art. 151 da Lei de Benefícios. Cumpre salientar que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social não impede a concessão do benefício na hipótese em que a incapacidade tenha decorrido de progressão ou agravamento da moléstia.
Acerca da matéria, há de se observar o disposto na seguinte ementa: "PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ . CARÊNCIA E QUALIDADE DE SEGURADO NÃO COMPROVAÇÃO. INCAPACIDADE PREEXISTENTE. REFILIAÇÃO.
1- Não é devida a aposentadoria por invalidez à parte Autora que não cumpriu a carência , bem como não demonstrou a manutenção da qualidade de segurado no momento em sobreveio a incapacidade para o trabalho.
2- Incapacidade constatada em perícia médica realizada pelo INSS no procedimento administrativo originado do requerimento de auxílio - doença .
3- Ainda que se considerasse a refiliação da Autora à Previdência pelo período necessário de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, esta se deu posteriormente à sua incapacidade.
4- A doença preexistente não legitima o deferimento de aposentadoria por invalidez ou auxílio - doença , à exceção de quando a incapacidade laborativa resulte progressão ou agravamento do mal incapacitante.
5- A Autora quando reingressou no sistema previdenciário, logrando cumprir a carência exigida e recuperando sua qualidade de segurada, já era portadora da doença e da incapacidade, o que impede a concessão do benefício pretendido, segundo vedação expressa do art. 42, § 2º, da Lei nº 8.213/91.
6- Apelação da parte Autora improvida. Sentença mantida." (TRF3, 9ª Turma, AC nº 2005.03.99.032325-7, Des. Fed. Rel. Santos Neves, DJU de 13/12/2007, p. 614). É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando inviável a sua readaptação.
Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social. É que, para efeitos previdenciários, basta a incapacidade permanente que impeça o exercício da atividade laborativa nos moldes ditados pelo mercado de trabalho, evidenciando, dessa forma, padecer o periciando de incapacidade total. Nesse sentido, destaco acórdão desta Turma: "PREVIDENCIÁRIO.
APOSENTADORIA POR INVALIDEZ . REQUISITOS: PREENCHIMENTO. NÃO VINCULAÇÃO DO JUIZ AO LAUDO PERICIAL. INVIABILIDADE DE EXERCÍCIO DAS ATIVIDADES HABITUAIS E DE READAPTAÇÃO A OUTRAS. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. (...)
II - O laudo pericial concluiu pela incapacidade parcial da autora. Porém, o Juiz não está adstrito unicamente às suas conclusões, devendo valer-se de outros elementos para a formação de sua convicção. No caso, corretamente considerada a falta de condições da autora para exercer suas funções habituais de cozinheira, em razão de tenossinovite no punho e problemas de coluna, que levaram-na a perder as forças das mãos, bem como sua idade avançada e as dificuldades financeiras e físicas para exercer outra profissão ou aprender novo ofício.
Mantida a sentença que deferiu o benefício da aposentadoria por invalidez à autora. (...)
IV - Apelações improvidas." (9ª Turma, AC nº 1997.03.007667-0, Des. Fed. Rel. Marisa Santos, v.u., DJU de 04.09.2003, p. 327). É necessário, também, para a concessão da aposentadoria por incapacidade permanente o preenchimento do requisito da qualidade de segurado. Mantém essa qualidade aquele que, mesmo sem recolher as contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber: "Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI - até (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo." É de se observar, ainda, que o §1º do supracitado artigo prorroga por 24 meses tal período de graça aos que contribuíram por mais de 120 meses. Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do Ministério de Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 meses.
Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no §4º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, c.c. o art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto nº 4.032/01, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 para recolhimento da contribuição, acarretando, consequentemente, a caducidade do direito pretendido.
O benefício de auxílio por incapacidade temporária, por sua vez, é devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 contribuições mensais e for considerado temporariamente incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos e possuir a condição de segurado (arts. 59 a 63 da Lei de Benefícios). Cumpre salientar, ainda, que o benefício acima referido é um "minus" em relação à aposentadoria por incapacidade permanente, a qual sendo concedida não gera cumulação, mas sim cessação daquele.
DO CASO DOS AUTOS Não há insurgência da Autarquia Federal quanto à carência e à qualidade de segurada, razão pela qual deixo de analisar tais requisitos, em respeito ao princípio da devolutividade dos recursos ou tantum devolutum quantum appellatum. No tocante à incapacidade laborativa, o laudo pericial, elaborado em 23.08.2023 (ID 287045366 - págs. 38-44), concluiu pela ausência de incapacidade laborativa da autora, empregada doméstica, com 64 anos, analfabeta, conforme segue: “(...) ANAMNESE PERICIANDA RELATA QUE EM MEADOS DE 2016 INICIOU QUADRO DE DORES E DIMINUIÇÃO DE FORÇA EM MEMBROS SUPERIORES, PROCUROU TRATAMENTO E FOI INDICADO CIRURGIA EM PUNHOS POR SÍNDROME DO TUNEL DO CARPO BILATERAL , SENDO PRIMEIRA A DIREITA E APÓS 3 MESES OPEROU O ESQUERDO.
RELATA QUE AS DORES QUE TINHA IRRADIAVAM DOS PUNHOS ATÉ OS OMBROS. APO´S CIRURGIA MANTEM PARESTESIA ( FORMIGAMENTO) E DIMINUIÇÃO DE FORÇA, ALÉM DAS DORES QUE SE MANTIVERAM. APRESENTA LAUDO DE TOMOGRAFIA DE COLUNA LOMBAR QUE NÃO FOI ANEXADA AO PROCESSO COM ALTERAÇÕES IMPORTANTES. REALIZA INFILTRAÇÃO NA COLUNA PERIÓDICAMENTE COM MÉDICO ORTOPEDISTA ( DR MAURÍCIO) EM TRES LAGOAS EXAME CLÍNICO DIRIGIDO PERICIANDA ENTROU NO CONSULTÓRIO ACOMPANHADA DA FILHA , DEAMBULANDO NORMALMENTE .SENTOU NORMALMENTE .
ENCONTRA-SE ORIENTADA NO TEMPO E NO ESPAÇO. RELATOU SUA HISTÓRIA DE VIDA E OCUPACIONAL DE MANEIRA LINEAR. ORIENTADA A SENTAR NA MACA NÃO APRESENTOU DIFICULDADE NENHUMA PARA SENTAR OU DEITAR. SEM SINAIS DE LIMITAÇÃO DEVIDO COLUNA LOMBAR . NÃO APRESENTA SINAIS DE EDEMA NOS LOCAIS DE CIRURGIA DO TURNO DO CARPO , APRESENTA CICATRIZ QUASE IMPERCEPTÍVEL. REALIZA OS MOVIMENTOS PRÓPRIOS DO PUNHO ( FLEXÃO , EXTENSÃO, ABDUÇÃO, ADUÇÃO - DESVIO RADIAL ,DESVIO ULNAR- E CIRCUNDUÇÃO.) APRESENTOU POSITIVO APENAS PARA TESTE DE FORÇA DA MÃO E PUNHO , ONDE A AVALIAÇÃO FICA PREJUDICADA POR DEPENDER PRINCIPALMENTE DO EXAMINADO. (...) CONCLUSÃO CONFORME INFORMAÇÕES COLHIDAS NO PROCESSO , ANAMNESES COM A PERICIANDA E XAMES , ATESTADOS MÉDICOS , LAUDOS MÉDICOS E EXAME FÍSICO REALIZADO NO NO ATO DA PERÍCIA JUDICIAL QUE CONSTA NO PROCESSO , DECLARO QUE A MESMA NÃO APRESENTA INCAPACIDADE LABORATIVA (...)” (ID 287045366 – págs. 39-40 e 43).
Em resposta aos quesitos apresentados, o perito judicial afirma que “A PERICIANDA PODE APRESENTAR AS PATOLOGIAS CITADAS NA PETIÇÃO , MAS POR MINHA AVALIAÇÃO NENHUMA DELAS ENCONTRA-SE EM ESTÁGIO DE PROVOCAR INCAPACIDADE LABORATIVA. AS CITADAS SÃO AS SEGUINTES: CID
10 - M51.1 TRANSTORNOS DE DISCOS LOMBARES E DE OUTROS DISCOS INTERVERTEBRAIS COM RADICULOPATIA; CID 10-M 65 SINOVITE E TENOSSINOVITE; M54.5 - DOR LOMBAR BAIXA, SENDO AINDA PORTADORA DE OSTEOARTROSE DA COLUNA CERVICAL, DE OSTEOPOROSE E DE ARTROSE E DEFORMIDADE NAS MÃOS, COM DOENÇA DE TUNO DO CARPO” (EXAME CLÍNICO E CONSIDERAÇÕES MÉDICO-PERICIAIS SOBRE A PATOLOGIA “S” - ID 287045366 – págs. 43-44). Em que pese à conclusão constante do laudo pericial, que atribuiu capacidade laborativa à parte autora, no presente caso, as circunstâncias que envolvem a demandante devem ser consideradas, para se chegar a uma conclusão final acerca de sua capacidade laborativa, ou não.
Nesse sentido, observo que os documentos médicos juntados aos autos (ID 287045366 – págs. 15-22, 45-47 e
94) demonstram que a autora está submetida a tratamento médico, pelas mesmas patologias constatadas na perícia judicial, desde pelo menos 2015, e não houve melhora do seu quadro clínico, apesar dos tratamentos médicos dispendidos. Acresça-se que se trata de doenças degenerativas, tendentes a se agravar com o passar do tempo. Vale atentar que a requerente gozou de benefício por incapacidade temporária, nos períodos de 19.02.2014 a 31.10.2014, de 27.09.2015 a 25.01.2016 e de 04.02.2016, sem cessação administrativa até a propositura da ação em 01.09.2022 (ID 287045366 – pág. 14 e 24); ou seja, está em gozo de benefício por incapacidade, em razão das mesmas patologias, por muito tempo, sem a recuperação da capacidade laboral.
Tal situação fática, aliada ao histórico laboral (trabalhadora braçal: toda a vida laborativa como empregada doméstica), e à idade avançada da requerente (atuais 65 anos), mostra ser inviável sua reinserção no mercado de trabalho, com retorno à atividade habitual, ou submissão ao programa de reabilitação profissional, ressalvando-se que não possui escolaridade e/ou qualquer qualificação/capacitação para exercer atividades mais leves, administrativas e/ou intelectuais.
Cumpre salientar que o juiz não está adstrito à conclusão restrita do laudo pericial. Aplica-se, à hipótese, o preceito contido no art. 479 do Código de Processo Civil/2015, uma vez que o histórico de vida laboral da parte autora (trabalhadora braçal), seu grau de instrução (analfabeta), bem como as limitações físicas impostas pelas moléstias por ela suportadas (doenças crônicas, degenerativas), o gozo administrativo de benefício por incapacidade, por muito tempo, sem a recuperação da capacidade laborativa, e os atuais 65 anos de idade, demonstram a notória dificuldade de reabsorção pelo mercado de trabalho, razões pelas quais tenho que sua incapacidade para o labor é total e permanente.
Em face de todo o explanado, a parte autora faz jus ao benefício de aposentadoria por incapacidade permanente, em valor a ser calculado pelo INSS na forma da legislação, nos termos da r. sentença. Saliento, por oportuno, que é devido o abono anual, nos termos dos arts. 201, § 6º, da Constituição Federal e 40 da Lei n. 8.213/91 aos aposentados e pensionistas, tendo por base o valor dos proventos do mês de dezembro.
COMPENSAÇÃO DOS VALORES ADMINISTRATIVOS JÁ PAGOS. Verifica-se que o juízo “a quo” fixou a DIB sem indicar a necessidade do desconto de valores inacumuláveis. Desse modo, determino a compensação dos valores eventualmente pagos a título de auxílio por incapacidade temporária ou outro benefício cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993) após a data de início do benefício concedido nesta ação.
PRESCRIÇÃO QUINQUENAL PARCELAS ATRASADAS O Superior Tribunal de Justiça já pacificou a questão da prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao ajuizamento da ação previdenciária, com a edição da Súmula 85: "Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública - aqui incluído o INSS - figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior a propositura da ação." Considerando o ajuizamento da ação em 01.09.2022, bem como tendo em vista que, no caso, não houve cessação do benefício desde a DIB em 04.02.2016 (ID 287045366 – pág. 23), verifica-se que não há parcelas atingidas pela prescrição quinquenal.
CONSECTÁRIOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado, com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015, bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal.
Os honorários advocatícios, a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência. CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS Falta de interesse recursal do INSS, pois a sentença já determinou a isenção ao pagamento das custas processuais, nos moldes pleiteados pelo requerido. PREQUESTIONAMENTO Por derradeiro, a sentença não ofendeu qualquer dispositivo legal, não havendo razão ao prequestionamento.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, rejeito a preliminar, e não conheço de parte da apelação e, na parte conhecida, dou parcial provimento à apelação do INSS, para determinar a compensação dos valores eventualmente pagos a título de auxílio por incapacidade temporária ou outro benefício cuja cumulação seja vedada por lei após a data de início do benefício concedido nesta ação, observados os honorários advocatícios, nos termos da fundamentação.
É o voto. E M E N T A DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE. PRELIMINAR REJEITADA. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. COMPENSAÇÃO DOS VALORES ADMINISTRATIVOS JÁ PAGOS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. CONSECTÁRIOS. CUSTAS PROCESSUAIS. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. - Não merece prosperar o pedido de revogação da tutela antecipada, pois, no presente caso, está patenteado o fundado receio de dano irreparável pela própria condição de beneficiário da assistência judiciária gratuita, aliada à natureza do benefício pleiteado, uma vez que a demora na prestação jurisdicional compromete sua própria subsistência, tendo em vista o caráter nitidamente alimentar das prestações. - É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria por invalidez, atualmente denominada aposentadoria por incapacidade permanente, nos termos da EC n° 103/2019, depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social.
O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando inviável a sua readaptação. Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social. - Presentes os requisitos indispensáveis à concessão do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente, especialmente a comprovação da incapacidade laborativa, o pedido é procedente. - Determinada a compensação dos valores eventualmente pagos a título de auxílio por incapacidade temporária ou outro benefício cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993) após a data de início do benefício concedido nesta ação. - Não configurada a prescrição quinquenal, tendo em vista que, no caso, não houve cessação do benefício desde a DIB em 04.02.2016. - Os honorários advocatícios deverão ser fixados na liquidação do julgado, nos termos do inciso II, do § 4º, c.c. §11, do artigo 85, do CPC/2015. - Falta de interesse recursal do INSS no que concerne à isenção ao pagamento das custas processuais, pois a sentença já determinou tal isenção, nos moldes pleiteados pelo requerido. - Preliminar rejeitada.
Apelação do INSS não conhecida em parte e, na parte conhecida, provida em parte.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu rejeitar a preliminar, e não conhecer de parte da apelação e, na parte conhecida, dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
