PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000751-02.2017.4.03.6105 RELATOR: Gab.
10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: HEAD COMERCIO DE EQUIPAMENTOS DE SEGURANCA LTDA Advogado do(a)
APELADO: DANTE AGUIAR AREND - SP256275-A OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000751-02.2017.4.03.6105 RELATOR: Gab.
10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: HEAD COMERCIO DE EQUIPAMENTOS DE SEGURANCA LTDA Advogado do(a) APELADO: DANTE AGUIAR AREND - SP256275-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de embargos de declaração opostos por HEAD COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS DE SEGURANÇA LTDA ao v. acórdão que, por unanimidade, negou provimento à apelação da União e deu parcial provimento à remessa oficial, tida por interposta, em mandado de segurança impetrado visando o reconhecimento do direito à exclusão do ICMS e do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como a declaração do direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente a esse título, observada a prescrição quinquenal.
O v. acórdão foi assim ementado: TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS. COFINS. SOBRESTAMENTO. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS.
1. De início, tendo em vista que o feito não foi submetido ao reexame necessário, nos termos do artigo 14, §1º da Lei do Mandado de Segurança (Lei nº12.016/2009), recebo a remessa oficial tida por interposta.
2. Quanto à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, é certo que as discussões sobre o tema são complexas e vêm de longa data, suscitando várias divergências jurisprudenciais até que finalmente restasse pacificada no recente julgamento do RE 574.706/PR.
3. Tenha-se em vista que em 2007, a AGU ajuizou a Ação Direta de Constitucionalidade 18/DF, ainda pendente de julgamento, no bojo da qual pede que o Supremo declare em conformidade com a Constituição o artigo 3º, parágrafo 2º, inciso I, da Lei 9.718/98, que regulamentou a base de cálculo para apuração dos valores da COFINS e do PIS.
4. Posteriormente ao ajuizamento da ADC, o próprio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 240.785/MG, inclinou-se no sentido da impossibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, como se observa no seguinte julgado:
5. Finalmente, o
C. Supremo Tribunal Federal, em 15.03.2017, reafirmou seu entendimento anterior e pacificou a questão definindo, com repercussão geral, no julgamento do RE 574.706, que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, conforme acórdão publicado em 02/10/2017.
6. No tocante à possibilidade de modulação dos efeitos do julgado, não há como suspender o feito nesta fase processual, considerando que os embargos de declaração opostos no RE nº 574.706 não são dotados de efeito suspensivo, além do longo tempo que a ação tramita.
7. A regra geral relativa aos recursos extraordinários julgados com repercussão geral é de vinculação dos demais casos ao julgado e a inobservância da regra deve ser pautada em razões concretas.
8. Destaca-se que no âmbito do próprio STF vem sendo dada eficácia ao desfecho do RE nº 574.706/PR independentemente do trânsito em julgado dessa decisão.
9. No tocante à compensação dos valores recolhidos indevidamente nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, verifica-se que a autora não juntou aos autos uma única guia DARF comprobatória do recolhimento indevido, requisito necessário para reconhecer o direito à repetição do indébito tributário, conforme jurisprudência pacífica do E. Superior Tribunal de Justiça: AgRg no REsp 1005925/PR, Rel.
Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/04/2008, DJe 21/05/2008; REsp 969.472/PR, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/09/2007, DJ 08/10/2007, p. 242.
10. Não se trata de inviabilidade do mandado de segurança para reconhecer o direito à compensação, mas de ausência de provas que delimitem a condição de credor do contribuinte para que possa pleitear a repetição dos valores recolhidos indevidamente anteriores ao ajuizamento. 11.Quanto à compensação dos valores recolhidos indevidamente após o ajuizamento da demanda, esta deverá ser realizada com tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, à exceção das contribuições previdenciárias, observando-se a regra do artigo 170-A do CTN e a lei em vigor no momento do ajuizamento da ação, com correção monetária e juros apenas pela taxa SELIC, tendo em vista que esta já engloba juros e correção e, portanto, não pode ser cumulada com qualquer outro índice.
Nesse sentido, orientação desta E. Corte e do E. Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.260.826/RJ).
12. Apelação fazendária improvida e remessa oficial provida em parte a fim de reconhecer a falta de interesse de agir da impetrante no tocante ao pedido de compensação dos valores recolhidos indevidamente nos 5 (cinco) anos anteriores à impetração. Sustenta a embargante, em suas razões, ser nula a intimação do acórdão que julgou o recurso de apelação da União, proferido na sessão de julgamento realizada em 04/07/2018, sendo nulos, ainda, todos os atos processuais subsequentes, considerando que havia requerimento expresso para que todas as intimações fossem realizadas em nome do procurador Dante Aguiar Arend, OAB/SC nº 14.826 (ID 1270403).
Afirma que em 12/01/2021 peticionou nos autos para informar sobre a nulidade em questão, requerendo a anulação da intimação efetuada em nome do advogado Pedro Henrique Luchtenberg, e de todos os atos subsequentes, por restar cerceado o seu direito de defesa, bem como para pleitear a reabertura do prazo recursal. Afirma, contudo, que o despacho de ID 28971098 em que foi determinada nova intimação contém erro material por se referir ao acórdão de ID 70628615, o qual julgou os embargos de declaração opostos pela União na sessão de julgamento realizada em 12/06/2019, quando o correto seria constar o ID 3479662 (acórdão que julgou o recurso de apelação), sendo de rigor a sua correção e a reabertura do prazo.
Por fim, caso os presentes embargos sejam acolhidos para a correção do erro material apontado e se entenda pela desnecessidade de nova intimação, requer que a omissão ocorrida no acórdão de ID 3479662, em que foi reconhecida a ausência de interesse de agir quanto ao pedido de compensação dos valores recolhidos indevidamente seja sanada, uma vez que a questão da comprovação para fins de compensação tributária no âmbito de mandado de segurança foi analisada pela 1ª Seção do
C. STJ, no julgamento dos REsp’s nºs 1.365.095/SP e 1.715.256/SP – Tema 118, sob a sistemática dos recursos repetitivos, restando firmado o entendimento de que basta a demonstração da qualidade de contribuinte do tributo para pleitear a compensação, o que ocorreu no presente caso, tendo em vista a vasta documentação juntada aos autos, tais como recibos de SPED Fiscal e Contribuição, extratos de ISS e notas fiscais, os quais demonstram ser a impetrante, ora embargante, contribuinte dos tributos em questão.
Houve intimação da parte contrária, nos termos do art. 1.023, § 2º, do Código de Processo Civil (ID 291030552). Contrarrazões (ID 291753173).
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000751-02.2017.4.03.6105 RELATOR: Gab.
10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: HEAD COMERCIO DE EQUIPAMENTOS DE SEGURANCA LTDA Advogado do(a) APELADO: DANTE AGUIAR AREND - SP256275-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O De início, cumpre tecer algumas considerações sobre o trâmite processual nesta instância, tendo em vista a existência de nulidade que será sanada pela presente decisão. Conforme se extrai dos autos, em 18/04/2017 a impetrante apresentou pedido expresso para que todas as intimações fossem realizadas em nome do advogado DANTE AGUIAR AREND - OAB/SC nº 14.826 (ID 1270403).
Entretanto, a anotação não foi lançada no sistema pela serventia. No julgamento realizado em 04/07/2018, esta Terceira Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação fazendária e deu parcial provimento à remessa oficial, tida por interposta, para reconhecer a falta de interesse de agir da impetrante no tocante ao pedido de compensação dos valores recolhidos indevidamente nos 5 (cinco) anos anteriores à impetração (ID 3479662).
A União opôs embargos de declaração contra a decisão em apreço (ID 3595459). Em acórdão proferido em 12/06/2019, a Terceira Turma, por maioria, acolheu os embargos declaratórios para sanar a omissão relativa ao afastamento da inclusão do ISS na base de cálculo das contribuições ao PIS e a COFINS (ID 70628615). Na sequência, houve a apresentação de Recurso Extraordinário pela União (ID 75889721). Ato contínuo, em 12/01/2021 a impetrante peticionou nos autos para informar que a intimação realizada em nome do advogado Pedro Henrique Luchtenberg continha nulidade, nos termos dos arts. 272, § 2º, § 5º, e 280, ambos do CPC/2015, em razão da não observância ao pedido expresso, conforme acima noticiado, apresentado na petição de ID 1270403, para que todas as intimações fossem realizadas em nome do advogado DANTE AGUIAR AREND - OAB/SC nº 14.826, sendo cerceado o seu direito de defesa, requerendo a anulação da intimação do acórdão que julgou o recurso de apelação da União, proferido na sessão de julgamento realizada em 04/07/2018 (ID 3479662), sendo nulos, ainda, todos os atos processuais subsequentes, bem como pleiteando a reabertura do prazo recursal.
Por meio do despacho de ID 282081875, os autos foram encaminhados à Subsecretaria para que informasse acerca da alegação de que a intimação do acórdão foi feita em nome de advogado diverso daquele solicitado na petição ID 1270403, juntada em 18/04/2017, bem como para que fossem feitas as alterações na autuação, certificando-se. A Subsecretaria ofereceu a seguinte informação (ID 283499271): Em cumprimento ao r. despacho, informo a Vossa Excelência que a intimação do acórdão foi feita com base na autuação constante nos autos quando foram distribuídos a este Tribunal.
Informo ainda, que retifiquei a autuação para constar o nome do advogado Dante Aguiar Arend. Era o que me cumpria informar. Em 30/04/2024, sobreveio despacho determinando nova intimação (ID 289718098), nos termos a seguir transcrito: Em razão do teor da informação ID 283499271, intime-se novamente a apelada do acórdão ID 70628615. [grifei] Contudo, percebe-se que no referido despacho constou, equivocadamente, “acórdão ID 70628615”, referente ao julgamento dos embargos de declaração, quando o correto seria “acórdão ID 3479662”, referente ao julgamento da apelação.
Nesse contexto, uma vez que a intimação do acórdão que julgou a apelação da União, proferido na sessão de julgamento de 04/07/2018 (ID 3479662), foi realizada em nome do advogado Pedro Henrique Luchtenberg, sem observar o pedido expresso apresentado na petição de ID 1270403, para que todas as intimações fossem realizadas em nome do advogado DANTE AGUIAR AREND - OAB/SC nº 14.826, restou configurado o cerceamento do direito de defesa da impetrante, que agora se dá por intimada, razão pela qual procedo à apreciação de seus embargos de declaração ID 290769603.
Pois bem. O mandado de segurança foi impetrado visando o reconhecimento do direito à exclusão do ICMS e do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como a declaração do direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente a esse título, observada a prescrição quinquenal. Em sessão de julgamento realizada em 04/07/2018 (ID 3479662), esta Terceira Turma negou provimento à apelação da União e deu parcial provimento à remessa oficial, tida por interposta, a fim de reconhecer a falta de interesse de agir da impetrante no tocante ao pedido de compensação dos valores recolhidos indevidamente nos 5 (cinco) anos anteriores à impetração.
O respectivo acórdão recebeu a seguinte ementa: TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS. COFINS. SOBRESTAMENTO. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS.
1. De início, tendo em vista que o feito não foi submetido ao reexame necessário, nos termos do artigo 14, §1º da Lei do Mandado de Segurança (Lei nº12.016/2009), recebo a remessa oficial tida por interposta.
2. Quanto à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, é certo que as discussões sobre o tema são complexas e vêm de longa data, suscitando várias divergências jurisprudenciais até que finalmente restasse pacificada no recente julgamento do RE 574.706/PR.
3. Tenha-se em vista que em 2007, a AGU ajuizou a Ação Direta de Constitucionalidade 18/DF, ainda pendente de julgamento, no bojo da qual pede que o Supremo declare em conformidade com a Constituição o artigo 3º, parágrafo 2º, inciso I, da Lei 9.718/98, que regulamentou a base de cálculo para apuração dos valores da COFINS e do PIS.
4. Posteriormente ao ajuizamento da ADC, o próprio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 240.785/MG, inclinou-se no sentido da impossibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, como se observa no seguinte julgado:
5. Finalmente, o
C. Supremo Tribunal Federal, em 15.03.2017, reafirmou seu entendimento anterior e pacificou a questão definindo, com repercussão geral, no julgamento do RE 574.706, que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, conforme acórdão publicado em 02/10/2017.
6. No tocante à possibilidade de modulação dos efeitos do julgado, não há como suspender o feito nesta fase processual, considerando que os embargos de declaração opostos no RE nº 574.706 não são dotados de efeito suspensivo, além do longo tempo que a ação tramita.
7. A regra geral relativa aos recursos extraordinários julgados com repercussão geral é de vinculação dos demais casos ao julgado e a inobservância da regra deve ser pautada em razões concretas.
8. Destaca-se que no âmbito do próprio STF vem sendo dada eficácia ao desfecho do RE nº 574.706/PR independentemente do trânsito em julgado dessa decisão.
9. No tocante à compensação dos valores recolhidos indevidamente nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, verifica-se que a autora não juntou aos autos uma única guia DARF comprobatória do recolhimento indevido, requisito necessário para reconhecer o direito à repetição do indébito tributário, conforme jurisprudência pacífica do E. Superior Tribunal de Justiça: AgRg no REsp 1005925/PR, Rel.
Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/04/2008, DJe 21/05/2008; REsp 969.472/PR, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/09/2007, DJ 08/10/2007, p. 242.
10. Não se trata de inviabilidade do mandado de segurança para reconhecer o direito à compensação, mas de ausência de provas que delimitem a condição de credor do contribuinte para que possa pleitear a repetição dos valores recolhidos indevidamente anteriores ao ajuizamento. 11.Quanto à compensação dos valores recolhidos indevidamente após o ajuizamento da demanda, esta deverá ser realizada com tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, à exceção das contribuições previdenciárias, observando-se a regra do artigo 170-A do CTN e a lei em vigor no momento do ajuizamento da ação, com correção monetária e juros apenas pela taxa SELIC, tendo em vista que esta já engloba juros e correção e, portanto, não pode ser cumulada com qualquer outro índice.
Nesse sentido, orientação desta E. Corte e do E. Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.260.826/RJ).
12. Apelação fazendária improvida e remessa oficial provida em parte a fim de reconhecer a falta de interesse de agir da impetrante no tocante ao pedido de compensação dos valores recolhidos indevidamente nos 5 (cinco) anos anteriores à impetração. A embargante HEAD COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS DE SEGURANÇA LTDA defende que ao ser reconhecida a falta de interesse de agir quanto ao pedido de compensação dos valores recolhidos indevidamente nos 5 (cinco) anos anteriores à impetração, o decisum foi omisso por deixar de considerar que a questão da comprovação para fins de compensação tributária no âmbito do mandado de segurança foi devidamente analisada pela 1ª Seção do
C. STJ no julgamento dos REsp’s nºs 1.365.095/SP e 1.715.256/SP – Tema 118, apreciados sob a sistemática dos recursos repetitivos, restando firmado o entendimento de que basta a demonstração da qualidade de contribuinte em relação ao tributo alegadamente pago de forma indevida, porquanto, a vasta documentação juntada aos autos, como recibos de SPED Fiscal e Contribuição, extratos de ISS e notas fiscais, demonstram ser a ora embargante contribuinte dos tributos em questão (ID 290769603).
Assiste razão à embargante. O acórdão restou omisso em relação à possibilidade de compensação dos valores indevidamente recolhidos no quinquênio anterior à impetração. Com efeito, o Tema 118 dos recursos repetitivos foi novamente afetado pelo Superior Tribunal de Justiça em 18.05.2018, sobrevindo nova decisão de mérito na data de 13.02.2019, com publicação do respectivo acórdão em 11.03.2019. Nesta oportunidade, foram firmadas duas Teses repetitivas: (a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e (b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental.
O caso concreto amolda-se à primeira Tese, pois o contribuinte tem por objetivo apenas a declaração do direito à compensação, independentemente da apuração dos respectivos valores, de modo que os comprovantes de recolhimento indevido serão apresentados posteriormente na esfera administrativa. Assim, tratando-se de mandado de segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco, conforme tese fixada nos REsps 1.365.095/SP e 1.715.256/SP (acórdãos publicados no DJe de 11/3/2019), explicitando o definido na tese firmada no REsp 1.111.164/BA (Tema 118/STJ).
A impetrante (ora embargante) acostou à petição inicial documentos suficientes à comprovação da qualidade de contribuinte do PIS/COFINS e de sua condição de credora. Cumpre, por oportuno, deixar assente os parâmetros atinentes à compensação. O contribuinte poderá, portanto, realizar a compensação administrativa após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN), com atualização dos valores mediante aplicação da Taxa Selic (art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/1995) e observância do disposto no art. 74 da Lei nº 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação.
É ressalvado ao contribuinte o direito de proceder a essa compensação em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (REsp 1.137.738/SP – Tema 265 dos recursos repetitivos). Em relação à correção monetária, pacífico é o entendimento segundo o qual ela constitui mera atualização do capital, e visa restabelecer o poder aquisitivo da moeda, corroída pelos efeitos nocivos da inflação, de forma que os créditos do contribuinte devem ser atualizados monetariamente desde a data do recolhimento indevido (Súmula STJ 162) até a data da compensação, com a aplicação da Taxa Selic, conforme consignado acima, afastada a aplicação de qualquer outro índice a título de juros e de correção monetária.
A análise e exigência da documentação necessária para apuração dos valores a serem compensados e a sua correta exclusão, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/2007, pelo art. 8º da Lei nº 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei nº 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei nº 9.430/1996.
Deve ser também observada, quanto à compensação, a incidência da prescrição quinquenal, a ser contada retroativamente ao ajuizamento da ação (09.03.2017). Em face de todo o exposto, reconheço o cerceamento de defesa em razão da não observância ao pedido expresso, apresentado na petição de ID 1270403, para que todas as intimações fossem realizadas em nome do advogado DANTE AGUIAR AREND - OAB/SC nº 14.826, e acolho os embargos de declaração opostos pela impetrante (ID 290769603), emprestando-lhes excepcionais efeitos infringentes, nos termos acima explicitados.
E M E N T A PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HIPÓTESES DO ART. 1.022, INCISOS I, II E III DO CPC/2015 CARACTERIZADAS. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DOS TERMOS DO
ACÓRDÃO
PROFERIDO EM 04/07/2018. ADVOGADO INDICADO NOS AUTOS. PEDIDO EXPRESSO. NÃO SUBSTITUIÇÃO DE ADVOGADO PELA SERVENTIA. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO. APRECIAÇÃO DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS OPOSTOS PELA IMPETRANTE (ID ID 290769603). ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO MANIFESTADO PELO STF NO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
POSSIBILIDADE. TEMA 118 DOS RECURSOS REPETITIVOS (STJ). RECURSO ACOLHIDO.
1. De início, cumpre tecer algumas considerações sobre o trâmite processual nesta instância, tendo em vista a existência de erro material e nulidade que serão sanadas pela presente decisão.
2. Conforme se extrai dos autos, em 18/04/2017 a impetrante apresentou pedido expresso para que todas as intimações fossem realizadas em nome do advogado DANTE AGUIAR AREND - OAB/SC nº 14.826 (ID 1270403). Entretanto, a anotação não foi lançada no sistema pela serventia.
3. No julgamento realizado em 04/07/2018, esta Terceira Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação fazendária e deu parcial provimento à remessa oficial, tida por interposta, para reconhecer a falta de interesse de agir da impetrante no tocante ao pedido de compensação dos valores recolhidos indevidamente nos 5 (cinco) anos anteriores à impetração (ID 3479662).
4. A União opôs embargos de declaração contra a decisão em apreço (ID 3595459).
5. Em acórdão proferido em 12/06/2019, a Terceira Turma, por maioria, acolheu os embargos declaratórios para sanar a omissão relativa ao afastamento da inclusão do ISS na base de cálculo das contribuições ao PIS e a COFINS (ID 70628615).
6. Na sequência, houve a apresentação de Recurso Extraordinário pela União (ID 75889721).
7. Ato contínuo, em 12/01/2021 a impetrante peticionou nos autos para informar que a intimação realizada em nome do advogado Pedro Henrique Luchtenberg continha nulidade, nos termos dos arts. 272, § 2º, § 5ºe 280, ambos do CPC/2015, em razão da não observância ao pedido expresso, apresentado na petição de ID 1270403, para que todas as intimações fossem realizadas em nome do advogado DANTE AGUIAR AREND - OAB/SC nº 14.826, sendo cerceado o seu direito de defesa, requerendo a anulação da intimação dos termos do acórdão que julgou o recurso de apelação da União, proferido na sessão de julgamento realizada em 04/07/2018 (ID 3479662), sendo nulos, ainda, todos os atos processuais subsequentes, bem como pleiteando a reabertura do prazo recursal.
8. Por meio do despacho de ID 282081875, foram os autos encaminhados à Subsecretaria para que informasse acerca das alegações de que a intimação do acórdão foi feita em nome de advogado diverso daquele solicitado na petição ID 1270403, juntada em 18/04/2017, bem como para que fossem feitas as alterações na autuação, certificando-se.
9. Em seguida, a Subsecretaria ofereceu a seguinte informação (ID 283499271): Em cumprimento ao r. despacho, informo a Vossa Excelência que a intimação do acórdão foi feita com base na autuação constante nos autos quando foram distribuídos a este Tribunal. Informo ainda, que retifiquei a autuação para constar o nome do advogado Dante Aguiar Arend. Era o que me cumpria informar.
10. Em 30/04/2024, sobreveio despacho determinando nova intimação (ID 289718098), nos termos a seguir transcrito: Em razão do teor da informação ID 283499271, intime-se novamente a apelada do acórdão ID 70628615. [grifei]
11. Contudo, percebe-se que no referido despacho constou, equivocadamente, “acórdão ID 70628615”, referente ao julgamento dos embargos de declaração, quando o correto seria “acórdão ID 3479662”, referente ao julgamento da apelação.
12. Nesse contexto, uma vez que a intimação do acórdão que julgou a apelação da União, proferido na sessão de julgamento de 04/07/2018 (ID 3479662), foi realizada em nome do advogado Pedro Henrique Luchtenberg, sem observar o pedido expresso apresentado na petição de ID 1270403, para que todas as intimações fossem realizadas em nome do advogado DANTE AGUIAR AREND - OAB/SC nº 14.826, restou configurado o cerceamento do direito de defesa da impetrante, que agora se dá por intimada, razão pela qual procedo à apreciação de seus embargos de declaração ID 290769603.
14. Existência de omissão no v. acórdão embargado em relação à possibilidade de compensação dos valores indevidamente recolhidos no quinquênio anterior à impetração.
15. Com efeito, o Tema 118 dos recursos repetitivos foi novamente afetado pelo Superior Tribunal de Justiça em 18.05.2018, sobrevindo nova decisão de mérito na data de 13.02.2019, com publicação do respectivo acórdão em 11.03.2019. Nesta oportunidade, foram firmadas duas Teses repetitivas.
16. O caso concreto amolda-se à primeira Tese, pois o contribuinte tem por objetivo apenas a declaração do direito à compensação, independentemente da apuração dos respectivos valores, de modo que os comprovantes de recolhimento indevido serão apresentados posteriormente na esfera administrativa.
17. A impetrante (ora embargante) acostou à petição inicial documentos suficientes à comprovação da qualidade de contribuinte do PIS/COFINS e de sua condição de credora.
18. O contribuinte poderá, portanto, realizar a compensação administrativa após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN), com atualização dos valores mediante aplicação da Taxa Selic (art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/1995) e observância do disposto no art. 74 da Lei nº 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação. É ressalvado ao contribuinte o direito de proceder a essa compensação em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (REsp 1.137.738/SP – Tema 265 dos recursos repetitivos).
19. Em relação à correção monetária, pacífico é o entendimento segundo o qual ela constitui mera atualização do capital, e visa restabelecer o poder aquisitivo da moeda, corroída pelos efeitos nocivos da inflação, de forma que os créditos do contribuinte devem ser atualizados monetariamente desde a data do recolhimento indevido (Súmula STJ 162) até a data da compensação, com a aplicação da Taxa Selic, conforme consignado acima, afastada a aplicação de qualquer outro índice a título de juros e de correção monetária.
20. A análise e exigência da documentação necessária para apuração dos valores a serem compensados e a sua correta exclusão, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/2007, pelo art. 8º da Lei nº 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei nº 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei nº 9.430/1996.
21. Deve ser também observada, quanto à compensação, a incidência da prescrição quinquenal, a ser contada retroativamente ao ajuizamento da ação (09.03.2017).
22. Reconhecido o cerceamento de defesa em razão da não observância ao pedido expresso, apresentado na petição de ID 1270403, para que todas as intimações fossem realizadas em nome do advogado DANTE AGUIAR AREND - OAB/SC nº 14.826, e embargos de declaração opostos pela impetrante (ID 290769603) acolhidos, com efeito modificativo do julgado, nos termos acima explicitados.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, reconheceu o cerceamento de defesa e acolheu os embargos de declaração opostos pela impetrante , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. CONSUELO YOSHIDA Desembargadora Federal
