PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000752-67.2017.4.03.6143 RELATOR: Gab.
04 - DES. FED. ALESSANDRO DIAFERIA APELANTE: APOLO TRANSPORTES LTDA Advogados do(a) APELANTE: ANA CECILIA FIGUEIREDO HONORATO - SP330385-A, ELIANE ESTEVES SALUSTIANO - SP171448-A, GUILHERME MAGALHAES CHIARELLI - SP156154-A, JANAINA CAVALCANTE DOS SANTOS CHIARELLI - SP166046-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000752-67.2017.4.03.6143 RELATOR: Gab.
04 - DES. FED. ALESSANDRO DIAFERIA APELANTE: APOLO TRANSPORTES LTDA Advogados do(a) APELANTE: ANA CECILIA FIGUEIREDO HONORATO - SP330385-A, ELIANE ESTEVES SALUSTIANO - SP171448-A, GUILHERME MAGALHAES CHIARELLI - SP156154-A, JANAINA CAVALCANTE DOS SANTOS CHIARELLI - SP166046-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ALESSANDRO DIAFERIA (RELATOR): Cuida-se de autos que retornaram a esta
C. Turma Julgadora, pela Vice-Presidência desta Corte, em razão do julgamento do Tema 1048, pelo
C. STF (ID 289073274). Na origem, trata-se de mandado de segurança objetivando excluir da base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a receita bruta prevista na Lei 12.546/2011 os valores pagos a título de ICMS, deduzindo ainda a impetrante pedido de compensação dos valores tidos por indevidamente recolhidos, nos últimos 05 (cinco) anos, com débitos relativos a quaisquer tributos ou contribuições administradas pela Receita Federal do Brasil.
A sentença proferida julgou improcedente a impetração e denegou a segurança (ID 9021318). Apelou o impetrante, requerendo a reforma da r. sentença, sustentando a possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo da CPRB, em vista do conceito de receita consagrado pelo art. 195 da Constituição Federal. (ID 9021326) Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte. Manifestou-se o Ministério Público pela inexistência de interesse público a justificar a intervenção (ID 26377193) Os Memoriais foram acostados (ID 107787973).
Em sessão de julgamento realizada em 10/12/2019 a
C. 2ª Turma, decidiu, por unanimidade, dar provimento ao recurso para julgar procedente a impetração (ID 107829138). Em face do acórdão a União (Fazenda Nacional) opôs embargos de declaração rejeitados (ID 138739506 - certidão de julgamento). A União (Fazenda Nacional) interpôs recurso extraordinário (ID 134529775). A parte impetrante apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário (ID 137406808).
A Vice-Presidência determinou o sobrestamento do feito até a publicação do acórdão de mérito a ser proferido nos autos do Recurso Extraordinário nº 1.187.264/SP, vinculado ao Tema nº 1.048 de Repercussão Geral. (ID 141921192) Publicado o acórdão de mérito sob o Tema 1048/STF, a Vice-Presidência devolveu os autos a esta
C. Segunda Turma, para eventual juízo de retratação, nos termos do artigo 1.040, II do Código de Processo Civil. (ID 289073274) Vieram os autos conclusos.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000752-67.2017.4.03.6143 RELATOR: Gab.
04 - DES. FED. ALESSANDRO DIAFERIA APELANTE: APOLO TRANSPORTES LTDA Advogados do(a) APELANTE: ANA CECILIA FIGUEIREDO HONORATO - SP330385-A, ELIANE ESTEVES SALUSTIANO - SP171448-A, GUILHERME MAGALHAES CHIARELLI - SP156154-A, JANAINA CAVALCANTE DOS SANTOS CHIARELLI - SP166046-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ALESSANDRO DIAFERIA (Relator): Trata-se de autos que retornaram da Vice-Presidência para esta
C. Segunda Turma, para análise de eventual juízo de retratação, em razão do julgamento pelo
C. Supremo Tribunal Federal do RE n. º 1.187.264/SP, vinculado ao Tema n. º 1.048, julgado sob o regime de repercussão geral. Na hipótese vertente, verifica-se que, o acórdão proferido pela
C. Segunda Turma foi ementado nos seguintes termos (ID 101943254), verbis: “MANDADO DE SEGURANÇA. LEI 12.546/2011. INCLUSÃO DE VALORES DE ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA. IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO.
I - O Superior Tribunal de Justiça firmou orientação, no regime dos recursos repetitivos, no sentido de que os valores de ICMS não integram a base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a receita bruta – CPRB – prevista na Lei 12.546/11.
II - Compensação que somente pode ser realizada com parcelas relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional. Inteligência do art. 26, § único, da Lei nº 11.457/07. Precedentes.
III - Compensação que somente poderá ocorrer após o trânsito em julgado. Inteligência do art. 170-A, do CTN. Precedente.
IV – Em sede de compensação ou restituição tributária aplica-se a taxa SELIC, que engloba juros e correção monetária, a partir de 1º de janeiro de 1996.
V - Recurso parcialmente provido.” Denota-se que o acórdão proferido pela
C. Segunda Turma adotou o posicionamento destoante da atual jurisprudência da Suprema Corte, ao considerar que os valores de ICMS não integram a base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a receita bruta – CPRB – prevista na Lei 12.546/11. Pois bem. O
C. Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida em regime de repercussão geral, reconheceu a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da CPRB. No julgamento do RE nº 1.187.264/SP, o Plenário da Suprema Corte apreciou o Tema 1.048, da Repercussão Geral e firmou a seguinte tese: Tema 1.048/STF: “É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB” Confira-se a ementa do referido julgado, RE 1187264 (Tema 1048): “CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.
ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA. POSSIBILIDADE. DESPROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
1. A Emenda Constitucional 42/2003 inaugurando nova ordem previdenciária, ao inserir o parágrafo 13 ao artigo 195 da Constituição da República, permitiu a instituição de contribuição previdenciária substitutiva daquela incidente sobre a folha de salários e pagamentos.
3. Diante da autorização constitucional, foi editada a Lei 12.546/2011 (objeto de conversão da Medida Provisória 540/2011), instituindo contribuição substitutiva (CPRB), com o escopo de desonerar a folha de salários/pagamentos e reduzir a carga tributária. Quando de sua instituição, era obrigatória às empresas listadas nos artigos 7º e 8º da Lei 12.546/2011; todavia, após alterações promovidas pela Lei 13.161/2015, o novo regime passou a ser facultativo.
4. As empresas listadas nos artigos 7º e 8º da Lei 12.546/2011 têm a faculdade de aderir ao novo sistema, caso concluam que a sistemática da CPRB é, no seu contexto, mais benéfica do que a contribuição sobre a folha de pagamentos.
5. Impossibilidade da empresa optar pelo novo regime de contribuição por livre vontade e, ao mesmo tempo, se beneficiar de regras que não lhe sejam aplicáveis.
5. Impossibilidade de a empresa aderir ao novo regime, abatendo do cálculo da CPRB o ICMS sobre ela incidente, pois ampliaria demasiadamente o benefício fiscal, pautado em amplo debate de políticas públicas tributárias, em grave violação ao artigo 155, § 6º, da CF/1988, que determina a edição de lei específica para tratar sobre redução de base de cálculo de tributo.
6. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 1.048, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB". (RE 1187264, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 24-02-2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-096 DIVULG 19-05-2021 PUBLIC 20-05-2021)” Dessume-se que o E.
Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que o ICMS deve ser mantido na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB), porquanto sua exclusão implicaria ampliação indevida do benefício fiscal conferido por essa sistemática substitutiva de recolhimento, em afronta ao disposto no art. 150, § 6º, da Constituição Federal. Cumpre ressaltar que à luz da ratio decidendi adotada pelo Pretório Excelso no julgamento do Tema 1048, revela-se incabível a exclusão do ICMS da base de cálculo da CPRB à míngua de expressa previsão legal, restando inaplicável, por analogia, a orientação firmada no Tema 69 da mesma Corte.
No mesmo sentido é o entendimento da
C. 2ª Turma do e. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que componho, in verbis: “PROCESSUAL CIVIL. RETRATAÇÃO. ART. 1.040 DO CPC. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. E.STF, TEMA 1048. - Decorrente do sistema de precedentes adotado pela ordem constitucional e pela legislação processual civil, o juízo de retratação tem a extensão da divergência constatada entre o julgamento proferido pelas instâncias recursais ordinárias e as teses definidas pelas instâncias competentes.
Por esse motivo, e em favor da unidade do direito e da pacificação dos litígios e da otimização da prestação jurisdicional, o novo julgamento deve se ater ao objeto dessa divergência (incluídos os aspectos dela obrigatoriamente derivados ou inevitavelmente conexos), respeitados os mandamentos constitucionais e legais do processo. - O presente feito retorna a julgamento por conta de divergência entre o acórdão prolatado e o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 1.187.264/SP ("É constitucional a inclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB"), alçado como representativo de controvérsia e decidido sob a sistemática de repercussão geral da matéria (art. 1.036 do CPC). - No caso dos autos, a decisão recorrida foi proferida em 06/08/2019 e, posteriormente, em sessão virtual encerrada em 23/02/2021, o E.STF julgou o Tema 1048, afirmando que o ICMS deve ser mantido na base de cálculo da CPRB.
JÁ em julgamento virtual finalizado em 18/06/2021, tratando do Tema 1135, o E.STF reafirmou essa orientação concluindo pela constitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo da CPRB. - Desde que foi instituído pela Lei 12.546/2011, o cálculo da contribuição previdenciária sobre a receita bruta tem contornos de benefício temporário (tanto no período em que foi obrigatória quanto após ter se tornado facultativa), sendo conhecida como “desoneração da folha”.
Portanto, mesmo durante o período em que a CPRB foi exigida sem o contribuinte ter opção pelo cálculo sobre a folha de pagamentos, essa exigência tributária teve contorno de benefício temporário, razão pela qual a ratio decidendi do Tema 1048/STF é aplicável também a esse lapso de tempo. - Não há que se falar em modulação de efeitos na decisão proferida pelo E.STF no Tema 1048, mesmo porque foi afirmada a constitucionalidade das legislações pertinentes ao problema litigioso, indo ao encontro da orientação jurisprudencial dominante antes da Tese firmada pelo mesmo Pretório Excelso no Tema
69. - Uma vez que o julgado ora objeto de reapreciação deu parcial provimento à apelação da União e à remessa necessária, mantendo a sentença quanto à exclusão do ICMS da base de cálculo da CPRB, deve ser realizado juízo positivo de retratação, nos termos do art. 1.040, II, do Código de Processo Civil, a fim de reconhecer a exigibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da CPRB, de modo a dar provimento à apelação e à remessa necessária, reformando a sentença, inclusive quanto ao pedido de recuperação do indébito formulado pela parte impetrante, o qual fica prejudicado. - Juízo positivo de retratação.
Apelação da União Federal e remessa necessária providas. (TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5006854-40.2017.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 08/08/2024, Intimação via sistema DATA: 12/08/2024)” “PROCESSO CIVIL. RETRATAÇÃO. ART. 1.040 DO CPC. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO.
E.STF, TEMA 1048. - Decorrente do sistema de precedentes adotado pela ordem constitucional e pela legislação processual civil, o juízo de retratação tem a extensão da divergência constatada entre o julgamento proferido pelas instâncias recursais ordinárias e a ratio decidendi definida pela instância competente. Por esse motivo, e em favor da unidade do direito, da pacificação dos litígios e da otimização da prestação jurisdicional, o novo julgamento deve se ater ao objeto dessa divergência (incluídos os aspectos dela obrigatoriamente derivados ou inevitavelmente conexos), respeitados os mandamentos constitucionais e legais do processo. - O presente feito retorna a julgamento por conta de divergência entre o acórdão prolatado e o decidido pelo E.STF no RE 1.187.264/SP (“É constitucional a inclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB”), alçado como representativo de controvérsia e decidido sob a sistemática de repercussão geral da matéria (art. 1.036 do CPC). - No caso dos autos, a decisão recorrida foi proferida em 08/05/2018 e, posteriormente, em sessão virtual encerrada em 23/02/2021, o E.STF julgou o Tema 1048, afirmando que o ICMS deve ser mantido na base de cálculo da CPRB.
JÁ em julgamento virtual finalizado em 18/06/2021, tratando do Tema 1135, o E.STF reafirmou essa orientação concluindo pela constitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo da CPRB. - Desde que foi instituído pela Lei 12.546/2011, o cálculo da contribuição previdenciária sobre a receita bruta tem contornos de benefício temporário (tanto no período em que foi obrigatória quanto após ter se tornado facultativa), sendo conhecida como “desoneração da folha”.
Portanto, mesmo durante o período em que a CPRB foi exigida sem o contribuinte ter opção pelo cálculo sobre a folha de pagamentos, essa exigência tributária teve contorno de benefício temporário, razão pela qual a ratio decidendi do Tema 1048/STF é aplicável também a esse lapso de tempo. - Não há que se falar em modulação de efeitos na decisão proferida pelo E.STF no Tema 1048, mesmo porque foi afirmada a constitucionalidade das legislações pertinentes ao problema litigioso, indo ao encontro da orientação jurisprudencial dominante antes da Tese firmada pelo mesmo Pretório Excelso no Tema
69. - Uma vez que o julgado ora objeto de reapreciação negou provimento à apelação da UNIÃO, deve ser realizado juízo positivo de retratação, nos termos do art. 1.040, II, do Código de Processo Civil, a fim de reconhecer a exigibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da CPRB, de modo a dar provimento ao apelo, a fim de denegar a segurança. - Juízo positivo de retratação. Apelação da União Federal provida. (TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5000373-56.2017.4.03.6134, Rel.
Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 04/12/2024, Intimação via sistema DATA: 04/12/2024)” Reconhecida a constitucionalidade da inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB), em observância aos termos da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, sob o Tema 1048 – RE nº 1.187.264/SP, impõe-se o juízo de retratação positivo para acolher os embargos de declaração da União, com efeitos infringentes, para negar provimento à apelação da impetrante.
Ante o exposto, em juízo de retratação positivo, acolho os embargos de declaração da União, nos termos da fundamentação. É o voto. Autos: APELAÇÃO CÍVEL - 5000752-67.2017.4.03.6143 Requerente: APOLO TRANSPORTES LTDA Requerido: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Ementa: Direito tributário. Mandado de segurança. Inclusão do ICMS na base de cálculo da CPRB. Tema 1048/STF. Juízo positivo de retratação. Recurso desprovido.
I. Caso em exame
1. Autos que retornaram da Vice-Presidência para esta
C. Segunda Turma, para análise de eventual juízo de retratação, em razão do julgamento pelo
C. Supremo Tribunal Federal do RE n. º 1.187.264/SP, vinculado ao Tema n. º 1.048, julgado sob o regime de repercussão geral.
II. Questão em discussão
2. A questão em discussão consiste em saber se é constitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo da CPRB, à luz da tese firmada no Tema 1048 do STF.
III. Razões de decidir
3. O
C. STF, no julgamento do RE nº 1.187.264/SP, fixou a tese de repercussão geral no Tema 1048, segundo a qual “é constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB”.
4. A inclusão do ICMS na base de cálculo da CPRB não viola a Constituição Federal, uma vez que se trata de benefício fiscal de adesão facultativa.
5. A decisão anterior da Turma Julgadora encontra-se destoante do atual entendimento do STF.
6. Juízo de retratação positivo, para reformar o julgado e negar provimento à apelação.
IV. Dispositivo e tese
7. Juízo de retratação positivo. Embargos de declaração da UNIÃO acolhidos. Tese de julgamento: “1. É constitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB (Tema 1048/STF). Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, § 6º; CPC, art. 1.040,
II. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 1.187.264/SP (Tema 1048), Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, j. 24.02.2021. TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApelRemNec 5000373-56.2017.4.03.6134, Rel. Desembargador Federal José Carlos Francisco, julgado em 04/12/2024.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma decidiu, por unanimidade, em juízo de retratação positivo, acolher os embargo de declaração da UNIÃO, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. ALESSANDRO DIAFERIA Desembargador Federal
