PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000752-69.2017.4.03.6110 RELATOR: Gab. Vice Presidência APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, KIPLING SOROCABA COMERCIO DE BOLSAS LTDA. Advogados do(a) APELANTE: DIOGO LOPES VILELA BERBEL - PR41766-S, FELLIPE CIANCA FORTES - PR40725-A APELADO: KIPLING SOROCABA COMERCIO DE BOLSAS LTDA., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a) APELADO: DIOGO LOPES VILELA BERBEL - PR41766-S, FELLIPE CIANCA FORTES - PR40725-A D E C I S Ã O Trata-se de Recurso Extraordinário interposto pela UNIÃO e por KIPLING SOROCABA COMÉRCIO DE BOLSAS LTDA., com fundamento no art. 102, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido por órgão fracionário deste E.
Tribunal Regional Federal. O acórdão recorrido foi lavrado com a seguinte ementa: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA OU AUXÍLIO-ACIDENTE NOS PRIMEIROS 15 DIAS DE AFASTAMENTO. TERÇO CONSTITUCIONAL. AUXÍLIO CRECHE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO E O REFLEXO SOBRE O 13º. - As verbas pagas pelo empregador ao empregado a título de terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado, 15 dias anteriores à concessão do auxílio-doença/acidente e auxílio creche, não constituem base de cálculo de contribuições previdenciárias, posto que tais verbas não possuem natureza remuneratória, mas indenizatória.
Precedentes do STJ e desta Corte. - É devida a contribuição sobre o reflexo do 13º salário sobre o aviso prévio indenizado. - Direito à compensação após o trânsito em julgado, nos termos do artigo 170-A, do CTN e com a ressalva estabelecida no art. 26, § único, da Lei n.º 11.457/07. Precedentes. - Em sede de compensação ou restituição tributária aplica-se a taxa SELIC, que engloba juros e correção monetária, a partir de 1º de janeiro de 1996. - Remessa oficial e apelação da União Federal parcialmente providas. - Apelação da impetrante desprovida.
Opostos Embargos de Declaração, foram rejeitados. Em seu recurso excepcional a União alega, em síntese: a) afronta aos arts. 5.º, XXXV, LIV e LV, da CF; b) ofensa ao art. 97 da CF; c) contrariedade aos arts. 150, § 6.º; 149; 194; 195, I, "a" e § 5.º; 201, § 11 e 240 da CF, por entender que incide contribuição previdenciária e contribuições sociais devidas a terceiros sobre os pagamentos efetuados a título de terço constitucional de férias, quinze primeiros dias de afastamento do empregado doente ou acidentado e auxílio-creche e d) o acórdão recorrido, ao não impor o limite de cinco anos, negou aplicação à EC n.º 53/2006 no ponto em que alterou o antigo limite constitucional para educação infantil de 6 para 5 anos, negando vigência ao art. 7.º, XXV e 208, IV da CF.
Em seu recurso excepcional o Contribuinte sustenta, em suma, a afronta aos arts. 195, I, “a”; 149; 154, I e 201, § 11, da CF, defendendo a não incidência de contribuição previdenciária e contribuições sociais devidas a terceiros sobre os pagamentos efetuados a título de faltas e ausências justificadas até quinze dias e reflexos do décimo terceiro salário sobre aviso prévio indenizado. Foram apresentadas contrarrazões.
Determinou-se o retorno dos autos à
C. Turma julgadora, na forma do art. 1.030, II, do CPC, à luz do quanto decidido pelo STF nos autos do RE n.º 1.072.485/PR, vinculado ao tema n.º 985 de Repercussão Geral. Foi exercido o juízo de retratação, através do acórdão que estampa a seguinte ementa: PROCESSUAL CIVIL. RETRATAÇÃO. ART. 1.040 DO CPC. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SALÁRIO E GANHOS HABITUAIS DO TRABALHO.
TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. VERBA REMUNERATÓRIA. TEMA 985/STF. EFEITOS EX NUNC. DATA DA PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO DO RE nº 1.072.485. - Em favor da unificação do direito e da pacificação dos litígios, foi necessário acolher a orientação do E.STF no sentido da desoneração do terço de férias usufruídas (p. ex., RE-AgR 587941, j. 30/09/2008). Contudo, sob o fundamento de que o terço constitucional de férias usufruídas (art. 7º, XVII, da Constituição) é de verba periódica auferida como complemento à remuneração do trabalho, e que por isso, está no campo de incidência de contribuições incidentes sobre a folha de salários, o E.STF mudou sua orientação ao julgar o RE 1072485 (Sessão Virtual de 21/08/2020 a 28/08/2020), firmando a seguinte Tese no Tema 985: "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias". - Em atenção ao pronunciamento do c.STF, em 12/06/2024, no julgamento dos embargos de declaração opostos em face do v. acórdão proferido no RE nº 1.072.485, é necessário conferir efeito ex nunc à ratio decidendi extraída do Tema 985/STF, razão pela qual incide contribuição previdenciária (e também as devidas ao “Sistema S”) sobre o terço constitucional de férias usufruídas, a contar da publicação de sua respectiva ata de julgamento (31/08/2020, inclusive), ressalvando-se as contribuições já pagas e aquelas não impugnadas judicialmente até essa mesma data (que não serão devolvidas pela União). - Para os fatos geradores ocorridos até 14/09/2020 (inclusive), a regra geral é que não incidem as mencionadas contribuições sobre o terço constitucional de férias usufruídas.
Conforme definido pelo e.STF nos embargos de declaração do Tema 985, fica impedido de recuperar o indébito apenas quem, cumulativamente: a) pagou essas exações; e b) não propôs ação judicial questionando-as (até essa mesma data). - Juízo positivo de retratação. Apelação da União e remessa oficial, tida por interposta, providas parcialmente, para também declarar a exigibilidade das contribuições discutidas sobre o terço constitucional de férias gozadas, a contar da publicação da ata de julgamento do RE nº 1.072.485 (31/08/2020, inclusive).
Mantido, no mais, o acórdão proferido por esta
C. 2ª Turma. Opostos Embargos de Declaração, foram rejeitados. Irresignada, a União aviou novo Recurso Especial e novo Recurso Extraordinário. Em seu recurso excepcional, a Recorrente alega, em síntese: a) afronta ao art. 5.º, caput e XXXVI e LXXVIII, da CF, argumentando a necessidade de sobrestamento do feito até que sejam julgados os novos Embargos de Declaração opostos no leading case, RE n.º 1.072.485/SC (tema n.º 985 de Repercussão Geral), vez que: a.1) suspensão nacional determinada pelo STF em recente decisão proferida no AgRg no RE com Agravo n.º 1.525.232, através da qual o Min.
Dias Toffoli, decidiu pelo sobrestamento do recurso extraordinário, com a devolução dos autos ao Tribunal de origem, ao fundamento de que seria de bom alvitre aguardar a resolução definitiva das questões levantadas nos Embargos de Declaração opostos pela União no RE n.º 1.072.485 (tema n.º 985), em consonância com a suspensão nacional determinada pelo Min. André Mendonça; a.2) o acórdão que julgou os aclaratórios anteriores ainda não transitou em julgado, de modo que os critérios da modulação ainda podem ser alterados pela Corte Suprema, sendo o sobrestamento solução que se coaduna inclusive com os arts. 42 e 43 da Recomendação n.º 134/2022 do CNJ; a.3) não era pacífica a natureza infraconstitucional da controvérsia.
O repetitivo do STJ não pode dar ensejo à modulação de efeitos no STF, se a Corte Constitucional estava julgando o mérito da controvérsia em vários processos individuais. Inexistência de justa expectativa no precedente do STJ; a.4) subsidiariamente, caso entenda o Tribunal pela existência de justa expectativa dos contribuintes, esta cessa com a notícia à comunidade jurídica de que a matéria foi afetada pela Suprema Corte como questão constitucional a ser julgada em sede de repercussão geral, momento em que deve ser fixada a modulação de efeitos e a.5) caso se entenda pela manutenção da modulação na data da publicação da ata de julgamento, faz-se necessária a mudança do marco temporal da ressalva às ações ajuizadas.
A ressalva das ações ajuizadas deve ter como marco a data de afetação do tema n.º 985, com o objetivo de evitar o incentivo à litigiosidade, medida que já foi adotada quando do julgamento do tema n.º 962 de repercussão geral e b) subsidiariamente, caso não se entenda pelo sobrestamento do feito, e na ausência de decisão definitiva no RE n.º 1.072.485/PR (tema n.º 985 de Repercussão Geral), é de rigor a reforma do acórdão para julgar integralmente improcedente o pedido relativo ao reconhecimento da não incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, por contrariedade aos arts. 7.º, XVII; 195, I, “a” e § 5.º e 201, § 11, da CF.
Vieram os autos conclusos. É o relato do essencial.
DECIDO. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do tema n.º 985 da Repercussão Geral, firmou a seguinte tese: “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias.”. Posteriormente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, no julgamento dos Embargos de Declaração opostos nos autos do recurso paradigma, acolheu parcialmente os recursos para atribuir efeitos prospectivos ao acórdão de mérito, nos seguintes termos: “Embargos de declaração parcialmente providos, para atribuir efeitos ex nunc ao acórdão de mérito, a contar da publicação de sua ata de julgamento, ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data, que não serão devolvidas pela União.” Sucede que foram opostos novos embargos de declaração, nos quais a UNIÃO (Fazenda Nacional) pleiteia efeitos infringentes para alterar a modulação de efeitos do julgado.
Esta Vice-Presidência verificou que o e. Vice-Presidente do Superior Tribunal de Justiça, Ministro Luiz Felipe Salomão, tem determinado o sobrestamento dos recursos extraordinários pendentes naquela Corte Superior até o trânsito em julgado do recurso paradigma, a fim de garantir a segurança jurídica na aplicação do precedente, conforme recente decisão: “1. Cuida-se de petição apresentada por FLORESTA COMÉRCIO E INDÚSTRIA S/A - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL requerendo o prosseguimento do feito em virtude do julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do recurso extraordinário n. 1.072.485/PR (Tema 985/STF) na sistemática da repercussão geral.
Alega que não mais subsiste o motivo que ensejou o sobrestamento do recurso extraordinário interposto pela União (Fazenda Nacional). Pugna, assim, pelo dessobrestamento do recurso extraordinário com a o regular prosseguimento e aplicação das teses já fixadas.
É o relatório.
2. O recurso extraordinário manejado pela União (Fazenda Nacional) foi sobrestado por tratar da incidência de contribuição previdenciária patronal (Regime Geral da Previdência Social - RGPS) sobre o terço constitucional de férias, matéria que se enquadra no Tema 985 de Repercussão Geral, relacionado à "Natureza jurídica do terço constitucional de férias, indenizadas ou gozadas, para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal", objeto do RE 1.072.485/PR, Rel.
Min. Edson Fachin. Compulsando-se os autos, verifica-se que o recurso extraordinário foi sobrestado "até o trânsito em julgado da decisão de mérito a ser proferida pelo Supremo Tribunal Federal sobre o Tema 985/STF". Em consulta à página eletrônica do Supremo Tribunal Federal, constatou-se que, embora o mérito do RE 1.072.485/PR tenha sido julgado, houve a interposição de segundos embargos de declaração, nos quais a União pleiteia efeitos modificativos para alterar a modulação de efeitos conferida no recurso paradigma, não havendo, ainda, o trânsito em julgado daquela decisão.
Desse modo, não obstante já exista decisão de mérito no Tema 985 do STF, a fim de garantir a segurança jurídica na sua aplicação, é prudente que se aguarde o trânsito em julgado do recurso paradigma.
3.
Ante o exposto, determina-se a manutenção do sobrestamento do recurso extraordinário até o trânsito em julgado da decisão de mérito proferida pelo Supremo Tribunal Federal sobre o Tema n. 985/STF.
Publique-se. Intimem-se.” (PET no AREsp n. 761.717, Ministro Luis Felipe Salomão, DJEN de 27/03/2025.) Na mesma toada: PET no RE nos EDcl no REsp n. 1.516.126, Ministro Luis Felipe Salomão, DJEN de 07/03/2025; PET no RE nos EDcl no REsp n. 1.167.548, Ministro Luis Felipe Salomão, DJEN de 05/02/2025; PET nos EDcl no AgInt no RE nos EDcl no AREsp n. 923.924, Ministro Luis Felipe Salomão, DJEN de 09/01/2025.
Além disso, há decisões no mesmo sentido proferidas pelo Supremo Tribunal Federal. Vejamos: “DECISÃO: Trata-se de agravo cujo objeto é decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Verifica-se que parte da controvérsia alegada no recurso extraordinário é abrangida pelo Tema 985 da da repercussão geral, cujo recurso paradigma é o RE 1.072.485-RG.
A Corte, ao analisar o mérito desse paradigma, assim se manifestou: “FÉRIAS – ACRÉSCIMO – CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – INCIDÊNCIA. É legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre os valores pagos ao empregado a título de terço constitucional de férias gozadas.” (RE 1.072.485, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJe 02.10.2020) Em recente julgamento de aclaratórios opostos neste feito paradigma, “O Tribunal, por maioria, deu parcial provimento aos embargos de declaração, com atribuição de efeitos ex nunc ao acórdão de mérito, a contar da publicação de sua ata de julgamento, ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data, que não serão devolvidas pela União.” Ocorre que referida decisão ainda não transitou em julgado, uma vez que está pendente o julgamento de novos embargos de declaração opostos, onde se alega a existências de novos argumentos não analisados na concessão da modulação dos efeitos.
Ante o exposto, determino a remessa dos autos ao Tribunal de origem para sobrestamento, em observância à sistemática da repercussão geral, nos termos do art. 328 do RISTF.” (Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.534.343, Relator Min. EDSON FACHIN, despacho proferido em 18/2/2025). “DECISÃO: Trata-se de agravo regimental interposto pela União contra decisão na qual neguei seguimento aos agravos em recursos extraordinários interpostos pela União e por HDI Seguros S.A.
A parte agravante requer a reconsideração da decisão apenas no tocante à incidência da contribuição patronal sobre o terço constitucional de férias, relativa ao Tema nº 985 da repercussão geral. Aponta que “(...) nos autos do referido processo paradigma (RE nº 1.072.485 - Tema 985/RG), o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos do julgado, com atribuição de efeitos ex nunc ao acórdão de mérito, a contar da publicação de sua ata de julgamento, ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data.
No entanto, a questão ainda pende de definição última, uma vez que há nos autos embargos de declaração opostos pela União, em que se questionam omissões que recaem sobre a decisão de modulação de efeitos.” Assevera, ainda, que no referido paradigma do Tema nº 985/RG, há decisão proferida pelo Min. André Mendonça pela suspensão de tramitação de todos os processos potencialmente atingidos pela modulação de efeitos, nos termos do art. 1.035, § 5º, do CPC.
Assim, requer “(...) reconsideração da decisão agravada ou o integral provimento do presente agravo interno, a fim de que se reconheça que o debate detém natureza constitucional e repercussão geral, à luz do Tema 985/RG, com a remessa dos autos à instância de origem, para sobrestamento até o julgamento dos embargos de declaração opostos pela União nos autos do RE nº 1.072.485, leading case do Tema n.º 985/RG, nos termos dos arts. 1.030 e 1.036, do Código de Processo Civil.”
Decido. No caso dos autos, verifico que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE 1.072.485/PR (Tema nº 985), de relatoria do Ministro André Mendonça fixou a tese de que “é legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”. O acórdão restou assim ementado: FÉRIAS – ACRÉSCIMO – CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – INCIDÊNCIA. É legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre os valores pagos ao empregado a título de terço constitucional de férias gozadas Anote-se que no julgamento dos embargos de declaração, ocorrido em 12/6/2024, foram modulados os efeitos do julgamento do Tema nº 985 da repercussão geral, em acórdão assim ementado: Ementa: Direito Constitucional e Tributário.
Embargos de declaração em recurso extraordinário com repercussão geral. Contribuição previdenciária do empregador. Terço de férias. Modulação de efeitos. Alteração de jurisprudência. Parcial provimento.
I. Caso em exame
1. Embargos de declaração que objetivam a modulação dos efeitos do acórdão que reconheceu a constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária do empregador sobre o terço constitucional de férias.
II. Questão em discussão
2. Discute-se a presença dos requisitos necessários à modulação temporal dos efeitos da decisão.
III. Razões de decidir
3. Em 2014, o Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos, assentou que o adicional de férias teria natureza compensatória, e, assim, não constituiria ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ele não incidiria contribuição previdenciária patronal. Havia, ainda, diversos precedentes desta Corte no sentido de que a discussão acerca da natureza jurídica e da habitualidade do pagamento das verbas para fins de incidência da contribuição previdenciária seria de índole infraconstitucional.
4. Com o reconhecimento da repercussão geral e o julgamento de mérito deste recurso, há uma alteração no entendimento dominante, tanto no âmbito do próprio Supremo Tribunal Federal quanto em relação ao que decidiu o Superior Tribunal de Justiça em recurso repetitivo.
5. A mudança da jurisprudência é motivo ensejador de modulação dos efeitos, em respeito à segurança jurídica e ao sistema integrado de precedentes. CPC/2015 e decisões desta Corte.
IV. Dispositivo
6. Embargos de declaração parcialmente providos, para atribuir efeitos ex nunc ao acórdão de mérito, a contar da publicação de sua ata de julgamento, ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data, que não serão devolvidas pela União. _________ Dispositivos relevantes citados: Constituição Federal, art. 195, I, a (com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/1998); Lei nº 8.212/1991, art. 22,
I. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.230.957 (2014), Rel. Min. Mauro Campbell; STF, ARE 1.260.750 (2020), Rel. Min. Dias Toffoli; RE 643.247 EDs (2019), Rel. Min. Marco Aurélio; RE 594.435-EDs (2019), Red. p/o acórdão o Min. Alexandre de Moraes; RE 593.849 (2017), Rel. Min. Edson Fachin; RE 892.238 (2016), Rel. Min. Luiz Fux; RE 565.160 (2017), Rel. Min. Marco Aurélio. (RE 1.072.485 ED, Relator Ministro Marco Aurélio, Relator(a) p/ Acórdão, Ministro Luís Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 12-06-2024, Dje 19/9/2024) Por outro lado, o Ministro André Mendonça, nos autos do RE nº 1.072.485/PR, paradigma da repercussão geral, decretou a suspensão, em todo o território nacional, dos feitos judiciais e administrativos que versem sobre a questão presente no Tema nº 985/RG.
Em assim sendo, considerando que foram opostos novos embargos de declaração no RE nº 1.072.485/PR por parte da União, nos quais são suscitadas omissões sobre a questão da modulação dos efeitos, mostra-se prudente aguardar a definição sobre a matéria.
Ante o exposto, reconsidero parcialmente a decisão agravada apenas e tão somente para determinar a devolução dos autos ao Tribunal de origem, para que mantenha sobrestado o recurso extraordinário até o julgamento dos novos embargos de declaração no RE-RG 1.072.485 (Tema 985), segundo o disposto no art. 1.036 do Código de Processo Civil, mantendo-se a decisão agravada em todos os seus demais fundamentos.
Publique-se.” (ARE 1525232 AgR / SP - SÃO PAULO, AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Julgamento: 17/12/2024, Publicação: 18/12/2024) Sendo assim, com amparo nas decisões dos tribunais superiores acima citadas, a fim de garantir a segurança jurídica e forte no princípio da economia processual, na singularidade, revejo meu posicionamento anterior e determino o sobrestamento do feito até o trânsito em julgado do acórdão paradigma (tema n.º 985 de Repercussão Geral).
Eventuais recursos, e até mesmo teses ou capítulos recursais, que não cuidem de matéria submetida ao regime dos recursos representativos de controvérsia, deverão aguardar o desfecho do capítulo submetido a tal sistemática para, só então, serem apreciados.
Ante o exposto, determino o sobrestamento do feito até o trânsito em julgado do acórdão paradigma (tema n.º 985 de Repercussão Geral). Int. São Paulo, 31 de julho de 2025.
