PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 5ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO CRIMINAL 417 Nº 5000753-07.2019.4.03.6006 RELATOR: ALI MAZLOUM APELANTE: FABIO DE FREITAS BRANDAO ADVOGADO do(a) APELANTE: EDSON MARTINS - MS12328-A APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/MS
RELATÓRIO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ALI MAZLOUM: Trata-se de apelação criminal interposta pela defesa de FÁBIO DE FREITAS BRANDÃO (nasc. 12/02/1980) contra sentença proferida pela 1ª Vara Federal de Naviraí/MS que o condenou pela prática dos crimes previstos no art. 334-A, caput e § 1º, I, do Código Penal (contrabando), e art. 183 da Lei nº 9.472/97(atividade clandestina de telecomunicações), em concurso material (CP, art. 69), às penas de 03 (três) anos de reclusão e 02 (dois) anos de detenção, além de 10 (dez) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, fixado o regime inicial semiaberto (ID 337540168), vedada a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou a suspensão condicional da pena (CP, arts. 44, I e III, e 77).
Primeiro fato imputado: Narra a denúncia, em síntese, que em 07/10/2019, por volta das 11h30, em imóvel localizado ao lado da areeira Bergamo, na estrada de acesso à Fazenda CO2 Free, nas coordenadas S 23º 19.956', W 053º 51.096', região da balsa do Porto Caiuá, município de Naviraí/MS, FÁBIO DE FREITAS BRANDÃO e TIAGO DOS SANTOS SILVA, foram surpreendidos por policiais federais, no momento em que dolosamente, concorriam para o transporte, para fins de comercialização, de 1.400 (mil e quatrocentas) caixas de cigarros da marca “GIFT”, de origem paraguaia, desacompanhadas de documentação regular, na condição de “olheiros”, cientes de tratar-se de mercadoria objeto de contrabando (ID 337540102).
Segundo fato imputado: Narra a denúncia, ainda, que nas mesmas circunstâncias de tempo e local, FÁBIO DE FREITAS BRANDÃO e TIAGO DOS SANTOS SILVA desenvolviam clandestinamente atividade de telecomunicação, utilizando rádios transceptores das marcas ELITE (modelos ET-1900 e ET-2900R) e YAESU (modelo FT-2800M), sem autorização ou licença do órgão competente, instalados nos caminhões aprendidos e outro no barraco rústico que servia como base operacional do contrabando, rádio comunicador este utilizado para viabilizar a comunicação de FABIO e TIAGO (“olheiros) com os veículos que transportavam a carga de cigarros, acompanhados de “batedor” (uma motocicleta).
Os laudos periciais atestaram que os rádios transceptores podiam causar interferência prejudicial em canais de comunicação, implicando obstrução, degradação ou interrupção dos serviços realizados nesses canais. Assim que energizado, o rádio entrou em funcionamento, sendo este um indicativo de que estava em uso anteriormente. No tocante ao Acordo de Não Persecução Penal (art. 28-A do CPP), o Ministério Público Federal inicialmente formulou proposta, porém o denunciado TIAGO não foi localizado no endereço informado.
Em relação a FÁBIO, embora a proposta tenha sido encaminhada ao endereço por ele indicado quando da concessão da liberdade provisória, não houve manifestação de interesse, tampouco êxito nas tentativas de contato telefônico (ID 337540102, p. 7). Posteriormente, instado pelo Juízo (ID 337540146), o MPF revogou a proposta de ANPP, ao fundamento de que a elevada quantidade de cigarros apreendidos e a função de “olheiro” desempenhada pelos acusados indicariam atuação profissional e possível vínculo com organização criminosa, circunstâncias incompatíveis com o benefício (ID 337540147).
A defesa interpôs recurso interno, com remessa dos autos à 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF, nos termos do art. 28-A, § 14, do CPP, que ratificou a inviabilidade do acordo, por ausência dos requisitos legais (ID 337540148). A denúncia foi recebida em 24/05/2024 (ID 337540109). Em audiência realizada em 31/07/2025, constatou-se a ausência de apresentação de resposta à acusação pelo réu TIAGO.
Em razão disso, foi determinado o desmembramento do processo em relação a ele, para que fosse regularmente intimado a apresentar a referida peça processual em autos apartados, que receberam o nº 5000703-68.2025.4.03.6006. Sobreveio sentença condenatória, publicada em 08/08/2025 (ID 337540168). Em suas razões de apelação (ID 337540173), a defesa de suscita, preliminarmente: (a.1) nulidade da sentença por suposta mutatio libelli, diante da reclassificação da conduta do art. 70 da Lei nº 4.117/62 para o art. 183 da Lei nº 9.472/97, após manifestação ministerial em alegações finais; (a.2) nulidade por violação de domicílio, sustentando que os rádios comunicadores foram apreendidos em chácara/barraco onde os apelantes se encontravam, sem mandado judicial.
No mérito, subsidiariamente, requer: (b) a desclassificação do delito previsto no art. 183 da Lei nº 9.472/97 para o tipo originalmente imputado na denúncia (art. 70 da Lei nº 4.117/62), com reconhecimento da prescrição retroativa; (c) desclassificação da conduta relativa crime de contrabando para o de favorecimento real (CP, art. 349); (d) quanto à dosimetria, a redução da pena ao mínimo legal; (e) o afastamento da agravante da paga ou promessa de recompensa (CP, art. 62, IV), por ser inerente ao tipo penal; (f) a alteração do regime inicial para o aberto; (g) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; e (h) a concessão da gratuidade da justiça.
O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões (ID 337540175). A Procuradoria Regional da República manifestou-se pelo desprovimento do recurso (ID 338041507).
É o relatório. À revisão, nos termos regimentais.
VOTO
O SENHOR JUIZ FEDERAL CONVOCADO FÁBIO MÜZEL: Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta pela defesa constituída de FÁBIO DE FREITAS BRANDÃO contra sentença que o condenou às penas de 3 (três) anos de reclusão e 2 (dois) anos de detenção, além de 10 (dez) dias-multa, no valor mínimo legal, pela prática dos crimes de contrabando (CP, art. 334-A, caput e § 1º,
I) e atividade clandestina de telecomunicações (Lei nº 9.472/97, art. 183), em concurso material (CP, art. 69). As teses da defesa pretendem a absolvição, alegando, em preliminar, a nulidade da sentença em razão da reclassificação da conduta do art. 70 da Lei n. 4.117/1962 para o artigo 183 da Lei n. 9.472/1997, sem observância do artigo 384 do CPP, bem como a nulidade das provas por suposta violação de domicílio (CF, art. 5º, XI; CPP, art. 157), requerendo a absolvição do apelante.
No mérito, o recurso defensivo busca a desclassificação do delito previsto no artigo 183 da Lei n. 9.472/97 para o artigo 70 da Lei n. 4.117/1962, com reconhecimento a prescrição retroativa, bem como a desclassificação da conduta relativa crime de contrabando para o de favorecimento real (CP, art. 349). Requer, ainda, a revisão da dosimetria da pena, com: (a) redução da pena ao mínimo legal; (b) afastamento da agravante da paga ou promessa de recompensa (CP, art. 62, IV); (c) fixação de regime prisional menos gravoso; (d) substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; e (e) concessão da gratuidade da justiça.
Antes do exame do mérito, analiso as preliminares.
I – Preliminares a) DA NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR. A defesa sustenta a ilicitude das provas obtidas mediante ingresso policial em imóvel sem mandado judicial, onde foram apreendidos rádios transceptores na posse dos réus FABIO e TIAGO. Não assiste razão à defesa. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagra a inviolabilidade do domicílio, admitindo, contudo, exceções taxativas: consentimento do morador, flagrante delito, desastre, prestação de socorro ou determinação judicial durante o dia.
A jurisprudência consolidada admite o ingresso policial em domicílio sem mandado judicial, desde que amparado em fundadas razões de flagrante delito, posteriormente demonstradas. Nesse sentido, o STF, no RE 603.616, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, julgado em 05.11.15 (Tema 280 da repercussão geral). No caso sob análise, conforme consta do Auto de Prisão em Flagrante (ID 337539724, págs. 1/8), os policiais federais, no curso de investigação relativa à apreensão de dois caminhões carregados de cigarros contrabandeados com rádio comunicador instalado em cada um dos veículos, receberam denúncia de um indivíduo de que contrabandistas utilizavam um ponto clandestino às margens do rio Amambai para ocultar caminhões e escoar a carga por via fluvial.
No local indicado, os agentes localizaram os acusados FÁBIO DE FREITAS BRANDÃO e TIAGO SANTOS, na posse de rádio comunicador e telefone celular, tendo TIAGO admitido que ele e FABIO atuavam como “olheiros” da empreitada criminosa (ID 337539724, págs. 5/6). Ademais, os elementos colhidos indicam que o local consistia em um barraco rústico utilizado como base operacional do contrabando, e não como residência.
As investigações (IPJ nº 264/2019 – ID 337540035 com fotos do local) e os próprios interrogatórios apontam que nenhum dos acusados residia no imóvel, utilizado apenas para observação e apoio logístico. Como bem destacado na sentença: “A inviolabilidade do domicílio destina-se a proteger o espaço de habitação e a privacidade do indivíduo, não se estendendo a locais ermos utilizados exclusivamente como base para a prática de crimes.
Ainda que assim não fosse, a ação policial estaria amparada pela exceção constitucional do flagrante delito, uma vez que o crime de contrabando, na modalidade de transporte, possui natureza permanente.” (ID 337540168) Com efeito, o contrabando, quando relacionado ao transporte ou guarda da mercadoria ilícita, configura crime permanente, cuja consumação se protrai no tempo enquanto a mercadoria permanece em circulação ou depósito.
Assim, seja pela ausência de natureza domiciliar do local, seja pela configuração de flagrante delito, o ingresso policial mostrou-se legítimo e amparado por fundadas razões, inexistindo violação ao art. 5º, XI, da Constituição Federal. Dessa forma, não há ilicitude probatória nem nulidade processual. Rejeito a preliminar. b) – NULIDADE PARCIAL DA
SENTENÇA
PELO ADITAMENTO DA DENÚNCIA QUANTO AO CRIME DE ATIVIDADE CLANDESTINA DE TELECOMUNICAÇÃO, EM SEDE DE ALEGAÇÕES FINAIS, SEM OBSERVÂNCIA AO ARTIGO 384 DO CPP. A defesa sustenta a nulidade parcial da sentença, sob o argumento de que o Juízo de origem, acolhendo pedido do MPF formulado somente em alegações finais orais (mídia audiovisual encartada aos autos), teria procedido à mutatio libelli, ao reclassificar o delito do artigo 70 da Lei n. 4.117/1962 para o artigo 183 da Lei n. 9.472/1997, sem observância ao disposto no art. 384 do CPP e em violação ao contraditório e à ampla defesa.
Da análise da sentença (ID 337540168) verifica-se que houve a aplicação do instituto da emendatio libelli (CPP, art. 383) e não da mutatio libelli (CPP, art. 384), pois houve apenas alteração da definição jurídica dada aos fatos, sem modificação da narrativa fática contida na denúncia. Os institutos não se confundem. Emendatio libelli (CPP, art. 383) ocorre quando o juiz altera apenas a classificação jurídica do fato descrito na denúncia.
JÁ a mutatio libelli (CPP, art. 384) pressupõe o surgimento de elementos fáticos novos durante a instrução, exigindo aditamento da denúncia e reabertura do contraditório. No caso concreto, não houve acréscimo de fatos novos, mas apenas readequação jurídica da conduta já descrita na denúncia, que imputava ao acusado a utilização de rádios transceptores sem autorização legal, não havendo nenhum prejuízo a defesa do réu/apelante que exerceu plenamente o contraditório e a ampla defesa ao longo da instrução criminal.
É firme o entendimento de que o réu se defende dos fatos, e não da capitulação jurídica, sendo lícita a reclassificação jurídica na sentença quando preservada a identidade fática. Desse modo, não se configura mutatio libelli (CPP, art. 384) nem cerceamento de defesa, inexistindo nulidade a ser reconhecida. Rejeito esta preliminar. c) DO CRIME CONTRA AS TELECOMUNICAÇÕES – ART. 183 DA LEI n. 9.472/97 E ART. 70 DA LEI n. 4.117/62 - e DA EMENDATIO LIBELLI (CPP, art. 383).
Como dito, a acusação em sede de alegações finais (mídia audiovisual encartada aos autos) requereu a emendatio libelli para condenar o acusado como incurso no art. 183 da Lei n. 9.472/1997 e não no artigo 70 da Lei n. 4.117/1962, como constou na denúncia. O Juiz sentenciante entendeu que a conduta de utilizar aparelhos de comunicação sem autorização dos órgãos reguladores se amolda ao tipo previsto no artigo 183 da Lei n. 9.472/1997, procedendo-se a emendatio libelli (CPP, art. 383), condenando-o neste artigo ao invés do artigo 70 da Lei 4.117/1962 (sentença de ID 337540168).
A defesa, subsidiariamente, requer a desclassificação do delito previsto no artigo 183 da Lei n. 9.472/1997 para o tipo originalmente imputado na denúncia (art. 70 da Lei n. 4.117/1962) e, via de consequência, o reconhecimento da prescrição. Assiste-lhe razão. Para a configuração do delito do artigo 183 da Lei n. 9.472/1997, a prática da conduta deve se prolongar no tempo com habitualidade, o que não ficou demonstrado no caso sob análise.
Os laudos periciais atestaram apenas o funcionamento dos aparelhos de comunicação apreendidos nos caminhões com a carga de cigarros e no barraco rústico utilizado como base operacional do contrabando, e que eles podiam causar interferência prejudicial em canais de comunicação, implicando obstrução, degradação ou interrupção dos serviços realizados nesses canais. Observa-se que a conduta imputada aos denunciados FABIO e TIAGO (“olheiros”) se restringiu a uma única ocasião.
Confira-se (denúncia de ID 337540102, p. 3): “Após a chegada do apoio, a equipe Policial se deslocou até o local informado pelo indivíduo e lá encontraram FÁBIO DE FREITAS BRANDÃO e TIAGO SANTOS SILVA, os quais estavam na posse de rádio comunicadores, telefones celulares e uma motoclicleta honda, placas OOO-7038, cor vermelha, modelo CG 150 FAN ESDI, ano 2015/2015 (que estava com TIAGO). Questionado preliminarmente, FABIO relatou aos Policiais que ele e TIAGO trabalham como olheiros para o pessoal que contrabandeia cigarros na região, sendo que não moram no local, utilizando-o apenas como ponto de observação da entrada e saída Policial da Fazenda CO2 free, repassando as informações via rádio transceptor ou aplicativo celular whatsapp, a depender para quem a informação seria repassada.
Ouvido em sede Policial, TIAGO disse QUE também trabalha de "olheiro" para contrabandistas de cigarro na região de Porto Caiuá; QUE recebe R$ 100,00 por dia; QUE, não conhece os contrabandistas que contrataram o interrogado; QUE é a primeira semana que trabalha como "olheiro" e não chegou a receber; QUE, na data de hoje estava junto FABIO DE FREITAS BRANDÃO trabalhando como "olheiro" (...). FABIO, por sua vez, em seu interrogatório na fase policial (ID 337539724, págs. 7/8) negou a prática dos delitos (contrabando de cigarros e atividade clandestina de telecomunicações), porém, em Juízo, em que pese tenha se negado a responder se estava utilizando ou não o rádio comunicador quando da abordagem policial, confessou que exercia a função de "olheiro" para a empreitada criminosa, há uns 15 ou 20 dias, atividade pela qual era remunerado, e que desempenhava em conjunto com o corréu TIAGO DOS SANTOS (mídia audiovisual encartada aos autos).
Assim, a conduta do acusado deve ser enquadrada no tipo penal previsto no artigo 70 da Lei n. 4.117/1962, pois não demonstrada a habitualidade da conduta, conforme orientação jurisprudencial desta Colenda Turma: “PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. RAZÕES RECURSAIS MINISTERIAIS. INTEMPESTIVIDADE. CONTRABANDO. ART. 334, CP. ATIVIDADE OU UTILIZAÇÃO DE TELECOMUNICAÇÃO. ART. 183 DA LEI Nº 9.472/97.
EMENDATIO LIBELLI. ART. 70 DA LEI Nº 4.117/62. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. RECONHECIMENTO. IMPORTAÇÃO DE MEDICAMENTOS SEM REGISTRO NO ÓRGÃO COMPETENTE. ART. 273, §1º-B, I, CP. REPRISTINAÇÃO DO PRECEITO SECUNDÁRIO DO ARTIGO 273 DO CÓDIGO PENAL NA REDAÇÃO ORIGINÁRIA. ADEQUAÇÃO DA DOSIMETRIA. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. REMESSA DOS AUTOS AO PRIMEIRO GRAU. JULGAMENTO DOS RECURSOS DEFENSIVOS SUSPENSO.
APELAÇÃO MINISTERIAL NÃO CONHECIDA. (...)
3. O crime de desenvolvimento de atividade de telecomunicação (art. 183, Lei nº 9.472/1997) pressupõe uma atividade que se prolonga no tempo, reiterada e habitual, ao passo que o delito de instalação ou utilização de telecomunicações (art. 70, Lei nº 4.117/1962) demanda um ato único, isolado e independente de reiteração. Alterado o enquadramento típico fixado na sentença. (...)
7. Apelação ministerial não conhecida. Apelações das defesas prejudicadas em parte e, na parte não prejudicada, suspenso o julgamento dos recursos de apelação interpostos pela acusação e pela defesa, com determinação de baixa dos autos ao Juízo de origem a fim de oportunizar a manifestação do Ministério Público Federal sobre a concessão da suspensão condicional do processo.” (ApCrim 0000304-18.2011.4.03.6006/MS, Rel.
Desembargador Federal MAURICIO YUKIKAZU KATO, Quinta Turma, j. 12/12/2022, Intimação via sistema DATA: 23/01/2023). Cumpre ressaltar, que se trata o delito de crime formal e de perigo abstrato, bastando, para a sua consumação, a instalação do equipamento desprovido de autorização, não exigindo a ocorrência de um dano concreto. Dessa forma, ausente a indicação do caráter habitual da conduta perpetrada pelo acusado, ora apelante, os fatos narrados na denúncia evidenciam a prática do delito do artigo 70 da Lei n. 4.117/1962.
Diante da ausência de habitualidade, a conduta imputada ao apelante se subsome ao crime do artigo 70 da Lei n. 4.117/1962, que estabelece pena de detenção de 1 (um) a 2 (dois) anos. Assim, a pedido da defesa, desclassifico o crime previsto no artigo 183 da Lei n. 9.472/1997 para o crime do artigo 70 da Lei n. 4.117/1962, originariamente imputado na denúncia (ID 337540102, págs. 1/6), pela inexistência da prova do caráter habitual da conduta.
A questão da prescrição será analisada ao final após análise de mérito do crime em questão e eventual aplicação da pena, caso confirmada a condenação.
II – DO MÉRITO a) DO CONTRABANDO. De início, verifico que a materialidade delitiva e a autoria, não impugnadas especificamente pela defesa, encontram-se devidamente comprovadas nos autos. A materialidade está demonstrada pelos seguintes elementos probatórios: (I) Auto de Prisão em Flagrante e Auto de Apresentação e Apreensão de duas cargas de cigarros paraguaios acondicionadas em dois caminhões também apreendidos (ID 337539724, págs. 1/8 e 15/16); (II) Relatório Fotográfico referente à apreensão dos veículos n. 152/2019, de 07/10/2019, registrando dois caminhões carregados com aproximadamente 700 caixas de cigarros estrangeiros da marca “GIFT” cada (ID 337540035, págs. 24/28); (III) Informação de Polícia Judiciária (IPJ n. 264/2019) com fotografias do local, descrevendo a apreensão de uma motocicleta utilizada como “batedor”, cujo condutor, bem como os motoristas dos caminhões, evadiram-se a pé pela mata, e a prisão em flagrante de FABIO e TIAGO, que atuavam como “olheiros” (ID 337540035, págs. 29/31); (IV) Laudos Periciais dos Veículos (um caminhão da marca Volvo, modelo VM 260 6X2R, equipado com carroceria de madeira, três eixos, cor vermelha, ano de fabricação e ano modelo 2011, placas HHP4136 de Contagem/MG e outro caminhão da marca Volkswagen, modelo 17.280 CRM 4X2, equipado com carroceria de madeira, quatro eixos, cor branca, ano de fabricação e ano modelo 2015, placas IWP0233 de Carlos Barbosa/RS), confirmando a identificação e o estado dos caminhões utilizados no transporte da carga (ID 337540043, págs. 29/33, 34/38).
A autoria e o dolo também restaram evidenciados. Em 07/10/2019, por volta das 11h30min, policiais federais realizavam diligências na região de Porto Caiuá (final da MS-489), no município de Naviraí/MS, quando observaram uma motocicleta Honda Titan, placas HSS-4788, cujo condutor, ao avistar a viatura policial descaracterizada, realizou manobra suspeita e deixou o local. Iniciada a averiguação, os agentes localizaram dois caminhões carregados com cigarros paraguaios, abandonados juntamente com a motocicleta, após seus condutores empreenderem fuga a pé pela mata.
Com o apoio da Força Nacional, os policiais prosseguiram nas diligências e localizaram, em área erma, um barraco utilizado como base de apoio, onde se encontravam TIAGO DOS SANTOS SILVA e FABIO DE FREITAS BRANDÃO, que exerciam a função de “olheiros” e, este último, estava na posse de rádio comunicador e aparelhos celulares, sendo ambos presos em flagrante. Em Juízo, sob o crivo do contraditório, o réu confessou a prática do crime de contrabando de cigarros, admitindo que exercia a função de “olheiro” para a atividade criminosa havia cerca de 15 a 20 dias, atividade pela qual recebia entre R$ 100,00 e R$ 150,00 por dia, desempenhada em conjunto com TIAGO DOS SANTOS, embora tenha se recusado a responder se utilizava o rádio comunicador no momento da abordagem (mídia audiovisual).
A confissão não se apresenta isolada. Ao contrário, foi corroborada pelas declarações de TIAGO SANTOS na fase policial e pelos depoimentos firmes e coerentes dos policiais federais Marcelo Ricardo Vendamini Ferrari e Rodrigo José de Alvarenga, prestados em Juízo, sob o crivo do contraditório, os quais relataram a abordagem, a localização da carga, a existência de rádios comunicadores instalados nos caminhões e a prisão em flagrante do apelante, que portava outro equipamento transceptor.
TIAGO, em seu depoimento no auto de prisão em flagrante (ID 337539724, págs. 5/6), admitiu que trabalhava como “olheiro” juntamente com FABIO e relatou que havia se deslocado para avisá-lo sobre a passagem de uma viatura policial, momento em que ambos foram abordados e presos. Os policiais federais, ouvidos em Juízo, relataram de forma harmônica e coesa que, após suspeitarem da conduta do motociclista, seguiram por uma estrada vicinal (via rural), onde visualizaram dois caminhões em manobra.
A motocicleta e os caminhões foram abandonados, e seus condutores fugiram a pé ao perceberem a presença policial. Após constatarem que os caminhões estavam carregados com cigarros paraguaios e equipados com rádios transmissores, solicitaram apoio e prosseguiram nas diligências, ocasião em que localizaram uma pequena construção de alvenaria (barraco), com antena de rádio externa. Ao baterem à porta, o próprio FABIO a abriu, sendo possível visualizar um rádio comunicador sobre a mesa, na mesma frequência dos equipamentos instalados nos caminhões.
O réu, então, admitiu que exercia a função de “olheiro”. Durante a abordagem, TIAGO chegou ao local em uma motocicleta e igualmente confessou desempenhar a mesma função. A defesa pretende a desclassificação da conduta para o crime de favorecimento real (art. 349 do Código Penal), já afastada na sentença, ao argumento de inexistência de domínio do fato e de mera colaboração posterior. Não procede o pleito.
O crime de favorecimento real pressupõe auxílio prestado após a consumação do delito e sem prévio ajuste com o autor do fato principal. No caso, contudo, a prova revela atuação concomitante à execução do crime. FABIO integrou a empreitada criminosa como “olheiro”, monitorando eventual presença policial e comunicando-se com os transportadores da carga, conduta que se mostrou essencial ao êxito da operação ilícita.
Sua atuação, portanto, não foi posterior, mas simultânea e funcional à execução do contrabando. HÁ, ademais, nítida divisão de tarefas entre os envolvidos: o motociclista atuava como “batedor”, os motoristas como transportadores, e o réu e seu comparsa como vigias da rota, enquanto outro agente não identificado providenciava o suporte logístico e financeiro. Evidencia-se, assim, comunhão de desígnios e atuação coordenada, incompatíveis com a figura do favorecimento real.
Diante desse quadro, correta a tipificação da conduta como crime de contrabando. Em suma, o conjunto probatório composto pelas circunstâncias fáticas, pela prisão em flagrante, pelos depoimentos testemunhais colhidos em Juízo, aliada a confissão do réu, demonstram de forma segura a autoria do delito de contrabando de cigarros. – DO CRIME DO ART. 70 DA LEI n. 4.117/1962 A materialidade do delito também se encontra comprovada pelos seguintes elementos: (a) auto de apresentação e apreensão de três rádios comunicadores, dois da marca Elite e um da marca Yaesu (ID 337540035, págs. 15/16); (b) laudos periciais eletroeletrônicos (ID 337540043, págs. 5/12, 13/20 e 21/28).
Os laudos concluíram tratar-se de transceptores móveis FM das marcas ELITE e YAESU, destinados à radiocomunicação de voz, em regular estado de conservação. Constatou-se que os equipamentos operavam em faixa de frequência cuja utilização depende de prévia autorização e licença de funcionamento, bem como que possuíam capacidade de interferir em outros canais de telecomunicações que utilizem as mesmas radiofrequências, podendo ocasionar obstrução, degradação ou interrupção do serviço.
Verificou-se, ainda, que os aparelhos apresentavam indícios de uso anterior, tais como alteração das frequências de programação de fábrica, memórias previamente configuradas e funcionamento imediato após energização. A autoria delitiva restou demonstrada pelo auto de prisão em flagrante (ID 337540035, págs. 1/8) e pelo conjunto probatório produzido. Consta dos autos que os rádios instalados nos dois caminhões operavam na mesma frequência do equipamento apreendido com FABIO no barraco utilizado como base de apoio, o que evidencia a utilização coordenada dos aparelhos para alertar os transportadores acerca de eventual fiscalização policial, facilitando a prática do contrabando.
Cumpre ressaltar que o delito previsto no artigo 70 da Lei n. 4.117/1962 configura crime formal e de perigo abstrato, sendo irrelevante a potência do equipamento, a extensão de cobertura ou mesmo a comprovação de efetiva interferência. Embora o réu tenha negado a prática do delito na fase policial (ID 337539724, págs. 7/8) e tenha permanecido em silêncio em Juízo (mídia audiovisual encartada aos autos) quanto à utilização do equipamento, os policiais federais foram categóricos ao afirmar que, ao se aproximarem da chácara, ouviram o rádio em funcionamento e, após a abertura da porta do barraco, visualizaram o aparelho com antena fixa sobre a mesa, operando na mesma frequência dos equipamentos instalados nos caminhões.
Na ocasião, o próprio FABIO admitiu que exercia a função de “olheiro”. A prova pericial confirma que os equipamentos estavam em pleno funcionamento, operavam em faixa de frequência dependente de autorização e não eram homologados pela ANATEL, circunstâncias suficientes para caracterizar o delito. Diante desse contexto, mantenho a condenação de FABIO DE FREITAS BRANDÃO pela prática do crime previsto no art. 334-A, § 1º, I, do Código Penal, c/c art. 3º do Decreto-Lei n. 399/1968, e o condeno também pelo crime do artigo 70 da Lei n. 4.117/1962, tipificação originalmente imputada na denúncia, conforme acima fundamentado no voto.
Dosimetria. Revisito as penas por provocação da defesa constituída de FABIO. Dosimetria. Revisito as penas por provocação da defesa de FÁBIO.
I – CRIME DE CONTRABANDO DE CIGARROS. Na primeira fase, quanto aos vetores do art. 59 do Código Penal, antecedentes, conduta social, personalidade, culpabilidade, motivos, consequências do delito e comportamento da vítima foram corretamente considerados neutros, devendo ser mantidos. A sentença majorou a pena-base em 1/2 (metade), em razão da quantidade de cigarros apreendidos (aproximadamente 700 caixas em cada caminhão, totalizando 1.400 caixas, equivalentes a cerca de 14.000 maços – ID 337540035, p. 24).
A defesa pleiteia a redução, ao argumento de primariedade e ausência de reincidência. Assiste-lhe razão, embora por fundamento diverso. A quantidade de mercadoria constitui circunstância judicial idônea para exasperação da pena-base. À luz dos parâmetros da 5ª Turma, a apreensão de quatorze mil maços de cigarros justifica aumento de 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal. Reduzo, portanto, a pena-base para 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão.
Na segunda fase, reconhecidas a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do CP) e a agravante da paga ou promessa de recompensa (art. 62, IV, do CP), mantenho a compensação. Não procede o pedido da defesa de afastamento da agravante. Conforme orientação do STJ, a paga ou promessa de recompensa não constitui elementar dos crimes de contrabando e descaminho (AgRg no HC 1.020.813/MS, Rel.
Min. Carlos Pires Brandão, 6ª Turma, julgado em 04/03/2026, DJe 10/03/2026; HC 2014.01.33359-1, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 6ª Turma, julgado em 17/05/2016, DJe 25/05/2016). No caso, o réu confessou ter agido mediante paga. Assim, mantida a compensação, a pena intermediária permanece em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão. Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou diminuição, torno definitiva a pena em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão.
II – CRIME do ART. 70 DA LEI n. 4.117/1962 Na primeira fase, sendo favoráveis todas as circunstâncias judiciais, fixo a pena-base no mínimo legal: 1 (um) ano de detenção. Na segunda fase, reconhecidas a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do CP) e a agravante do art. 61, II, “b”, do CP (crime cometido para facilitar o contrabando), reconheço a compensação, permanecendo inalterada a pena intermediária.
Na terceira fase, ausentes causas de aumento/diminuição, torno definitiva a pena: 1 (um) ano de detenção. – DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. A defesa requer o reconhecimento da prescrição retroativa em razão da desclassificação para o art. 70 da Lei n. 4.117/1962, sob o argumento de que teria transcorrido o prazo prescricional entre os marcos interruptivos. Sem razão. Nos termos do art. 110, §1º, do Código Penal, após o trânsito em julgado para a acusação, a prescrição regula-se pela pena aplicada.
No caso, fixada em 1 (um) ano de detenção, incide o prazo de 4 (quatro) anos (art. 109, V, do CP). Mas essa pena não transitou em julgado para o MPF. Não obstante, ainda que tivesse a referida pena (de 1 ano de detenção) transitado em julgado para o MPF, não teria ocorrido a prescrição, pois entre os marcos interruptivos – recebimento da denúncia (24/05/2024), publicação da sentença condenatória (08/08/2025) e a presente data – não transcorreu o prazo prescricional de 4 anos, tampouco entre quaisquer outros marcos do art. 117 do CP.
Afasta-se, portanto, a alegada prescrição. Do concurso de crimes. Reconhecido o concurso material (art. 69 do CP), fixo as penas em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 1 (um) ano de detenção. Regime prisional. A defesa requer em relação ao regime, em sendo modificada a pena, a fixação do regime inicial aberto. Assiste razão à defesa. Considerando o quantum das penas e o fato de as circunstâncias judiciais serem quase todas favoráveis ao réu, e por reputar medida adequada e recomendável, altero do regime semiaberto para o regime inicial aberto para cumprimento das penas (CP, art. 33, §1º, alínea “c”, c. c. os §§2º, “c” e 3º).
Consigno que a pena de reclusão será cumprida antes da de detenção, nos termos do Código Penal. Da substituição da pena privativa de liberdade. A defesa, ainda, requer a aplicação de penas alternativas substitutivas à privativa de liberdade, nos termos do art. 44 do CP. Presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, notadamente pelo fato de o réu não ser reincidente e pela soma das penas privativas de liberdade ser inferior a quatro anos (3 anos e 4 meses), substituo as penas privativas de liberdade por duas restritivas de direitos consistentes em: (i) prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo prazo de duração das penas substituídas, e (ii) prestação pecuniária de 1 (um) salário mínimo vigente à data do efetivo pagamento (STJ, EDcl no AgRg no REsp 1954147/SC, Relator Des.
Fed. Convocado da 1ª Região Olindo Menezes, Sexta Turma, julgado em 13.09.2022), ambas as penas em favor de instituição pública ou privada com destinação social, à escolha do Juízo da Execução Penal. Da gratuidade da justiça. A defesa requer, por fim, a concessão da justiça gratuita. Considerando a situação econômica do réu, que em seu interrogatório judicial (mídia audiovisual encartada aos autos) relatou que é aposentado por invalidez e aufere renda mensal de um salário mínimo, tenho que o pedido de concessão de gratuidade judiciária merece ser deferido.
Conforme determinam os §2º e §3º do art. 98 do novo Código de Processo Civil, a concessão da gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas custas processuais, ficando, todavia, seu pagamento sobrestado, enquanto perdurar seu estado de pobreza, pelo prazo de 5 (cinco) anos, quando então a obrigação será extinta. Assim, defiro o benefício, diante da hipossuficiência demonstrada (art. 98, §§2º e 3º, do CPC), ficando suspensa a exigibilidade das custas pelo prazo legal.
Mantenho, no mais, os demais termos da sentença.
Ante o exposto, REJEITO as preliminares e, no mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da defesa para: (i) afastar a "emendatio libelli" operada na denúncia e restabelecer o tipo penal contido na denúncia: art. 70 da Lei n. 4.117/1962; (ii)reduzir a pena-base do contrabando, (iii) fixar o regime aberto; (iv) substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; e (v) conceder a gratuidade da justiça, do que resultam para o réu FÁBIO DE FREITAS BRANDÃO as penas definitivas de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, pelo crime do art. 334-A, §1º, I, do Código Penal, em regime inicial aberto, e de 1 (um) ano de detenção, também em regime inicial aberto, pelo crime do art. 70 da Lei n. 4.117/1962, ambos os delitos em concurso material (art. 69 do CP), substituídas as penas corporais por duas restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo prazo de duração das penas substituídas, e prestação pecuniária de 1 (um) salário mínimo vigente à data do efetivo pagamento, ambas as penas em favor de instituição pública ou privada com destinação social, à escolha do Juízo da Execução Penal.
É o voto.
EMENTA
Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONTRABANDO DE CIGARROS (CP, ART. 334-A, § 1º, I). ATIVIDADE CLANDESTINA DE TELECOMUNICAÇÕES. PRELIMINARES REJEITADAS. BUSCA DOMICILIAR. INEXISTÊNCIA DE ILICITUDE. EMENDATIO LIBELLI. REGULARIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO DO ART. 183 DA LEI Nº 9.472/97 PARA O ART. 70 DA LEI Nº 4.117/62. MATÉRIA DE MÉRITO: MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. ATUAÇÃO COMO “OLHEIRO”.
INVIABILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA FAVORECIMENTO REAL. DOSIMETRIA DAS PENAS: REDUÇÃO DA PENA-BASE DO CRIME DE CONTRABANDO DE CIGARROS. FIXAÇÃO DA PENA PELO CRIME DE TELECOMUNICAÇÕES (ARTIGO 70 DA LEI Nº 4.117/62). ALTERAÇÃO PARA O REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. PRESCRIÇÃO NÃO CONFIGURADA. GRATUIDADE DA JUSTIÇA CONCEDIDA. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DA DEFESA.
I. CASO EM EXAME.
1. Apelação interposta em face de sentença que condenou o réu, ora apelante, incurso nos crimes previstos nos arts, 334-A, caput e §1º, I, do Código Penal (contrabando de cigarros), à pena de 3 (três) anos de reclusão, bem como pela prática do crime descrito no artigo 183 da Lei n.º 9.472/1997 (atividade clandestina de telecomunicações), à pena de 2 (dois) anos de detenção e 10 (dez) dias-multa, regime inicial semiaberto, cada dia-multa no valor unitário mínimo legal vigente à época dos fatos.
2. A defesa suscita preliminares de: (a) nulidade por violação de domicílio; (b) indevida mutatio libelli na sentença (CPP, art. 384); (c) além de pleitear a desclassificação do delito do art. 183 da Lei nº 9.472/97 para o do art. 70 da Lei nº 4.117/62, e consequente reconhecimento da prescrição; (d) pedido de revisão da dosimetria com redução da pena-base de contrabando, (e) fixação de regime mais brando, (f) substituição da pena corporal por restritivas de direitos e (g) concessão da gratuidade da justiça.
II.QUESTÕES EM DISCUSSÃO.
3. As controvérsias submetidas a julgamento consistem em: (i) ilicitude da busca domiciliar realizada sem mandado judicial; (ii) ocorrência de mutatio libelli (CPP, art. 384) ou emendatio libelli (CPP, art. 383); (iii) tipificação correta da conduta relativa ao uso de rádio comunicador, com consequente reconhecimento da prescrição caso o caso concreto seja tipificado no art. 70 da Lei nº4.117/62;(iv) desclassificação da conduta relativa ao contrabando para o de favorecimento real (CP, art. 349); (v) revisão da dosimetria da pena: redução da pena-base do réu em relação ao crime de contrabando por sua primariedade, regime prisional mais brando, cabimento da substituição da pena corporal e concessão ou não da gratuidade de justiça por hipossuficiência do apelante.
III. RAZÕES DE DECIDIR.
4. A preliminar de nulidade da busca domiciliar foi afastada, pois o ingresso policial ocorreu em local não caracterizado como residência (barraco em lugar ermo), utilizado como base operacional do contrabando, e amparado por fundadas razões de flagrante delito, nos termos do art. 5º, XI, da Constituição Federal e da jurisprudência do STF (Tema 280).
5. Rejeitada a alegação de mutatio libelli, porquanto houve mera reclassificação jurídica dos fatos (emendatio libelli – CPP, art. 383), sem alteração da narrativa fática, inexistindo prejuízo à defesa.
6. No mérito, a materialidade e autoria do crime de contrabando restaram comprovadas pelos autos de apreensão, laudos periciais, depoimentos policiais e confissão judicial, evidenciando a atuação do réu como “olheiro”, em divisão de tarefas com os demais agentes, afastando a tese de favorecimento real (CP, art. 349).
7. Quanto ao delito de telecomunicações, ausente a demonstração de habitualidade, impõe-se a desclassificação da conduta para o tipo do art. 70 da Lei nº 4.117/62, conforme orientação jurisprudencial, por se tratar de crime formal e de perigo abstrato.
8. Na dosimetria, a pena-base do crime de contrabando foi reduzida, fixando-se a exasperação de 1/2 para 1/6, em razão da quantidade de cigarros apreendidos, à luz dos parâmetros utilizados por esta Colenda Turma. Na segunda fase Mantida a compensação entre a atenuante da confissão e a agravante da paga ou promessa de recompensa, esta não inerente ao tipo penal, conforme entendimento do STJ.
9. Para o crime do art. 70 da Lei nº 4.117/62, a pena foi fixada no mínimo legal (1 ano de detenção e 10 dias-multa).
10. Inexistente prescrição da pretensão punitiva, considerando os marcos interruptivos e o prazo previsto no art. 109, V, c.c. o art. 110, §1º, ambos do Código Penal.
11. Aplicação do regime correspondente para cada um dos crimes punidos com pena de reclusão e detenção, nos termos dos artigos 69 e 76 do CP, e não do art. 111 da LEP, conforme orientação recente do STJ.
12. Alterado o regime inicial do semiaberto para o aberto, nos termos dos arts. 33, §2º, alínea “c”, c. c. art. 33, §1º, alínea “c”, c. c. §§2º, “c” e 3º, do Código Penal. Cabível a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos (CP, art. 44).
13. Concedido o benefício da gratuidade da justiça, nos termos do art. 98 do CPC.
IV.
DISPOSITIVO
E TESE.
14. Preliminares rejeitadas. Apelação da defesa do apelante parcialmente provida. Tese de Julgamento: “1. É lícito o ingresso policial sem mandado em local não caracterizado como domicílio ou em situação de flagrante delito devidamente justificada;
2. A reclassificação jurídica dos fatos sem alteração da imputação fática configura emendatio libelli (CPP, art. 383) e não mutatio libelli (CPP, art. 384), prescindindo de aditamento da denúncia;
3. A configuração do delito do art. 183 da Lei nº 9.472/97 exige habitualidade, sendo cabível a desclassificação para o art. 70 da Lei nº 4.117/62 quando ausente tal requisito.
4. A atuação como “olheiro” integra o iter criminis do contrabando, afastando o favorecimento real (CP, art. 349).
5. Redução da pena-base do crime de contrabando.
6. Aplicação do regime correspondente para cada um dos crimes punidos com pena de reclusão e detenção (CP, arts. 69 e 76, e não do art. 111 da LEP).
7. Alteração para o regime inicial aberto;
8. Substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos.
9. Concessão da gratuidade da justiça diante da hipossuficiência do réu demonstrada (art. 98, §§2º e 3º, do CPC), ficando suspensa a exigibilidade das custas pelo prazo legal.” ______________________________________________________ Dispositivos relevantes citados: CF, art. 5º, XI, CPC, art. 98, § 3º, CP, arts. 334-A, caput, 33, 44, 59, 62, IV, 65, III, “d”, 69, 109, V e 110, § 1º; CPP, arts. 383 e 384; Lei 9.472/97, art. 183; Lei 4.117/62, art.
70. Jurisprudências relevantes citadas: STF, RE 603.616, Rel. Min. GILMAR MENDES, j. 05.11.2015 (Tema 280). STJ, AgRg no HC 1.020.813/MS, Rel. Min. CARLOS PIRES BRANDÃO, 6ª Turma, j. 04/03/2026; HC 2014.01.33359-1, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, 6ª Turma, j. 17/05/2016; AgRg no REsp 1.993.618/MG, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, 6ª Turma, j. 6/03/2023; AgRg no AREsp 2.181.588/MG, Rel Min. JOEL ILAN PACIORNIK, 5ª Turma, j. 23/03/2023; STJ, EDcl no AgRg no REsp 1954147/SC, Rel.
Des. Fed. Conv. da 1ª Região OLINDO MENEZES, 6ª Turma, j. 13.09.2022; TRF3, ApCrim 0000304-18.2011.4.03.6006/MS, Rel. Des. Fed. MAURÍCIO KATO, 5ª Turma, j. 12/12/2022.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quinta Turma, por unanimidade decidiu REJEITAR as preliminares e, no mérito, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da defesa para: (i) afastar a emendatio libelli operada na denúncia e restabelecer o tipo penal contido na denúncia: art. 70 da Lei n. 4.117/1962; (ii)reduzir a pena-base do contrabando, (iii) fixar o regime aberto; (iv) substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; e (v) conceder a gratuidade da justiça, do que resultam para o réu FÁBIO DE FREITAS BRANDÃO as penas definitivas de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, pelo crime do art. 334-A, §1º, I, do Código Penal, em regime inicial aberto, e de 1 (um) ano de detenção, também em regime inicial aberto, pelo crime do art. 70 da Lei n. 4.117/1962, ambos os delitos em concurso material (art. 69 do CP), substituídas as penas corporais por duas restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo prazo de duração das penas substituídas, e prestação pecuniária de 1 (um) salário mínimo vigente à data do efetivo pagamento, ambas as penas em favor de instituição pública ou privada com destinação social, à escolha do Juízo da Execução Penal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
FÁBIO MÜZEL Relator do Acórdão
