PODER JUDICIÁRIO 1ª Vara Federal de São José dos Campos Rua Dr. Tertuliano Delphim Júnior, 522, Parque Residencial Aquarius, São José Dos Campos - SP - CEP: 12246-001 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5000753-60.2026.4.03.6103 IMPETRANTE: PERSOLO PERFURACOES DE SOLO LTDA ADVOGADO do(a) IMPETRANTE: JONATHAN FLORINDO - MG136105-A IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SÃO JOSÉ DOS CAMPOS//SP FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL
DECISÃO
Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, no qual a parte impetrante requer seja reconhecido o direito de excluir os valores referentes ao ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como a compensação ou restituição do montante recolhido a este título no quinquênio que antecede a propositura da ação. A liminar pleiteada é pela suspensão da exigibilidade do crédito tributário correspondente.
É a síntese do necessário.
Fundamento e decido. Sobre a liminar, dispõe o inciso III do artigo 7.º da Lei n.º 12.016/2009, que o juiz, ao despachar a petição inicial, ordenará que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando for relevante o fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja deferida ao final do processo. Portanto, para a concessão da liminar, esses requisitos devem estar presentes conjuntamente.
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.330.737/SP pelo rito dos recursos repetitivos, firmou a tese de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISS, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ N. 8/2008.
PRESTADOR DE SERVIÇO. PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ISSQN NO CONCEITO DE RECEITA OU FATURAMENTO. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 109 E 110 DO CTN.
1. Para efeitos de aplicação do disposto no art. 543-C do CPC, e levando em consideração o entendimento consolidado por esta Corte Superior de Justiça, firma-se compreensão no sentido de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS.
2. A orientação das Turmas que compõem a Primeira Seção deste Tribunal Superior consolidou-se no sentido de que "o valor do ISSQN integra o conceito de receita bruta, assim entendida como a totalidade das receitas auferidas com o exercício da atividade econômica, de modo que não pode ser dedutível da base de cálculo do PIS e da COFINS" (REsp 1.145.611/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 8/9/2010; AgRg no REsp 1.197.712/RJ, Rel.
Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 9/6/2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.218.448/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 24/8/2011; AgRg no AREsp 157.345/SE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 2/8/2012; AgRg no AREsp 166.149/CE, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 28/08/2012, DJe 4/9/2012; EDcl no AgRg no REsp 1.233.741/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 7/3/2013, DJe 18/3/2013; AgRg no AREsp 75.356/SC, Rel.
Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 15/10/2013, DJe 21/10/2013).
3. Nas atividades de prestação de serviço, o conceito de receita e faturamento para fins de incidência do PIS e da COFINS deve levar em consideração o valor auferido pelo prestador do serviço, ou seja, valor desembolsado pelo beneficiário da prestação; e não o fato de o prestador do serviço utilizar parte do valor recebido pela prestação do serviço para pagar o ISSQN - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza.
Isso por uma razão muito simples: o consumidor (beneficiário do serviço) não é contribuinte do ISSQN.
4. O fato de constar em nota fiscal informação no sentido de que o valor com o qual arcará o destinatário do serviço compreende quantia correspondente ao valor do ISSQN não torna o consumidor contribuinte desse tributo a ponto de se acolher a principal alegação das recorrentes, qual seja, de que o ISSQN não constituiu receita porque, em tese, diz respeito apenas a uma importância que não lhe pertence (e sim ao município competente), mas que transita em sua contabilidade sem representar, entretanto, acréscimo patrimonial.
5. Admitir essa tese seria o mesmo que considerar o consumidor como sujeito passivo de direito do tributo (contribuinte de direito) e a sociedade empresária, por sua vez, apenas uma simples espécie de "substituto tributário", cuja responsabilidade consistiria unicamente em recolher aos cofres públicos a exação devida por terceiro, no caso o consumidor. Não é isso que se tem sob o ponto de vista jurídico, pois o consumidor não é contribuinte (sujeito passivo de direito da relação jurídico-tributária).
6. O consumidor acaba suportando o valor do tributo em razão de uma política do sistema tributário nacional que permite a repercussão do ônus tributário ao beneficiário do serviço, e não porque aquele (consumidor) figura no polo passivo da relação jurídico-tributária como sujeito passivo de direito.
7. A hipótese dos autos não se confunde com aquela em que se tem a chamada responsabilidade tributária por substituição, em que determinada entidade, por força de lei, figura no polo passivo de uma relação jurídico-tributária obrigacional, cuja prestação (o dever) consiste em reter o tributo devido pelo substituído para, posteriormente, repassar a quantia correspondente aos cofres públicos. Se fosse essa a hipótese (substituição tributária), é certo que a quantia recebida pelo contribuinte do PIS e da COFINS a título de ISSQN não integraria o conceito de faturamento.
No mesmo sentido se o ônus referente ao ISSQN não fosse transferido ao consumidor do serviço. Nesse caso, não haveria dúvida de que o valor referente ao ISSQN não corresponderia a receita ou faturamento, já que faticamente suportado pelo contribuinte de direito, qual seja, o prestador do serviço.
8. Inexistência, portanto, de ofensa aos arts. 109 e 110 do CTN, na medida em que a consideração do valor correspondente ao ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS não desnatura a definição de receita ou faturamento para fins de incidência de referidas contribuições.
9. Recurso especial a que se nega provimento. (STJ, RESP 201201287031, OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJE 14/04/2016, trânsito em julgado: 07/06/2016) Além disso, a COFINS e o PIS são contribuições sociais destinadas ao financiamento da seguridade social e têm sua sede e fundamento de validade na própria Constituição do Brasil, ou seja, a incidência dessas contribuições sobre o faturamento - consistente no resultado total das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza - , é autorizada pela própria Constituição Federal.
Descabe falar em violação do conceito constitucional de faturamento porque não há incidência dessas contribuições sobre o valor devido a título de ISS. O que ocorre é a incidência do PIS e da COFINS sobre o valor total da prestação de serviços descrita na fatura ou nota fiscal, o que é autorizado expressamente pela Constituição do Brasil. Autorizar a exclusão do ISS do que devido a título de PIS e de COFINS é transformar estas em contribuições sobre o lucro líquido, em que são dedutíveis despesas da pessoa jurídica.
Trata-se de interpretação que conduz ao desvirtuamento da hipótese de incidência descrita pela Constituição. Não serão mais o PIS e a COFINS contribuições sobre o faturamento, mas sim sobre o lucro líquido. Na verdade, o que se pretende, por meio do pedido deduzido nesta demanda, é abater do valor do faturamento o montante que é recolhido a título de ISS, o que não tem nenhum fundamento na Constituição Federal, nem nas leis que regem tais contribuições.
Não há propriamente a incidência do PIS e da COFINS sobre o valor devido a título de ISS. O que ocorre é a incidência daquelas contribuições sobre o valor total da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, tendo como base de cálculo o faturamento, o valor da fatura de prestação de serviços. Se sobre o mesmo fato gerador incidem o PIS, a COFINS e o ISS (o artigo 7º da Lei Complementar 116/2003 estabelece que “A base de cálculo do imposto é o preço do serviço”), trata-se de dupla incidência autorizada expressamente pela Constituição Federal (Poder Constituinte Originário), ao prever, por um lado, a cobrança do ISS na prestação de serviços, salvo os de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicações (em que incide o ICMS), e, por outro lado, a tributação do faturamento para o financiamento da seguridade social, por meio do PIS e da COFINS.
HÁ um bis in idem expressamente autorizado pela Constituição do Brasil: sobre o mesmo evento econômico (obter faturamento pela prestação de serviços), incidem tanto o PIS e a COFINS como o ISS, sem possibilidade de dedução da base de cálculo daquelas do que devido a título deste imposto. Neste sentido, julgado do STJ, cuja fundamentação adiro: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. SOBRESTAMENTO PELA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. NÃO CABIMENTO. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC/73. INOCORRÊNCIA. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ISSQN. CONCEITO DE RECEITA BRUTA. INCLUSÃO. MATÉRIA DECIDIDA EM RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC/73. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A
DECISÃO
ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.
I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.
II - O reconhecimento de repercussão geral, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, em regra, não impõe o sobrestamento do trâmite dos recursos nesta Corte. Questão de Ordem nos REsps 1.289.609/DF e 1.495.146/MG (1ª Seção, julg. 10.09.2014 e 13.05.2015, respectivamente).
III - O Tribunal a quo apreciou todas as questões relevantes apresentadas com fundamentos suficientes, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao posicionamento jurisprudencial aplicável à hipótese. Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade
IV - Esta Corte, ao julgar o Recurso Especial n. 1.330.737/SP, submetido ao rito do art. 543-C do CPC/73, firmou entendimento segundo o qual o valor do ISSQN integra o conceito de receita bruta, assim entendida como a totalidade das receitas auferidas com o exercício da atividade econômica, de modo que não pode ser dedutível da base de cálculo do PIS e COFINS.
V - É entendimento pacífico dessa Corte que a parte deve proceder ao cotejo analítico entre os arestos confrontados e transcrever os trechos dos acórdãos que configurem o dissídio jurisprudencial, sendo insuficiente, para tanto, a mera transcrição de ementas.
VI - Não apresentação de argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.
VII - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.
VIII - Agravo Interno improvido. (AIRESP - AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - 1684928 2017.01.70740-1, REGINA HELENA COSTA, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:20/10/2017) O Tribunal Regional Federal da 4ª Região também se posicionou neste sentido: TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. QUESTÃO DECIDIDA PELO STJ EM RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (RESP 1.330.737- TEMA 634) E PENDENTE DE ANÁLISE PELO STF (RE 592.616-TEMA 118).
INAPLICABILIDADE DO RE 574.706 - TEMA 69/STF).
1. O precedente apontado como paradigma pela Impetrante (RE 574.706 - Tema 69/STF) não se aplica às demandas em que se discute a possibilidade de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, matéria pendente de apreciação pelo STF (RE 592.616 - Tema 118), mas já decidida pelo STJ em recurso representativo de controvérsia (REsp 1.330.737 - Tema 634).
2. Em julgamento pela sistemática do art. 942 do CPC, esta Corte Regional uniformizou o entendimento sobre o tema, no sentido de que o ISS deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. (TRF4, AC 5037766-92.2020.4.04.7100, PRIMEIRA TURMA, Relator FRANCISCO DONIZETE GOMES, juntado aos autos em 17/12/2020) Assim, não verifico a plausibilidade do direito invocado na inicial.
Diante do exposto, indefiro o pedido de concessão de liminar. Concedo à impetrante o prazo de 15 (quinze) dias para, sob pena de extinção do feito, sem resolução de mérito, comprovar o recolhimento das custas processuais. Cumprida a determinação supra, oficie-se à autoridade impetrada, para que apresente informações no prazo legal de 10 (dez) dias. DÊ-se ciência do feito ao representante legal da autoridade coatora para, se quiser, ingressar no feito, nos termos do artigo 7º, inciso II, da Lei 12.016/2009.
O seu ingresso e a apresentação por ela de defesa do ato impugnado independem de qualquer autorização deste juízo. A eventual defesa do ato impugnado deverá ser apresentada no mesmo prazo de 10 (dez) dias, como previsto no inciso I do referido artigo. Manifestando o interesse em ingressar no feito, providencie-se a sua inclusão na lide na posição de assistente litisconsorcial da autoridade impetrada.
Após, dê-se vista dos autos ao representante do Ministério Público Federal, com prazo de 10 (dez) dias para parecer, a teor do artigo 12 da Lei 12.016/2009. Por fim, abra-se conclusão para sentença (parágrafo único do artigo 12 da Lei 12.016/2009). Registrada neste ato.
Publique-se. Intimem-se. CÓPIA DESTA
DECISÃO
SERVIRÁ DE OFÍCIO DE NOTIFICAÇÃO DA AUTORIDADE COATORA QUE SEGUE: * DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SÃO JOSÉ DOS CAMPOS
