PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5000774-58.2021.4.03.6120 / 2ª Vara Federal de Araraquara
AUTOR: MARIO TURRI Advogado do(a)
AUTOR: KLEBER HENRIQUE PIVA GONCALVES DE OLIVEIRA - SP319005 REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
SENTENÇA
I –
RELATÓRIO
Trata-se de ação proposta por Mario Turri contra o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS na qual o autor pretende a concessão de aposentadoria especial, desde a DER. A inicial[1] narra que na análise administrativa o INSS deixou de reconhecer a especialidade de vários vínculos nos quais o autor trabalhou exposto a condições que autorizavam a contagem diferenciada do tempo. Afastada prevenção, retifiquei o valor da causa, indeferi o requerimento do processo administrativo e deferi a AJG[2].
O autor informou o requerimento de cópia do processo administrativo junto ao INSS[3]. Na contestação[4] o INSS defendeu que o enquadramento de atividade como especial depende da comprovação da exposição habitual e permanente a agente nocivo por meio de laudo técnico ou PPP, documentos que devem ser contemporâneos ao exercício da atividade. Alegou que as funções exercidas pelo autor nos períodos controvertidos não permitem o enquadramento por atividade e que a utilização de EPI eficaz afasta a possibilidade de contagem do tempo como especial.
O autor apresentou réplica, juntou o processo administrativo e LTCAT da empresa Auto Posto 36 Ltda.[5]. Em manifestação[6] à Réplica, o INSS alegou que o autor não trabalhou o tempo todo em posto de gasolina e informou que não há responsável técnico pelos registros ambientais nos formulário apresentados. Por fim, reconheceu a procedência do pedido em relação aos períodos entre 02.05.1994 a 13.10.1996 e 30.11.2015 a 28.11.2018.
Na sequência, o autor alegou ter decorrido o prazo para o INSS se manifestar e solicitou prova pericial e testemunhal[7]. É a síntese do necessário.
II – FUNDAMENTAÇÃO Inicialmente observo que a ausência de contestação específica sobre os fatos narrados na inicial não produz os efeitos da revelia tal como pretendido pela parte autora uma vez que o interesse defendido pelo INSS é de natureza pública. Ademais, o prazo para manifestação do INSS sobre a réplica não é peremptório de modo que a extemporaneidade não traz prejuízo ao autor. Aliás, trouxe benefício já que houve o reconhecimento da procedência do pedido em relação aos períodos entre 02.05.1994 a 13.10.1996 e 30.11.2015 a 28.11.2018.
Prosseguindo, o autor é carecedor de ação em relação ao pedido para enquadrar como especial os períodos de 01.08.1996 a 13.10.1996, 01.03.2005 a 31.12.2005, 01.01.2006 a 31.12.2006, 01.01.2009 a 31.12.2009, 01.01.2011 a 31.12.2011, 01.01.2017 a 31.12.2017, averbados como especial pela perícia do INSS na via administrativa[8]. Dessa forma, em relação a esses períodos (alguns concomitantes com o reconhecimento da procedência do pedido pelo INSS) o feito deve ser extinto sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, VI do CPC.
Indefiro, ademais, o pedido de prova pericial. O Código de Processo Civil estabelece que a perícia será indeferida pelo juiz quando:
I - a prova do fato não depender do conhecimento especial de técnico;
II - for desnecessária em vista de outras provas produzidas;
III - a verificação for impraticável (art. 464, § 1º). No caso, não há necessidade de perícia em relação aos vínculos amparados por PPP. Indefiro também o pedido de prova testemunhal uma vez que a prova do tempo especial depende da apresentação de documentos próprios (formulários e laudo) e, além disso, é inviável para a comprovação da atividade especial, já que esta deve ser aferida segundo critérios objetivos, seguros e mensuráveis, incompatíveis com a compreensão subjetiva de um indivíduo acerca da nocividade da função.
Passo ao exame da questão de fundo. O reconhecimento de tempo especial depende da comprovação da exposição do trabalhador a agentes nocivos químicos, físicos ou biológicos, geralmente arrolados em listas elaboradas pelo administrador, em níveis superiores à tolerância do homem médio. Todavia, resta sedimentado que o rol de agentes e atividades descritos nas normas regulamentares da aposentadoria especial não é taxativo, mas exemplificativo.
A súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos já enunciava que “Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento”. No que toca aos meios de prova, o enquadramento da atividade como especial se dá de acordo com o ordenamento jurídico em vigor quando da prestação do labor, de acordo com o princípio lex tempus regit actum.
Desde sua instituição no ordenamento jurídico brasileiro, por força do art. 31 da Lei nº 3.807/1960 – Lei Orgânica da Previdência Social, a aposentadoria especial vem sendo regulada por uma sucessão de atos normativos legais e infralegais. Para fins didáticos, a Lei nº 9.032/95 pode ser adotada como o divisor de águas no estudo da matéria. Até o advento da Lei nº 9.032/95, a atividade laboral era considerada especial com o enquadramento por categoria profissional ou com a comprovação de sua submissão a condições especiais de trabalho.
No primeiro caso havia presunção jure et jure da nocividade da atividade, ou seja, bastava ao segurado comprovar que exercia alguma das atividades arroladas no anexo do Decreto nº 53.831/64 ou no anexo II do Decreto nº 83.080/79. JÁ a comprovação da submissão a condições especiais de trabalho se dava mediante indicação por formulário próprio do agente nocivo a que esteve exposto o segurado. Não era necessária a apresentação de laudo, ressalvados os casos de agentes físicos dependentes de medição técnica, como ruído e calor.
A comprovação da exposição se dava por meio da apresentação de documento que retratava, de forma resumida, as condições ambientais a que se sujeitava o trabalhador, com a descrição de suas atividades, a caracterização, intensidade e tempo de exposição dos agentes nocivos, o uso de equipamentos de proteção etc. Competia ao empregador a emissão do formulário, inicialmente denominado SB 40 e posteriormente DSS 8030, nomenclaturas inspiradas nos atos administrativos que regulavam a emissão do documento.
Vale lembrar que no caso do labor em contato com agentes nocivos, o cômputo do tempo especial exige que a exposição ocorra de forma permanente, não ocasional nem intermitente. Com a promulgação da Lei nº 9.032/95, restou vedado o enquadramento pelo simples exercício de atividade profissional. A partir daí, passou a ser considerado especial apenas o labor exercido em condições prejudiciais à saúde e à integridade física, sob a exposição de agentes nocivos de forma permanente, não ocasional nem intermitente.
Até 05/03/1997, data da publicação do Decreto 2.172, que regulamentou a Lei nº 9.032/95 e a Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei nº 9.528/97), a apresentação do formulário SB 40 ou DSS 8030 prescindia de complementação de laudo pericial, com exceção dos agentes físicos (ruído, calor etc.). A partir da publicação da referida MP, a comprovação do tempo especial passou a depender da apresentação de laudo corroborando as informações do formulário respectivo.
Finalmente, a partir de 1º de janeiro de 2004, a comprovação do tempo laborado em condições especiais passou a se dar unicamente pela apresentação de Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP. Trata-se de um formulário elaborado pela própria empresa que reproduz as informações contidas em laudo técnico das condições ambientais do trabalho. E justamente por ser emitido com base no laudo técnico, o segurado está dispensado da apresentação deste quando do requerimento da averbação do tempo especial ou concessão da aposentadoria, sendo suficiente o PPP.
Com relação às atividades que possibilitam o reconhecimento da especialidade, o cipoal de normas que regulam a matéria pode ser sintetizado no seguinte quadro: Período Trabalhado Enquadramento Até 28/04/1995 Quadro anexo ao Decreto nº 53.831/1964. Anexos I e II do RBPS, aprovado pelo Decreto nº 83.080/1979. De 29/04/1995 a 05/03/1997 Código 1.0.0 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831/1964. Anexo I do RBPS, aprovado pelo Decreto nº 83.080/1979.
De 06/03/1997 a 06/05/1999 Anexo IV do RBPS, aprovado pelo Decreto nº 2.172/1997. A partir de 07/05/1999. Anexo IV do RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99. Quanto ao momento de produção, entende-se não ser exigível que o laudo técnico e o formulário sejam contemporâneos ao período que se busca reconhecer. O que se exige em relação ao laudo é que seja elaborado por profissional habilitado para tanto (v.g. engenheiro do trabalho), que colete os dados no mesmo local em que prestada a atividade, buscando retratar as condições enfrentadas pelo trabalhador no momento do exercício do labor.
Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto 53.831, de 25-03-1964, o Anexo I do Decreto 83.080, de 24-01-1979, o Anexo IV do Decreto 2.172, de 05-3-1997, e o Anexo IV do Decreto n.º 3.048, de 06-5-1999, alterado pelo Decreto 4.882, de 18-11-2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 90 e 85 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1: Período Trabalhado Enquadramento Limites de tolerância Até 05-3-97
1. Anexo do Decreto 53.831/64;
2. Anexo I do Decreto 83.080/79.
1. Superior a 80 dB;
2. Superior a 90 dB. De 06-3-97 a 06-5-99 Anexo IV do Decreto 2.172/97. Superior a 90 dB. De 07-5-99 a 18-11-2003 Anexo IV do Decreto 3.048/99, na redação original. Superior a 90 dB. A partir de 19-11-2003 Anexo IV do Decreto 3.048/99 com a alteração introduzida pelo Decreto 4.882/2003 Superior a 85 Avançando no tema, trato da problemática referente ao uso de equipamento de proteção. O que se discute é se o emprego de Equipamentos de Proteção Coletiva (EPC) ou Equipamentos de Proteção Individual (EPI) podem afastar a contagem do tempo de serviço como especial.
Conforme dito, a principal característica do tempo especial para fins de aposentadoria é a sujeição do trabalhador a condições nocivas à sua saúde ou integridade física. Se de alguma forma a nocividade é neutralizada, ou reduzida a padrões toleráveis, deixa de existir razão para o cômputo especial do labor. Assim, em princípio, o emprego de EPCs e EPIs tem o condão de descaracterizar o benefício da aposentadoria especial.
No entanto, não basta o mero fornecimento do equipamento de proteção, mas a comprovação de que o trabalhador faz uso do instrumento e, mais importante, a demonstração de sua eficácia em neutralizar o agente agressor, ou sua diminuição a níveis toleráveis. Relevante mencionar o enunciado nº 21 do Conselho de recursos da Previdência Social no sentido de que “O simples fornecimento de equipamento de proteção individual de trabalho pelo empregador não exclui a hipótese de exposição do trabalhador aos agentes nocivos à saúde, devendo ser considerado todo o ambiente de trabalho”.
Especificamente no caso do ruído, prevalece o entendimento de que o uso de EPI não descaracteriza o enquadramento da atividade como especial. Isso porque o equipamento não neutraliza todos os efeitos danosos decorrentes da exposição ao ruído excessivo. No mesmo sentido é a conclusão exposta na súmula nº 09 da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais: “O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição ao ruído, não descaracteriza o serviço especial prestado”.
Não faz muito, essa questão foi enfrentada pelo plenário do STF no ARE 664.335/SC, recurso submetido ao regime de repercussão geral. Desse julgamento, concluído em 4 de dezembro de 2014, resultaram duas teses a propósito do uso do EPI, que são as seguintes:
1) o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial;
2) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. Ainda sobre esse tema, cumpre acrescentar que o art. 68, § 4º do Decreto 3.048/1999, na redação conferida pelo Decreto 8.123/2013, estabelecia que “a presença no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição a ser apurada na forma dos §§ 2º e 3º, de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, será suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador”.
A regra foi alterada pelo Decreto nº 10.410/2020, que conferiu a seguinte redação ao § 4º do art. 68 do Regulamento do INSS: “Os agentes reconhecidamente cancerígenos para humanos, listados pela Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia, serão avaliados em conformidade com o disposto nos § 2º e § 3º deste artigo e no caput do art. 64 e, caso sejam adotadas as medidas de controle previstas na legislação trabalhista que eliminem a nocividade, será descaracterizada a efetiva exposição”.
A regra que se extrai da conjugação das normas é a seguinte: até 30 de junho de 2020 (data da publicação do Decreto nº 10.410/2020) a exposição a agentes químicos cancerígenos - no caso aqueles incluídos na Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos (Linach) - assegura a contagem do tempo como especial, independentemente da informação de eficácia do EPI; para o período posterior, a informação de eficácia do EPI afasta a averbação do tempo como especial.
Em suma, como regra geral o uso do EPI eficaz afasta o enquadramento especial da atividade. As exceções ficam por conta do agente ruído e das substâncias cancerígenas, neste caso até 30 de junho de 2020. Em ambos os casos a informação de EPI eficaz não afasta o enquadramento da atividade como especial. Lançadas essas considerações prévias passo ao exame do caso concreto ressalvando o reconhecimento da procedência do pedido pelo INSS em relação aos interstícios entre 02.05.1994 a 13.10.1996 e 30.11.2015 a 28.11.2018.
Em relação aos períodos de 14.10.1996 a 30.09.2004, 01.01.2007 a 31.12.2008, 01.01.2010 a 31.12.2010, 01.01.2012 a 19.06.2012, de 01.11.2012 a 29.11.2015 e 29.11.2018 a 08.02.2019 o autor trabalhou para o Auto Posto 36 LTDA. O PPP e LTCAT juntados aos autos informa que nos períodos em questão o autor trabalhava no setor de abastecimento atendendo aos clientes e, dentre outras coisas, operando as bombas de combustível, trocava o óleo e água dos recipientes radiadores exposto aos agentes agressivos químicos próprios dos combustíveis, em especial o benzeno[9] e ao risco de explosão em razão da natureza inflamável dos produtos, tornando o exercício da atividade perigosa.
A jurisprudência do TRF da 3ª Região é tranquila quanto ao enquadramento como especial da atividade de frentista, conforme exemplificam os precedentes que seguem, colhidos de um conjunto harmônico de decisões que seguem esse mesmo entendimento: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. NATUREZA ESPECIAL DAS ATIVIDADES LABORADAS PARCIALMENTE RECONHECIDA. FRENTISTA. AGENTES QUÍMICOS. POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM MEDIANTE APLICAÇÃO DO FATOR PREVISTO NA LEGISLAÇÃO.
TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO, CARÊNCIA E QUALIDADE DE SEGURADO COMPROVADOS. (...)7. No caso dos autos, nos períodos de 08.09.1987 a 31.08.1988, 01.09.1988 a 15.04.2005, 02.01.2006 a 18.10.2006 e 01.12.2006 a 06.08.2009, a parte autora, na atividade de frentista, esteve exposta a hidrocarbonetos policíclicos aromáticos, tendo em vista o contato permanente com gasolina, diesel e óleo mineral (ID 146607326), devendo também ser reconhecida a natureza especial das atividades exercidas nesses períodos, conforme código 1.2.11 do Decreto nº 53.831/64, código 1.2.10 do Decreto nº 83.080/79, código 1.0.19 do Decreto nº 2.172/97 e código 1.0.19 do Decreto nº 3.048/99. (TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApelRemNec 5354228-14.2020.4.03.9999, Rel.
Desembargador Federal Nelson de Freitas Porfirio Junior, j. em 17/02/2022). PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. AGENTES QUÍMICOS DELETÉRIOS. LÍQUIDOS INFLAMÁVEIS. PERICULOSIDADE. ENQUADRAMENTO PARCIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS À APOSENTADORIA PREVISTA NO ART. 17, DAS REGRAS TRANSITÓRIAS DA EC 103/2019. - A sentença proferida no CPC vigente cuja condenação ou proveito econômico for inferior a 1.000 (mil) salários mínimos não se submete ao duplo grau de jurisdição. - O tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado (art. 70 do Decreto n. 3.048/1999, com a redação dada pelo Decreto n. 4.827/2003).
Superadas, portanto, a limitação temporal prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/1998 e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/1980. - O enquadramento apenas pela categoria profissional é possível tão-somente até 28/4/1995 (Lei n. 9.032/1995). Precedentes do STJ. - Demonstrada, parcialmente, a exposição habitual e permanente a agentes químicos deletérios (hidrocarbonetos aromáticos) e a presença de periculosidade em razão do trabalho exercido como frentista em posto de combustíveis (líquidos inflamáveis), o que denota a potencialidade lesiva por conta do risco de explosão e possibilita o enquadramento especial.
Precedente do STJ. - Os riscos ocupacionais gerados pela exposição a agentes químicos, em especial os hidrocarbonetos, não requerem análise quantitativa e sim qualitativo. - O uso de EPI não é capaz de neutralizar a nocividade dos agentes e nem elimina os riscos à integridade física do segurado. - Atendidos os requisitos (carência e tempo de serviço) para a concessão da aposentadoria prevista no art. 17, das regras transitórias da EC n. 103/2019, desde a data do requerimento administrativo efetuado em 6/2/2020. - Apelação do INSS parcialmente provida. (TRF 3ª Região, 9ª Turma, ApCiv 5002726-29.2021.4.03.6102, Rel.
Desembargador Federal Daldice Maria Santana de Almeida, j. 16/12/2021). Vale ressaltar que apesar da mudança de nomenclatura dos cargos, a descrição das atividades é a mesma para todos os períodos. Ademais, o fato de a empresa só passar a ter responsável por registros ambientais a partir de novembro de 2015 não é motivo para o não enquadramento ainda mais quando ausentes dados que sinalizem para sensíveis modificações no ambiente de trabalho.
Sendo assim, os interstícios de 14.10.1996 a 30.09.2004, 01.01.2007 a 31.12.2008, 01.01.2010 a 31.12.2010, 01.01.2012 a 19.06.2012, de 01.11.2012 a 29.11.2015 e 29.11.2018 a 08.02.2019 podem ser averbados como especiais. A soma dos períodos especiais objeto de reconhecimento administrativo pelo INSS e nos autos (01.08.1996 a 13.10.1996, 01.03.2005 a 31.12.2005, 01.01.2006 a 31.12.2006, 01.01.2009 a 31.12.2009, 01.01.2011 a 31.12.2011, 01.01.2017 a 31.12.2017, 02.05.1994 a 13.10.1996 e 30.11.2015 a 28.11.2018) com os períodos especiais ora enquadrados (14.10.1996 a 30.09.2004, 01.01.2007 a 31.12.2008, 01.01.2010 a 31.12.2010, 01.01.2012 a 19.06.2012, de 01.11.2012 a 29.11.2015 e 29.11.2018 a 08.02.2019) totaliza em 23 anos, 11 meses e 23 dias[10] de tempo de especial, insuficientes para a aposentadoria especial na DER.
Ademais, não houve pedido de reafirmação da DER.
III –
DISPOSITIVO
Diante do exposto, julgo o feito EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO quanto aos pedidos de averbação como tempo especial do interstício de 01.08.1996 a 13.10.1996, 01.03.2005 a 31.12.2005, 01.01.2006 a 31.12.2006, 01.01.2009 a 31.12.2009, 01.01.2011 a 31.12.2011, 01.01.2017 a 31.12.2017, por falta de interesse processual, nos termos do art. 485, VI do CPC; HOMOLOGO o reconhecimento da procedência do pedido em relação aos períodos entre 02.05.1994 a 13.10.1996 e 30.11.2015 a 28.11.2018, nos termos do art. 487, III, a do CPC.
No mais, julgo PROCEDENTE EM PARTE o pedido, extinguindo o feito com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil para o fim de condenar o INSS a enquadrar como especial os períodos de 14.10.1996 a 30.09.2004, 01.01.2007 a 31.12.2008, 01.01.2010 a 31.12.2010, 01.01.2012 a 19.06.2012, de 01.11.2012 a 29.11.2015 e 29.11.2018 a 08.02.2019. Condeno o autor ao pagamento das custas e de honorários ao INSS, que arbitro em R$ 1.100,00.
Todavia, fica o demandante dispensado do pagamento das verbas de sucumbência enquanto persistirem as condições que ensejaram a concessão de AJG. Tendo em vista a sucumbência do INSS, arbitro os honorários devidos ao autor em R$ 1.600,00. Desnecessário o reexame considerando que as diferenças não superarão 1.000 salários mínimos. Caso interposto recurso, abra-se vista à contraparte. Apresentadas contrarrazões ou decorrido o prazo sem manifestação, encaminhem-se os autos ao TRF da 3ª Região.
Transitado em julgado, intimem-se as partes a requerer o que de direito (art. 513 c/c art. 534, CPC), no prazo de 15 dias, no silêncio, arquivem-se os autos.
Publique-se. Intimem-se. Araraquara, data registrada no sistema. [1] Num. 48018064. [2] Num. 54693485. [3] Num. 56286070. [4] Num. 67535571. [5] Num. 58687075. [6] Num. 253681030. [7] Num. 254470137. [8] Num. 171113348, pág. 161 a 178. [9] Num. 48018457. [10] Contagem anexa.
