HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) Nº 5000806-40.2022.4.03.6181 / 10ª Vara Criminal Federal de São Paulo PACIENTE:
C. M. D. S. Advogado do(a) PACIENTE: LEONARDO PADILHA CARVALHO - MG186399 IMPETRADO: M. S E N T E N Ç A Trata-se de habeas corpus impetrado por Leonardo Padilha Carvalho em favor de
C. M. D. S., com pedido de concessão de liminar da ordem, indicando como autoridades coatoras o Delegado-Chefe da Polícia Federal de SP, Delegado Geral da Polícia Civil do Estado de São Paulo e Comandante da Polícia Militar de SP. Em síntese, o impetrante alegou que o paciente sofre de ansiedade generalizada e apresentou baixa resposta ao tratamento conservador com benzodiazepunico clonazepam e fluoxetina, motivo pelo qual passou a fazer tratamento com óleo derivado da planta da cannabis, obtendo melhoras, sendo a continuidade do tratamento recomendada pelos médicos Dr.
Daniel Pereira Mendes (CRM 2234AC) e Dr. Newton Maldonado (CRM 73054-SP). Alegou, ainda, que não possui condições de adquirir os medicamentos com canabidiol disponíveis no mercado em razão do alto custo. Requereu a concessão de salvo conduto para que os agentes policiais se abstenham de atentar contra a liberdade de locomoção do paciente e que fiquem impedidos de apreender as plantas utilizadas para o tratamento medicinal.
Requereu, também, que conste no salvo conduto a autorização para importação de até 30 (trinta) sementes de cannabis por ano, para que todo o processo contínuo de cultivo seja autorizado e o paciente não venha a incorrer em qualquer crime relacionado à produção do próprio remédio. No mérito, requer como pedido principal a concessão definitiva do salvo conduto, tendo em vista a inconstitucionalidade do artigo 28, §1º, Lei 11.343/2006, pela atipicidade da conduta, assim como em virtude da incidência de todas as excludentes de ilicitude.
Pugnou, por fim, a tramitação do feito em segredo de justiça (ID 242102316). A medida liminar requerida foi concedida parcialmente para determinar a expedição de salvo-conduto ao paciente para garantir que ele não seja preso em razão da importação já realizada de sementes de cannabis sativa, nem de seu cultivo e produção para extração de óleo conforme prescrição médica, vedando-se, ainda, a apreensão ou destruição das plantas em questão, cultivadas para fins de tratamento único e exclusivo do paciente (ID 242203486).
O Ministério Público Federal declarou-se ciente da decisão liminar que concedeu salvo-conduto ao paciente (ID 242641965). A Polícia Civil do Estado de São Paulo encaminhou a Informação n.º 1712/2022 comunicando o registro da liminar (ID 243242144 e seguintes). A Polícia Militar também comunicou a inserção dos dados da decisão no Sistema de Informações Operacionais da Polícia Militar (ID 243658783).
É a síntese do necessário.
Fundamento e decido. HÁ competência da Justiça Federal para processamento e julgamento do Habeas Corpus, pois o impetrante indica como autoridade coatora Delegado-chefe da Polícia Federal em São Paulo/SP (artigo 109, inciso VII, da CF/88). Além disso o pedido está ligado à conduta de importar sementes de cannabis sativa, utilizada para produção de maconha. A União é responsável pelo controle das atividades aduaneiras no país e a importação de mercadorias proibidas pode configurar crime de contrabando ou tráfico transnacional de drogas, ambos de competência da Justiça Federal (artigo 109, incisos IV c/c VII, da CF/88).
Neste sentido, confira-se julgado do Superior Tribunal de Justiça: CONFLITO DE COMPETÊNCIA. HABEAS CORPUS PREVENTIVO. PEDIDO DE SALVO CONDUTO PARA CULTIVO, USO, PORTE E PRODUÇÃO ARTESANAL DA CANNABIS (MACONHA) PARA FINS MEDICINAIS. ALEGAÇÃO DE JUSTO RECEIO DE SOFRER RESTRIÇÃO NO DIREITO DE IR E VIR. NARRATIVA QUE APONTA A POSSIBILIDADE DE AUTORIDADES POLICIAIS DO ESTADO DE SÃO PAULO PRATICAREM COAÇÃO CONTRA A LIBERDADE DEAMBULATORIAL DOS PACIENTES.
AUSÊNCIA DE PEDIDO DE SALVO CONDUTO PARA IMPORTAÇÃO DA PLANTA OU DE QUALQUER OUTRA CONDUTA TRANSNACIONAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL.
1. O presente conflito de competência deve ser conhecido, por se tratar de incidente instaurado entre juízos vinculados a Tribunais distintos, nos termos do art. 105, inciso I, alínea d, da Constituição Federal - CF.
2. O núcleo da controvérsia consiste em definir a competência para prestar jurisdição na hipótese habeas corpus preventivo para viabilizar o plantio de maconha para fins medicinais. Os impetrantes objetivam ordem de salvo conduto para que os pacientes possam cultivar artesanalmente a planta Canabis Sativa L, bem como usá-la e portá-la dentro do território nacional para fins terapêuticos
3. Da leitura da inicial do habeas corpus impetrado em favor dos pacientes extrai-se que autoridades estaduais foram apontadas como coatoras, quais sejam: o Delegado Geral da Polícia Civil de São Paulo e o Comandante Geral da Polícia Militar de São Paulo. Destarte, as autoridades estaduais apontadas como coatoras, por si só, já definem a competência do primeiro grau da Justiça Estadual.
4. Ademais, o salvo conduto pleiteado pelos impetrante diz respeito ao cultivo, uso, porte e produção artesanal da Cannabis, bem como porte ainda que em outra unidade da federação. Nesse contexto, o argumento do Juízo de Direito Suscitado de que os pacientes teriam inexoravelmente que importar a Cannabis permanece no campo das ilações e conjecturas. Em outras palavras, não cabe ao magistrado corrigir ou fazer acréscimos ao pedido dos impetrantes, mas tão somente prestar jurisdição quando os pedidos formulados estão abarcados na sua competência.
Em resumo, não há pedido de importação a justificar a competência da Justiça Federal, consequentemente, não há motivo para supor que o Juízo Estadual teria que se pronunciar acerca de autorização para a importação da planta invadindo competência da Justiça Federal. Ademais, a existência de uso medicinal da Cannabis no território pátrio de forma legal, em razão de salvos condutos concedidos pelo Poder Judiciário, demonstra a possibilidade de aquisição da planta dentro do território nacional, sem necessidade de recorrer à importação.
5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - STJ é firme quanto à necessidade de demonstração de internacionalidade da conduta do agente para reconhecimento da competência da Justiça Federal, o que não se identifica no caso concreto. Frise-se ainda que o tráfico interestadual não tem o condão de deslocar a competência para a Justiça Federal Precedentes.
6. Conflito conhecido para declarar a competência da Justiça Estadual. (CC 171.206/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/06/2020, DJe 16/06/2020). Sobre o trâmite processual, conforme esclarecimentos apresentados na decisão que analisou o pedido liminar, deixei de requisitar informações às autoridades coatoras (artigo 662, do CPP) porque a comunicação prévia dos fatos poderia levar à concretização da ameaça de ilegalidade que se pretende proteger com o pedido.
A natureza do pedido também justifica a desnecessidade de informações das autoridades coatoras, pois não há imputação de ato concreto das autoridades, mas sim uso do Habeas Corpus para assegurar o cultivo de planta que, em tese, pode ser utilizada para extrair substância entorpecente proibida no país. O M. declarou que tem ciência da decisão liminar proferida, mas não apresentou parecer sobre a pretensão (ID 242641965).
Não há previsão legal de parecer do M. no rito de Habeas Corpus do CPP, tampouco no Decreto-Lei 522/1969, que dispõe sobre os HCs nos Tribunais e prevê a possibilidade de julgamento com ou sem parecer do parquet, evidenciando-se que inexiste impedimento para o julgamento se o MP não apresenta a peça processual. Superadas as preliminares, passo ao exame do mérito. O texto constitucional assegura o habeas corpus àquele que sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder (artigo 5º, inciso LXVIII).
A conduta de importar ou cultivar sementes de maconha pode configurar, em tese, a prática do crime previsto no artigo 33 , §1º, incisos I e II, (c/c artigo 2º) da Lei nº 11.343/06. Isso porque sementes de cannabis sativa podem ser consideradas insumos para produção de maconha, em especial porque se trata de substância entorpecente que não passa por processos industriais e é obtida da folha do vegetal que se origina do cultivo da semente.
Eis os dispositivos que permitem a tipificação formal da conduta: Art. 2º - Ficam proibidas, em todo o território nacional, as drogas, bem como o plantio, a cultura, a colheita e a exploração de vegetais e substratos dos quais possam ser extraídas ou produzidas drogas, ressalvada a hipótese de autorização legal ou regulamentar, bem como o que estabelece a Convenção de Viena, das Nações Unidas, sobre Substâncias Psicotrópicas, de 1971, a respeito de plantas de uso estritamente ritualístico-religioso.
Art.
33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. § 1o - Nas mesmas penas incorre quem:
I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;
II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas. Especificamente quanto à importação de sementes, também existe entendimento jurisprudencial de que a conduta pode configurar crime de contrabando, previsto no artigo 334-A, do CP (RHC 123.402/RS, Rel.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021). Assim, há fundado receio de constrangimento ilegal a justificar a impetração do habeas corpus preventivo em favor do paciente Consigno que adiro ao posicionamento doutrinário que preconiza que a tipicidade penal é integrada por aspectos formais e materiais. A tipicidade formal consiste na adequação do fato à letra da lei, enquanto a tipicidade material exige a efetiva lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico protegido pela norma penal.
A despeito de haver tipicidade formal na conduta de importar sementes de cannabis e semeá-las ou cultivá-las em território nacional, não há como negar que diversas condutas ligadas ao comércio e à produção de substâncias entorpecentes para uso próprio têm levantado discussões sobre os limites de incidência do Direito Penal para criminalizar condutas que não são caracterizadas pela transcendentalidade, ou seja, não causam lesão nem colocam em risco bem jurídico de outra pessoa além do agente.
Além disso, parcela significativa da doutrina afirma que o Direito Penal caracteriza-se por ser a ultima ratio, somente deve ser empregado como meio de controle social quando os outros ramos do Direito restaram ineficazes. Transcrevo trecho elucidativo da obra dos doutrinadores Eugênio Raul Zaffaroni e José Henrique Pierangeli: Se observarmos as atuais tendências do direito penal nos países centrais, veremos que não se quer associar a sanção penal que caracteriza a lei penal a qualquer conduta que viola normas jurídicas, e sim quando aparece como inevitável que a paz social não poderá ser alcançada, salvo prevendo para estas hipóteses uma forma de sanção particularmente preventiva ou particularmente reparadora, que se distinga da prevenção e reparação ordinárias, comuns a todas as sanções jurídicas.
Nesse sentido, entendo ser aplicável o princípio da insignificância como causa supralegal de exclusão da tipicidade material. Aplica-se aos denominados “delitos de bagatela”, caracterizados quando a conduta prevista como delito for a tal ponto irrelevante que não se vislumbra razoável a imposição de sanção penal. A aplicação do princípio pressupõe a análise dos seguintes requisitos: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; d) inexpressividade da lesão jurídica provocada (STF, HC 98152/MG, Segunda Turma, Rel.
Ministro Celso de Mello, DJe 05/06/09). Em julgados recentes o Supremo Tribunal Federal reconheceu a atipicidade material da conduta de importar pequenas quantidades de semente de maconha, ao fundamento de que a semente não contém tetrahidrocanabinol (THC) e, portanto, as condutas não violam o bem jurídico tutelado pela norma (vide HC 144161 e HC 142987). A própria legislação de 2006 já excluiu a possibilidade de imposição de pena corporal a condutas ligadas ao consumo próprio (artigo 28, da Lei 11.343/06), o que reflete a incidência do princípio da transcendentalidade e deve guiar o aplicador do Direito quando realiza a classificação de condutas envolvendo substâncias entorpecentes.
Não por outra razão até mesmo a controvérsia sobre a constitucionalidade do artigo 28 teve repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (RE 635.659), contando atualmente com três votos pelo reconhecimento da inconstitucionalidade do dispositivo. A partir de tais considerações, imperioso reconhecer que há atipicidade material das condutas descritas no presente Habeas Corpus: importação de reduzido número de sementes de cannabis para cultivá-las em território nacional com a exclusiva finalidade de extrair óleo de Canabidiol (CBD) para tratamento de saúde.
No caso concreto, o impetrante apresentou receituário médico com indicação do uso de óleo de Canabidiol (ID 242102320 e 242102323). Ainda segundo relatório médico, assinado pelo Dr. Newton Maldonado, CRM n.º 73054/SP, o paciente “há 4 anos iniciou com o uso de oléo de canabidiol 200mg, a princípio com 4 gotas depois passando a 10 e 18 gotas ao dia”. Descreve que “houve uma nítida melhora em relação ao sono, irritabilidade e o humor ficou mais estável, melhorando suas relações sociais e qualidade de trabalho sem os efeitos colaterais citados”.
Destacou ainda que “o produto ainda tem um custo muito elevado e o extrato pode ser feito com segurança se autorizada a produção de forma legal pelo próprio paciente para uso próprio” (ID 242102317). A pretensão de não ser preso por importar sementes de cannabis e produzir em ambiente doméstico o óleo de Canabidiol para prosseguir no tratamento sem a necessidade de novas importações atribui outro elemento a ser considerado na subsunção das condutas às normas penais: a conduta que se pretende assegurar pelo HC envolve o cuidado à saúde, direito constitucional assegurado nos artigos 6º e 196.
HÁ violação ao direito à saúde se o Estado criminaliza o comportamento voltado à autoprodução de medicamento natural, evitando-se os custos da importação, notadamente quando tal comportamento não tem nenhuma potencialidade de causar lesão a terceiros ou à coletividade, além de se tratar de medicamento que já é produzido licitamente em outros países que têm instituições jurídicas semelhantes à do Brasil.
Além disso, se todos os elementos externos à conduta evidenciam que a importação e o cultivo não se destinam à preparação de drogas, expressão prevista no tipo penal, o julgamento de um caso concreto de tráfico poderia ainda implicar no reconhecimento da atipicidade formal da conduta. Destaco ainda que o Tribunal Regional Federal da 3ª Região tem decidido pela concessão do salvo-conduto em situações semelhante a destes autos, com fixação de parâmetro a ser adotado quanto à limitação anual de sementes importadas (até 120 unidades).
Eis a ementa do julgado: PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. CONCESSÃO DE SALVO CONDUTO PARA IMPORTAÇÃO E UTILIZAÇÃO DE CANNABIS PARA FIM EXCLUSIVAMENTE MEDICINAL. RECURSO PROVIDO. O presente processo trata da possibilidade de pessoa portadora de doença obter autorização para importar sementes, transportar e cultivar a planta Cannabis com vistas à extração do óleo para fins terapêuticos.
É o habeas corpus o remédio constitucional para a obtenção do salvo conduto para que o paciente possa importar e cultivar as sementes de Cannabis Sativa sem que seja preso e/ou investigado pelo poder público por crimes da Lei 11.343/06. Os documentos juntados aos autos comprovam a doença que acomete o paciente, bem como a necessidade do uso do fármaco extraído a partir da cannabis para o seu tratamento e a melhora significativa do seu quadro, com o uso da substância.
Os relatórios e atestados médicos foram assinados por médico que acompanha o paciente e nada há nos autos que possa desacreditá-los. A falta de indicação da quantidade de sementes necessárias para o tratamento do paciente não deve constituir óbice à concessão do salvo-conduto. Por outro lado, a ausência do laudo técnico não pode ensejar a autorização de importação de quantidade ilimitada de sementes.
Concessão de salvo-conduto ao paciente, a fim de que as autoridades coatoras se abstenham de adotar quaisquer medidas tendentes a cercear sua liberdade, em razão em razão de atos de importação de sementes de cannabis, para uso próprio, com fins exclusivamente medicinais. Fixado como quantidade máxima a ser importada 120 de sementes subespécie Cannabis sativa, por ano, consoante precedentes desta Corte (5000964-82.2020 .4.03.6111, 5ª TURMA - Rel.
Des. Paulo Fontes; 5000227-79.2020 .4.03.6111, 5ª TURMA - Rel. Des. Maurício Kato) Recurso em sentido estrito parcialmente provido. (TRF 3ª Região, 11ª Turma, Recurso em Sentido Estrito n.º 5003820-66.2021.4.03.6181, Rel. Desembargador Federal JOSE MARCOS LUNARDELLI, julgado em 15/12/2021).
Ante o exposto, com fundamento no artigo 5º, inciso LXVIII, da CF e no artigo 660, §4º, do Código de Processo Penal, julgo CONCEDO a ordem de Habeas Corpus requerida e DETERMINO a EXPEDIÇÃO de SALVO-CONDUTO ao paciente
C. M. D. S. para garantir:
1) que ele não seja preso nem processado criminalmente: (i) em razão da importação anual de até 30 (trinta) sementes de cannabis sativa, destinadas à produção de óleo integral da planta, exclusivamente para o tratamento da doença indicada no receituário médico (Cid10F41), nem por (ii) cultivar, colher, extrair, produzir artesanalmente e usar, conforme prescrição médica, o óleo integral extraído da planta;
2) que não haja apreensão ou destruição das sementes e plantas cultivadas para fins de tratamento único e exclusivo do paciente.
Intime-se o impetrante para que manifeste se há óbice ao envio de cópia da petição inicial e/ou sentença às autoridades impetradas, em anexo ao salvo-conduto, conforme decisão de ID 242203486. Prazo de 5 dias. Com o decurso do prazo ou com manifestação favorável, encaminhe-se o salvo-conduto devidamente acompanhado das peças indicadas às autoridade coatoras. Ciência ao Ministério Público Federal. Sentença sujeita a reexame necessário, nos termos do artigo 574, I, do Código de Processo Penal.
Publique-se.
Registre-se. São Paulo, data da assinatura eletrônica. (assinado eletronicamente) FABIANA ALVES RODRIGUES JUÍZA FEDERAL SUBSTITUTA
