PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5001583-84.2016.4.03.6100 RELATOR(A): ALESSANDRO DIAFERIA APELANTE: CAIXA BENEFICENTE DOS EMPREGADOS DA COMPANHIA SIDERURGICA NACIONAL - CBS, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL ADVOGADO do(a) APELANTE: MARCIO ALBAN SALUSTINO - BA36022-A ADVOGADO do(a) APELANTE: PATRICIA BRESSAN LINHARES GAUDENZI - BA21278-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, CAIXA BENEFICENTE DOS EMPREGADOS DA COMPANHIA SIDERURGICA NACIONAL - CBS ADVOGADO do(a) APELADO: MARCIO ALBAN SALUSTINO - BA36022-A ADVOGADO do(a) APELADO: PATRICIA BRESSAN LINHARES GAUDENZI - BA21278-A FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP
DECISÃO
Trata-se de apelações interpostas pelas partes em mandado de segurança impetrado contra ato atribuído ao Delegado da Receita Federal do Brasil em São Paulo, objetivando a concessão de provimento jurisdicional que afaste a exigência de contribuições previdenciárias incidentes sobre os valores pagos a título de (i) aviso prévio indenizado; (ii) adicional de férias (terço constitucional e adicional fixado em acordo coletivo);(iii) auxílio doença – durante os 15 primeiros dias de afastamento; e (iv) auxílio creche.
A r. sentença (ID 265288195), integrada por embargos de declaração (ID 142350648) e sujeita ao reexame necessário, julgou procedente o pedido e concedeu a segurança para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente às contribuições previdenciárias, incidentes sobre a remuneração paga aos seus empregados a título de: aviso prévio indenizado, adicional de férias (terço constitucional), auxílio doença – durante os 15 primeiros dias de afastamento e auxílio-creche; bem como para reconhecer o direito da impetrante à compensação dos valores indevidamente recolhidos.
Irresignada, a União interpôs apelação buscando a reforma da sentença, alegando o caráter remuneratório das seguintes verbas: (i) aviso prévio indenizado; (ii) adicional de férias (terço constitucional e adicional fixado em acordo coletivo); (iii) auxílio doença – durante os 15 primeiros dias de afastamento; e (iv) auxílio creche. Afirma, ainda, que a compensação tributária de valores eventualmente reconhecidos como indevidos deve observar a legislação pertinente, não sendo possível a restituição em sede de ação mandamental (ID 142350653).
A parte impetrante, por sua vez, apelou (ID 142350655), sustentando, em síntese, que a sentença incorreu em erro material ao determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos, quando deveria pronunciar o direito definitivo da entidade. Assevera a necessidade de deferimento do pedido de compensação. Afirma a não incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias fixado em acordo coletivo, bem como a desnecessidade da juntada dos recolhimentos ou da minuta do acordo coletivo.
Com contrarrazões e parecer ministerial (ID 142350681; ID 142350687 e ID 142892447), vieram os autos conclusos.
É o relatório.
Decido. O Código de Processo Civil, em seu artigo 932, possibilita o julgamento unipessoal observando-se o caráter vinculante dos precedentes (artigo 927 do NCPC). A princípio, a interpretação normativa literal do artigo 932, incisos IV e V, induz o julgador à conclusão de que somente em relação aos temas que já são objeto dos precedentes ali enumerados poderiam ser apreciados monocraticamente. A prática dos tribunais superiores e a consideração dos princípios que informam o sistema processual brasileiro conduzem, todavia, à conclusão diversa, no sentido de que as hipóteses do artigo 932 abrangem também as matérias que já sejam objeto de jurisprudência dominante nos tribunais superiores ou no próprio tribunal.
Com efeito, a Súmula 568 do STJ dispõe que "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema" (CORTE ESPECIAL, julgado em 16/3/2016, DJe 17/3/2016). A referida Súmula continua sendo aplicada pelo STJ na vigência do NCPC (precedentes: AgInt no AREsp n. 2.006.173/PR, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 24/11/2022; AgInt no REsp n. 1.899.941/SP, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 23/5/2022, DJe de 25/5/2022.).
O STF também adota este entendimento (precedentes: AR 2882 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 21-2-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-042 DIVULG 4-3-2022 PUBLIC 7-3-2022; ARE 1260087 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 17-2-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-044 DIVULG 8-3-2021 PUBLIC 9-3-2021). Note-se que o julgamento monocrático não enseja qualquer prejuízo às partes e tampouco ofende o princípio da colegialidade, mormente considerando a possibilidade de interposição de agravo interno contra a referida decisão, cabendo ressaltar, por outro lado, que a utilização deste instituto processual se coaduna com os princípios da eficiência, economia e celeridade processuais, na medida em que filtra os recursos com baixa probabilidade de acolhimento, já que calcado em jurisprudência dominante no tribunal ou nas Cortes Superiores, contribuindo para a redução do tempo de julgamento da demanda e do custo inerente à movimentação da máquina judicial.
Nesta senda, entendo pela possibilidade de ampliação interpretativa das hipóteses previstas no artigo 932, incisos IV e V, Código de Processo Civil de 2015, de modo que a autorização para as decisões unipessoais em sede recursal não fique restrita à literalidade da redação constante do dispositivo em comento, que demanda a existência de julgados de aplicação cogente. De fato, a interpretação teleológica da norma permite a compreensão de que está autorizada a prolação de decisão monocrática quando houver jurisprudência dominante sobre o tema.
Viável, portanto, o julgamento por decisão monocrática, com fulcro no artigo 932, incisos IV e V, do Código de Processo Civil.
Isso posto, cinge-se a discussão sobre a incidência de contribuição previdenciária (sobre a folha de pagamentos, RAT e ao terceiro setor) sobre os valores pagos a título de: aviso prévio indenizado, adicional de férias (terço constitucional), auxílio doença – durante os 15 primeiros dias de afastamento e auxílio-creche. A Constituição Federal estabelece que a seguridade social será financiada por toda a sociedade mediante contribuições sociais, dentre outros recursos, nos termos do artigo 195, in verbis: “Art. 195.
A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:5 (Redação dada pela EC 20/98.) a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; b) a receita ou o faturamento; c) o lucro;
II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, podendo ser adotadas alíquotas progressivas de acordo com o valor do salário de contribuição, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo Regime Geral de Previdência Social;6 (Redação dada pela EC 103/19.)
III - sobre a receita de concursos de prognósticos.
IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. (Acrescentado pela EC 42/03)” Nos termos do artigo 201, §11, da Constituição Federal, os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. A Lei nº 8.212 de 1991, em seu artigo 22, disciplina as contribuições a cargo da empresa destinadas à Seguridade Social, nos termos a seguir colacionado: “Art.
22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). (Vide Lei nº 13.189, de 2015)
II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 1998). a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve; b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio; c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.
III - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços; (Incluído pela Lei nº 9.876, de 1999).” O artigo 28, § 9º, da Lei 8.212/91, por sua vez, relaciona as hipóteses em que haverá desoneração tributária da contribuição previdenciária, contudo, sem apresentar rigoroso critério distintivo de hipóteses de não incidência.
Acerca do tema, o e. Supremo Tribunal Federal, no RE nº 565.160/SC, sob o rito da repercussão geral (Tema nº 20), julgado em 29/03/2017, estabeleceu a seguinte tese: “A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional 20/1998”. Foi estabelecido, no julgamento do RE nº 565.160/SC, que a interpretação do artigo 195, I, deve ser realizada em conjunto com o § 11 do artigo 201, o que implica reconhecer que a contribuição incide sobre parcelas recebidas, ainda que decorrentes de relações não empregatícias, acrescentando que tudo aquilo que se configure como “ganho habitual”, seja oriundo de relação de emprego ou não, estará sujeito à incidência de contribuição previdenciária.
O Supremo Tribunal Federal entendeu, ainda, que a contribuição previdenciária a cargo do empregador, no âmbito do regime geral da previdência social, prevista no artigo 22, I, da Lei nº 8.212/91, é constitucional, devendo ter sua base de cálculo delimitada, à luz dos parâmetros estabelecidos nos artigos 195, I, e 201, § 11, da CF, pelos “ganhos habituais do empregado”, excluindo-se, por conseguinte, as verbas de natureza indenizatória, que se traduzem em mera recomposição patrimonial, bem como as parcelas pagas de forma não habitual.
Restou fixado, assim, que o Constituinte remeteu ao legislador ordinário a definição dos casos em que os ganhos habituais do empregado são incorporados ao salário para fins de contribuição previdenciária, consoante o disposto no artigo 201, § 11, da CF, salientando a infraconstitucionalidade das controvérsias relativas à definição da natureza jurídica de verba para fins de tributação. Nesse contexto, observa-se que a tese fixada no julgamento do RE nº 565.160/SC não afasta a necessidade da definição individual das verbas controvertidas, extraindo-se daí a conclusão de que só deve compor a base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador aquelas parcelas pagas com habitualidade, em razão do trabalho, e que, a princípio, serão efetivamente passíveis de incorporação aos proventos da aposentadoria.
Caberá, portanto, à lei ordinária estabelecer a hipótese de incidência hábil para realizar as necessárias imposições tributárias, excluídas as isenções que a própria legislação estabelecer. É certo que nem todos os valores que o empregador paga ao empregado podem ser tributados como salário ou rendimento do trabalho, pois há verbas que não estão no campo constitucional de incidência, além das eventuais imunidades previstas pelo sistema constitucional.
Destaca-se que o entendimento adotado quanto à incidência da contribuição previdenciária, aplica-se ao adicional dessa mesma exação, calculado segundo o regramento do Fator Acidentário de Prevenção (FAP) e dos Riscos Ambientais de Trabalho (RAT), atual Seguro contra Acidente de Trabalho (SAT), bem como às contribuições destinadas às entidades terceiras, ante a unificação das referidas bases de cálculo efetivada pela Lei nº 11.457 de 2007.
Anoto que, a despeito da natureza jurídica das verbas em discussão, a matéria encontra-se amplamente consolidada na jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça e do e. Supremo Tribunal Federal, bem como nas Turmas dos Tribunais Regionais Federais, motivo pelo qual deve ser observado o entendimento sedimentado acerca da qualificação de cada parcela, se indenizatória ou remuneratória, a fim de definir a incidência, ou não, sobre as bases de cálculo das contribuições previdenciárias, inclusive do adicional relativo ao Fator Acidentário de Prevenção (FAP) e aos Riscos Ambientais do Trabalho (RAT), atualmente denominado Seguro contra Acidente de Trabalho (SAT), bem como das contribuições destinadas às entidades terceiras.
Cumpre ressaltar, por fim, que é firme na jurisprudência dos Tribunais Superiores o entendimento de que não há necessidade de aguardar o trânsito em julgado dos precedentes que deram ensejo às referidas repercussões gerais e às teses repetitivas, ante a ausência de previsão legal, consoante entendimento exteriorizado pelo e. STF (Precedente: STF, Emb. Decl. nos Emb. Decl. no Ag. Reg. no RE n° 1.006.958/RS, Rel.
Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, julgamento em 21/8/2017, DJe: 28/8/2017). Desse modo, adentra-se a análise do mérito, amparado no entendimento jurisprudencial consolidado sobre a natureza de cada uma das verbas discutidas nos autos. Auxílio doença/Auxílio Acidente Trata-se de benefício concedido ao segurado que, havendo cumprido os requisitos exigidos pela Lei nº 8.213/1991, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, em decorrência de doença ou acidente, por mais de quinze dias consecutivos.
O pagamento será realizado pelo empregador nos primeiros quinze dias de afastamento e, a partir do décimo sexto dia, pela Previdência Social. Nos termos do disposto pelo art. 28, § 9º, “n”, da Lei 8.212/1991, o empregador não está sujeito à contribuição no que concerne à complementação ao valor do auxílio-doença após o 16º dia do afastamento, desde que tal direito abranja a totalidade dos empregados.
Por outro lado, no que tange aos valores relativos aos quinze primeiros dias de afastamento, restou definido no julgamento do REsp nº 1.230.957/RS o Tema nº 738, firmando-se a seguinte tese de repercussão geral: “Sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória”.
Primeiros Quinze Dias Anteriores ao Auxílio-Doença/Auxílio-Acidente Em relação aos primeiros quinze dias anteriores a concessão do auxílio-doença, restou definido, no julgamento do REsp nº 1.230.957/RS, o Tema nº 738 dos recursos repetitivos, firmando-se a seguinte tese de repercussão geral: “Sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória”.
O mesmo entendimento aplica-se ao período de afastamento que antecede a concessão do auxílio-acidente, in verbis: MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (COTA PATRONAL E SAT/RAT) E CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS ÀS ENTIDADES TERCEIRAS SOBRE AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE NOS PRIMEIROS 15 DIAS DE AFASTAMENTO, SALÁRIO-MATERNIDADE, PRÊMIO ASSIDUIDADE E REFLEXOS. COMPENSAÇÃO.
I - Contribuições destinadas às entidades terceiras que possuem a mesma base de cálculo da contribuição prevista nos incisos I e II, do art . 22, da Lei nº 8.212/91 e que se submetem à mesma orientação aplicada à exação estabelecida no referido dispositivo legal.
II - As verbas pagas pelo empregador ao empregado a título de auxílio-doença/acidente nos primeiros 15 dias de afastamento e prêmio assiduidade não constituem base de cálculo de contribuições previdenciárias, posto que tais verbas não possuem natureza remuneratória mas indenizatória. Precedentes do STJ e desta Corte .
III - Salário-maternidade que não deve servir de base de cálculo para as contribuições previdenciárias conforme decidido pelo Pleno do
C. STF no julgamento do RE 576967/PR na sistemática de repercussão geral.
IV - A orientação de inexigibilidade das contribuições previdenciárias (cota patronal e SAT/RAT) e contribuições destinadas às entidades terceiras sobre o auxílio-doença/acidente nos primeiros 15 dias de afastamento, salário-maternidade e prêmio assiduidade se limitam as respectivas rubricas, nada autorizando o afastamento de eventuais reflexos.
V - Compensação que, em regra, somente pode ser realizada com parcelas relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional . Inteligência do art. 26-A, da Lei nº 11.457/07, com as alterações introduzidas pela Lei nº 13.670/18 . Precedentes.
VI - Possibilidade de restituição apenas dos valores devidos entre a data da impetração e a implementação da ordem concessiva, com observância do regime dos precatórios. Precedentes.
VII - Restituição de valores reconhecidos pela via judicial que deve observar o previsto no art. 100 da Constituição Federal, não se viabilizando a restituição administrativa do indébito, conforme decidido pelo Pleno do
C. STF no julgamento do RE 1420691/SP na sistemática de repercussão geral (Tema 1262).
VIII - Recurso da União e remessa oficial parcialmente providos. Recurso da parte impetrante desprovido . (TRF-3 - ApelRemNec: 50335888620214036100, Relator.: Desembargador Federal AUDREY GASPARINI, Data de Julgamento: 5/9/2024, 2ª Turma, Data de Publicação: 10/9/2024) – grifos acrescidos. Férias indenizadas e o respectivo terço constitucional As verbas pagas ao empregado a título de férias indenizadas e respectivo terço constitucional, férias em dobro e abono de férias foram expressamente desoneradas da incidência das contribuições previdenciárias pelo art. 28, §9º, alíneas d e e, item 6, da Lei nº 8.212/1991: Art.
28. Entende-se por salário-de-contribuição: § 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT; e) as importâncias:
6. recebidas a título de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT; Férias gozadas As férias gozadas constituem licença autorizada do empregado expressamente prevista pelo artigo 129 da CLT, sendo que, neste período, o empregado fará jus ao recebimento da remuneração. Portanto, os valores pagos sob este título ostentam evidente natureza salarial, de modo que sua inclusão na base de cálculo da contribuição é legítima.
Nesse sentido: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE VALOR PAGO, AO EMPREGADO, A TÍTULO DE FÉRIAS GOZADAS, SALÁRIO-MATERNIDADE, SALÁRIO- PATERNIDADE, REPOUSO SEMANAL REMUNERADO, HORAS EXTRAS. INCIDÊNCIA.
1. Apesar de a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Recurso Especial 1.322.945/DF, em julgamento realizado em 27.2.2013, ter decidido pela não incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade e as férias usufruídas, é certo que, em posteriores Embargos de Declaração, acolhidos, com efeitos infringentes, reformou o aresto embargado, para conformá-lo ao decidido no Recurso Especial 1.230.957/CE, representativo de controvérsia, e à reiterada jurisprudência do STJ.
2. De outra parte, mesmo após o julgamento do Recurso Especial 1.322.945/DF, ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção do STJ proferiram julgamentos em que afirmado o caráter remuneratório do valor pago, ao empregado, a título de férias gozadas, o que implica na incidência de contribuições previdenciárias sobre tal quantia. Em igual sentido os precedentes da Primeira Seção do STJ: AgRg nos EDcl nos EREsp 1.352.146/RS, Rel.
Ministro Og Fernandes, DJe de 14/10/2014; AgRg nos EREsp 1.355.594/PB, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe de 17/09/2014; AgRg nos EAREsp 138.628/AC, Rel. Ministro Sérgio Kukina, DJe de 18/08/2014. (...)
6. Recurso Especial não provido. (REsp 1607529/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 2/8/2016, DJe 8/9/2016) - grifos acrescidos PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FÉRIAS GOZADAS. INCIDÊNCIA. SÚMULA 83 DO STJ.
1. A Primeira Seção do STJ sedimentou a orientação de que a contribuição previdenciária incide sobre as férias gozadas (EDcl nos EDcl no REsp 1.322.945/DF, Rel. p/ acórdão o Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe de 04/08/2015). (...)
3. À vista do entendimento consolidado nesta Corte, aplica-se a Súmula 83 do STJ.
4. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 877.030/DF, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/8/2016, DJe 15/9/2016) - grifos acrescidos Terço constitucional de férias gozadas O e. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 1.072.485/PR, alçado como representativo de controvérsia (Tema nº 985) e submetido à sistemática da repercussão geral, pacificou o entendimento no sentido de que é legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias, nos seguintes termos: FÉRIAS - ACRÉSCIMO - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - INCIDÊNCIA.
É legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre os valores pagos ao empregado a título de terço constitucional de férias gozadas. (RE 1072485, Relator: MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 31/8/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-241 DIVULG 1-10-2020 PUBLIC 2-10-2020) – grifos acrescidos. O e. Relator, Ministro Marco Aurélio, consignou, em seu voto, que o legislador constituinte, ao se referir à remuneração, remeteu “às parcelas diversas satisfeitas pelo tomador dos serviços”, abrangendo aquelas pagas em decorrência do contrato de trabalho em curso, e não apenas as adimplidas pela prestação de serviços em sentido estrito, ressalvadas, contudo, as verbas de natureza nitidamente indenizatória, porquanto destinadas à recomposição do patrimônio jurídico do empregado em razão de alguma perda ou violação de direito.
Nesse contexto, por se tratar de verba auferida periodicamente como complemento à remuneração, decorrendo de uma previsibilidade inerente ao contrato de trabalho, o terço constitucional de férias é considerado habitual, e não eventual, razão pela qual não se qualifica como verba indenizatória. O julgamento do Tema 985/STF, portanto, modificou a compreensão até então pacificada no âmbito do E. Superior Tribunal de Justiça, em entendimento firmado sob a sistemática dos recursos repetitivos (REsp 1.230.957, Rel.
Min. Mauro Campbell, Tema nº 479/STJ). Diante dessa alteração jurisprudencial, a Suprema Corte, em 12 de junho de 2024, modulou os efeitos da decisão com fundamento no artigo 927, § 3º, do CPC, que autoriza a modulação, no interesse social e da segurança jurídica, quando houver alteração de jurisprudência dominante do STF e dos tribunais superiores ou daquela firmada em julgamentos de casos repetitivos, de modo a reduzir impactos negativos sobre a confiança no sistema de precedentes.
Na oportunidade, o Plenário, por maioria, deu parcial provimento aos embargos de declaração opostos contra o julgamento de mérito do Tema 985/STF para atribuir efeitos ex nunc ao acórdão, a partir da publicação da ata de julgamento (15/9/2020), ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data. Em síntese, na modulação dos efeitos, restou pacificado o seguinte: a) a contribuição previdenciária a cargo das empresas sobre o terço constitucional de férias não é exigível até a data da publicação da ata do julgamento do acórdão de mérito proferido no RE nº 1.072.485/PR, prevalecendo, assim, até esse marco temporal, a orientação perfilhada pelo Superior Tribunal de Justiça nos autos do REsp n.º 1.230.957/PR, julgado pelo rito dos recursos representativos de controvérsia e b) a contribuição previdenciária a cargo das empresas é exigível sobre o terço constitucional de férias somente a partir de 15/9/2020, data da publicação da ata do julgamento de mérito do RE nº 1.072.485/PR, ressalvando, ainda, que as contribuições já pagas e não questionadas judicialmente até a mesma data não serão devolvidas pela União.
De forma harmônica, no que tange à aplicação do Tema nº 985 e à modulação de efeitos estabelecida pela Suprema Corte, colaciono precedentes desta
C. Segunda Turma: PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SAT/RAT. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. SALÁRIO E GANHOS HABITUAIS DO TRABALHO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. VERBA REMUNERATÓRIA. TEMA 985/STF. EFEITOS EX NUNC. DATA DA PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO DO RE nº 1.072.485. - Em favor da unificação do direito e da pacificação dos litígios, foi necessário acolher a orientação do E.STF no sentido da desoneração do terço de férias usufruídas (p. ex., RE-AgR 587941, j. 30/09/2008).
Contudo, sob o fundamento de que o terço constitucional de férias usufruídas (art. 7º, XVII, da Constituição) é de verba periódica auferida como complemento à remuneração do trabalho, e que por isso, está no campo de incidência de contribuições incidentes sobre a folha de salários, o E.STF mudou sua orientação ao julgar o RE 1072485 (Sessão Virtual de 21/08/2020 a 28/08/2020), firmando a seguinte Tese no Tema 985: "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias". - Em atenção ao pronunciamento do c.STF, em 12/06/2024, no julgamento dos embargos de declaração opostos em face do v. acórdão proferido no RE nº 1.072.485, é necessário conferir efeito ex nunc à ratio decidendi extraída do Tema 985/STF, razão pela qual incide contribuição previdenciária (e também as devidas ao "Sistema S") sobre o terço constitucional de férias usufruídas, a contar da publicação de sua respectiva ata de julgamento (DJ nº 228, de 15/09/2020), ressalvando-se as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data (que não serão devolvidas pela União). - Para os fatos geradores ocorridos até 14/09/2020 (inclusive), a regra geral é que não incidem as mencionadas contribuições sobre o terço constitucional de férias usufruídas.
Conforme definido pelo e.STF nos embargos de declaração do Tema 985, fica impedido de recuperar o indébito apenas quem, cumulativamente: a) pagou essas exações; e b) não propôs ação judicial questionando-as (até essa mesma data). - Agravo interno da União parcialmente provido, apenas para reconhecer a incidência das contribuições discutidas sobre o terço constitucional de férias gozadas, a contar da publicação da ata de julgamento do RE nº 1.072.485 (DJ nº 228, de 15/09/2020).
Mantido, no mais, o acórdão prolatado por esta
C. Turma. (TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0029343-92.2015.4.03.6144, Rel. Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 5/9/2024, DJEN DATA: 9/9/2024) – grifos acrescidos; CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. INADEQUAÇÃO DA VIA. INOCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS.
SAT/RAT. SALÁRIO E GANHOS HABITUAIS DO TRABALHO. VERBAS INDENIZATÓRIAS E SALARIAIS. CONTRIBUIÇÕES AO FGTS. RECUPERAÇÃO DO INDÉBITO. DIREITO FUNDAMENTAL DO TRABALHADOR. CONTROVÉRSIA SOBRE NATUREZA INDENIZATÓRIA OU REMUNERATÓRIA. LEI Nº 8.036/1990 E LEI Nº 8.212/1991. RECUPERAÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. RECUPERAÇÃO DO INDÉBITO. RESTITUIÇÃO NA VIA ADMINISTRATIVA. TEMA 1262/STF. IMPOSSIBILIDADE. - Prejudicado o pedido de efeito suspensivo à apelação conforme pleiteado pela União, tendo em vista o presente julgamento. - Afastada a alegação de inadequação da via eleita, diante da falta de prova do efetivo recolhimento das verbas impugnadas.
Diversamente do afirmado pela Fazenda Nacional, constata-se que a impetrante instruiu a inicial com inúmeros documentos que comprovam o recolhimento de contribuições previdenciárias, dentre os quais, relações de empregados, resumos de folhas de salários, GRFs, GPSs e GFIPs. Observada a tese firmada pelo E. STJ, no julgamento do REsp n. 1.111.164/BA (Tema 118) e a explicitação desta pela própria Corte Superior, verifica-se que, no caso dos autos, a comprovação da qualidade de credor tributário é suficiente para a instrução do feito, uma vez que a impetração limita-se ao afastamento da exigibilidade das contribuições e ao reconhecimento do direito à recuperação do indébito, não tendo a apelada formulado pedido de reconhecimento de parcelas específicas. - Inexiste a alegada falta de interesse de agir, uma vez que a impetrante instruiu a inicial com inúmeros documentos que comprovam o recolhimento de contribuições previdenciárias.
A comprovação da qualidade de credor tributário é suficiente para a instrução do feito, uma vez que a impetração limita-se ao afastamento da exigibilidade das contribuições e ao reconhecimento do direito à recuperação do indébito, não tendo a apelada formulado pedido de reconhecimento de parcelas específicas. Ademais, no momento em que o presente mandamus foi impetrado (06/07/2015), os pareceres mencionados nas razões do apelo fazendário (Parecer PGFN/CRJ/COJUD nº 1626/2021, Parecer SEI Nº 16120/2020/ME e Parecer SEI Nº 1446/2021/ME) ainda não tinham sido editados, restando patente, portanto, o interesse processual da parte impetrante. - Tendo em vista a existência dos pareceres citados nas razões do apelo fazendário (Parecer PGFN/CRJ/COJUD nº 1626/2021 , Parecer SEI Nº 16120/2020/ME e Parecer SEI Nº 1446/2021/ME), editados nos termos do art. 19, VI, da Lei nº 10.522/2002, e inexistindo recurso e resistência da União à pretensão da parte impetrante relacionada às verbas nele mencionadas, a remessa oficial não comporta conhecimento, portanto, quanto à incidência das contribuições previdenciárias patronal e ao SAT/RAT e das contribuições devidas a terceiros sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado e dos primeiros 15 dias de afastamento do trabalhador por incapacidade/auxílio-doença, a teor do disposto no § 2º desse mesmo dispositivo legal. - O texto constitucional confiou à União Federal amplo campo de incidência para exercício de sua competência tributária no tocante à contribuição previdenciária patronal, compreendendo o conjunto das verbas remuneratórias habituais (salários e demais rendimentos do trabalho), cuja conformação normativa está essencialmente consolidada na Lei 8.212/1991 (notadamente em seu art. 22).
Todavia, não estão no campo constitucional de incidência e nem nas imposições legais verbas com conteúdo indenizatório, em face das quais não pode incidir contribuição previdenciária. - Cada uma das contribuições "devidas a terceiros" ou para o "Sistema S" possui autonomia normativa, mas a União Federal as unificou para fins de delimitação da base tributável (p. ex., na Lei 2.613/1955, na Lei 9.424/1996, na Lei 9.766/1999 e na Lei 11.457/2007, regulamentadas especialmente no art. 109 da IN RFB 971/2009, com alterações e inclusões), razão pela qual as conclusões aplicáveis às contribuições previdenciárias também lhes são extensíveis. - Em favor da unificação do direito e da pacificação dos litígios, foi necessário acolher a orientação do E.STF no sentido da desoneração do terço de férias usufruídas (p. ex., RE-AgR 587941, j. 30/09/2008).
Contudo, sob o fundamento de que o terço constitucional de férias usufruídas (art. 7º, XVII, da Constituição) é de verba periódica auferida como complemento à remuneração do trabalho, e que por isso, está no campo de incidência de contribuições incidentes sobre a folha de salários, o E.STF mudou sua orientação ao julgar o RE 1072485 (Sessão Virtual de 21/08/2020 a 28/08/2020), firmando a seguinte Tese no Tema 985: "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias". - Em atenção ao pronunciamento do c.STF, em 12/06/2024, no julgamento dos embargos de declaração opostos em face do v. acórdão proferido no RE nº 1.072.485, é necessário conferir efeito ex nunc à ratio decidendi extraída do Tema 985/STF, razão pela qual incide contribuição previdenciária (e também as devidas ao "Sistema S") sobre o terço constitucional de férias usufruídas, a contar da publicação de sua respectiva ata de julgamento (DJ nº 228, de 15/09/2020), ressalvando-se as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data (que não serão devolvidas pela União). - Por consequência, para os fatos geradores ocorridos até 14/09/2020 (inclusive), a regra geral é que não incidem as mencionadas contribuições sobre o terço constitucional de férias usufruídas.
Conforme definido pelo e.STF nos embargos de declaração do Tema 985, fica impedido de recuperar o indébito apenas quem, cumulativamente: a) pagou essas exações; e b) não propôs ação judicial questionando-as (até essa mesma data). - Na hipótese em exame, o mandado de segurança foi impetrado em 06/07/2015, antes, portanto, do marco temporal fixado na modulação dos efeitos da tese firmada no Tema 985 (15/09/2020).
Assim, as contribuições em discussão incidem sobre os valores pagos a título do terço constitucional de férias gozadas apenas a partir de 15/09/2020, fazendo jus a parte-impetrante à devolução dos valores indevidamente recolhidos até 14/09/2020, observada a prescrição quinquenal, nos termos delineados no presente julgado. - Quando o aviso prévio for indenizado, seus reflexos não têm a mesma natureza jurídica para fins de tributação, notadamente se já são pagos em dinheiro (p. ex., gratificação natalina), de modo que cada acréscimo de 1/12 gerado pelo período de aviso tem sua própria natureza jurídica e seus efeitos tributários próprios em se tratando de contribuição previdenciária e de terceiros (podendo ser indenizatórios ou não).
O montante equivalente às férias proporcionais e seu adicional (pagas em dinheiro porque o empregado foi demitido) não está no campo de incidência de contribuições porque indeniza o direito trabalhista de descanso não usufruído, e o acréscimo decorrente do aviso prévio indenizado não é tributado porque essas são reparatórias, e não por serem reflexas do período de que trata o art. 487 e seguintes da CLT. - Na modalidade que tem natureza de direito fundamental do trabalhador, o art. 7º, III, da Constituição, não descreveu o campo material de incidência da contribuição que financia o FGTS, deixando ao legislador a tarefa de apontar os elementos dessa imposição não tributária, para o que foram editadas várias leis (atualmente vigendo a Lei nº 8.036/1990) indicando cálculos semelhantes aos feitos para as contribuições previdenciárias sobre a folha de salários. - Contudo, a orientação jurisprudencial relativa à incidência de contribuições previdenciárias sobre verbas indenizatórias não é extensível às exigências a título de FGTS, sobre o que o E.STJ editou a Súmula 646 afirmando que "É irrelevante a natureza da verba trabalhista para fins de incidência da contribuição ao FGTS, visto que apenas as verbas elencadas em lei (artigo 28, parágrafo 9º, da Lei 8.212/1991), em rol taxativo, estão excluídas da sua base de cálculo, por força do disposto no artigo 15, parágrafo 6º, da Lei 8.036/1990", entendimento do qual o relator guarda reservas mas adere em favor da unificação do direito e da pacificação dos litígios. - A contribuição ao FGTS incide sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, auxílio-doença/acidente nos primeiros 15 dias de afastamento e terço constitucional de férias.
Precedentes. - O mandado de segurança serve para a devolução, em dinheiro, de indébitos tributários recolhidos a partir da data da impetração até a implementação da medida correspondente à ordem, mediante requisição de precatório, em vista do art. 5º, LXIX e LXX da Constituição, do art. 14, §4º, da Lei nº 12.016/2009, e do art. 4º da Resolução CNJ nº 303/2019 (na redação dada pelo art. 2º da Resolução CNJ nº 438/2021), bem como do afirmado pelo E.STF no Tema 831 e no Tema 1.262, cabendo ao contribuinte a opção pela compensação ou pela devolução em dinheiro (E.STJ, Súmula 461).
A rigor, não é possível que a restituição em dinheiro se faça na via administrativa, sem o procedimento de precatório. - Os indébitos anteriores à impetração dependem de ação própria para serem pagos em dinheiro (E.STF, Súmulas 269 e 271), ressalvadas as hipóteses nas quais a própria administração tributária dispensa precatórios para restituir valores, ou podem ser recuperados mediante compensação na via administrativa (opção do contribuinte também para indébitos posteriores ao mandado de segurança, Súmula 461/STJ). - Observada a prescrição quinquenal (art. 168 do CTN), a recuperação do indébito tem os acréscimos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, e as regras para compensar são as vigentes no momento do ajuizamento da ação, assegurado o direito de a parte-autora viabilizá-la na via administrativa segundo o modo lá aplicável.
Cumpridos os termos do art. 170 e do art. 170-A, ambos do CTN, e os critérios fixados por atos normativos da Receita Federal do Brasil (notadamente a IN SRF 2.055/2021 e alterações, legitimados pelos padrões suficientes fixados na legislação ordinária da qual derivam), utilizando a GFIP, os indébitos poderão ser compensados apenas com contribuições previdenciárias; utilizando o eSocial e a DCTFWeb, os indébitos podem se valer da compensação unificada entre créditos e débitos previdenciários ou fazendários, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/1996, com as restrições do art. 26-A, §1º, da Lei 11.457/2007 (introduzido pela Lei 13.670/2018). - Pedido de efeito suspensivo prejudicado.
Preliminares rejeitadas. Apelação da União Federal provida. Remessa oficial parcialmente provida, na parte em que conhecida. Apelação da parte-impetrante parcialmente provida. (TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0004886-38.2015.4.03.6130, Rel. Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 21/8/2024, Intimação via sistema DATA: 22/8/2024) – grifos acrescidos.
Na espécie, a parte autora questionou judicialmente a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias em (15/12/2016), isto é, em momento anterior ao marco temporal eleito pelo STF (15/9/2020), circunstância que lhe permite beneficiar-se da produção dos efeitos prospectivos do julgamento realizado pela Suprema Corte, na forma da modulação dos efeitos acima delineada.
Adicional de férias fixado em acordo coletivo Não se verifica, nos autos, elemento suficiente para afastar a incidência da contribuição impugnada. O impetrante deixou de apresentar cópia do Acordo Coletivo mencionado, não tendo comprovado, assim, que a verba em questão não possui natureza salarial. O conjunto probatório trazido pela parte impetrante nas razões recursais não foram submetidos ao juízo de origem, configurando inadmissível supressão de instância a sua apreciação neste momento processual.
Aviso Prévio O aviso prévio indenizado encontra previsão no artigo 487, § 1º, da CLT e possui natureza indenizatória, nos termos da tese firmada no Tema nº 478 pelo STJ (REsp nº 1.230.957/RS): “Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial”. De modo diverso, a jurisprudência do e. STJ, bem como deste e. Tribunal, posiciona-se no sentido da natureza remuneratória do décimo terceiro salário incidente sobre o aviso prévio indenizado.
Nessa linha, confira-se: AgInt no REsp 1849802/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 31/08/2020, DJe 03/09/2020; AgInt no REsp 1868827/PE, Rel. Ministro MANOEL ERHARDT (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF5), PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/09/2021, DJe 29/09/2021; TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5002011-85.2024.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 11/03/2026, Intimação via sistema DATA: 16/03/2026.
Auxílio Creche O
C. STJ acerca da verba, firmou a Súmula 310: “O auxílio-creche não integra o salário-de-contribuição”. Assim como, fixou no Tema 338: “O auxílio-creche funciona como indenização, não integrando o salário-de-contribuição para a Previdência. Inteligência da Súmula 310/STJ”. Portanto, o auxílio-creche, à luz do contido no art. 7º, XXV da Constituição, no art. 398, §1º da CLT e de atos infralegais (Portaria MTP nº 3.296/1986 e, depois, do art. 121 e do art. 122 da Portaria MTP nº 671/2021), bem como, na Lei nº 14.457/2022, foi expressamente excluída da base de cálculo de contribuição previdenciária (art. 28, §9º, “s”, da Lei nº 8.212/1991, conforme a Lei nº 9.528/1997 e a Lei nº 14.457/2022, decorrente da conversão da MP nº 1.116/2022), a ensejar a sua natureza indenizatória.
Compensação A compensação tributária somente pode ser realizada após o trânsito em julgado da decisão judicial, conforme disposto no artigo 170-A do Código Tributário Nacional (CTN) e conforme o entendimento consolidado pelo
C. STJ, no REsp nº 1.164.452 (Tema 345). O regime jurídico aplicável à compensação deve ser aquele vigente na data do ajuizamento da ação, conforme orientação do
C. STJ, sob o Tema 265. A devolução de valores na seara tributária pode ocorrer por compensação ou restituição. O artigo 74 da Lei nº 9.430/1996 prevê que: “O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.” As regras que regem a compensação de tributos foram modificadas ao longo do tempo por legislações posteriores, sendo de rigor a observância das legislações que impuseram restrições à compensação.
Antes da vigência da Lei nº 13.670/2018, a compensação tributária deveria seguir as normas então vigentes, permitindo apenas a compensação entre tributos da mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto no artigo 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/2007. Após a Lei nº 13.670/2018, houve flexibilização das regras, permitindo a compensação entre contribuições previdenciárias e outros tributos, desde que atendidos os critérios previstos no parágrafo único do artigo 26-A.
Assim, os contribuintes que utilizam o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial) podem realizar compensações entre créditos e débitos previdenciários e fazendários, observando os limites impostos pelo §1º do artigo 26-A. No entanto, as alterações trazidas pela Lei nº 13.670/2018 não permite a compensação irrestrita de créditos anteriores ao eSocial com quaisquer tributos, a compensação deve seguir critérios específicos, vedada a compensação cruzada entre períodos distintos de apuração.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que os valores devidos entre a data da impetração do mandado de segurança e a implementação da ordem concessiva devem ser pagos via precatórios, conforme o entendimento firmado no RE 889173 do
C. STF no Tema 831. Além disso, no Tema 1.262/STF, firmou-se que a restituição administrativa de indébito reconhecido judicialmente não é admissível, sendo obrigatória a observância do regime constitucional de precatórios. Portanto, qualquer restituição judicial deve ser realizada por meio de requisição de pequeno valor (RPV) ou precatório, conforme estabelecido no artigo 100 da Constituição Federal.
Em relação à correção monetária e aos juros, o
C. STJ, no Tema 905, determinou que a compensação deve ser corrigida pela taxa SELIC desde o pagamento indevido. Nos termos da orientação do
C. STJ e do
C. STF, pacificou-se o entendimento de que o mandado de segurança é adequado para declarar o direito à compensação de créditos não prescritos (Súmula 213/STJ). No entanto, ele não produz efeitos patrimoniais retroativos, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria (Súmula 271 do STF). Em resumo, tem-se que o regime jurídico para a devolução de indébitos tributários deverá observar as seguintes condicionantes: (i) o regime jurídico aplicável à compensação deve ser aquele vigente na data do ajuizamento da ação, conforme orientação do Tema 265 do STJ; (ii) a compensação somente poderá ocorrer após o trânsito em julgado da decisão judicial, conforme previsto no artigo 170-A do CTN (Tema 345 do STJ); (iii) o contribuinte poderá optar pela restituição do indébito na via administrativa junto à Receita Federal, fundamentado na decisão proferida no mandado de segurança, mediante comprovação de que houve pagamento a maior, respeitando o prazo de prescrição quinquenal; (iv) antes da vigência da Lei nº 13.670/2018, conforme previsto no artigo 26, parágrafo único da Lei nº 11.457/2007, a compensação tributária somente é possível entre tributos da mesma espécie e destinação constitucional; (v) após a vigência da Lei nº 13.670/2018, a compensação poderá ser realizada com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, conforme o artigo 74 da Lei nº 9.430/1996, respeitando as restrições do artigo 26-A da Lei nº 11.457/2007, incluído pela Lei nº 13.670/2018; (vi) a compensação deve ser corrigida pela taxa SELIC desde o pagamento indevido, sem a acumulação de outros índices de correção monetária ou juros (Tema 905/STJ); (vii) o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado (Súmula 461 do STJ); (viii) a restituição administrativa de indébito reconhecido judicialmente não é admissível, sendo obrigatória a observância do regime constitucional de precatórios (Tema 1262/STF); (ix) os valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva devem ser pagos por meio de precatórios (Tema 831 do STF); (x) o mandado de segurança é adequado para declarar o direito à compensação de créditos não prescritos (Súmula 213/STJ).
No entanto, ele não produz efeitos patrimoniais retroativos, devendo valores referentes a períodos anteriores serem requeridos na via administrativa ou em ação judicial própria (Súmula 271 do STF). No mesmo sentido é o entendimento da
C. 2ª Turma, que componho, nesta E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, senão vejamos: PROCESSUAL CIVIL. JUÍZO POSITIVO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.040 DO CPC/2015. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES. PREVIDENCIÁRIAS. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO EM DINHEIRO. MANDADO DE SEGURANÇA. TEMA 1.262 DO STF. - Decorrente do sistema de precedentes adotado pela ordem constitucional e pela legislação processual civil, o juízo de retratação tem a extensão da divergência constatada entre o julgamento proferido pelas instâncias recursais ordinárias e as teses definidas pelas instâncias competentes.
Por esse motivo, e em favor da unidade do direito e da pacificação dos litígios e da otimização da prestação jurisdicional, o novo julgamento deve se ater ao objeto dessa divergência (incluídos os aspectos dela obrigatoriamente derivados ou inevitavelmente conexos), respeitados os mandamentos constitucionais e legais do processo. - Feito que retorna a julgamento nos termos do art. 1.040, II, do Código de Processo Civil, por conta de divergência entre o acórdão prolatado e o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 1.420.691 (Tema 1.262). - O mandado de segurança serve para a devolução, em dinheiro, de indébitos tributários recolhidos a partir da data da impetração até a implementação da medida correspondente à ordem, mediante requisição de precatório, em vista do art. 5º, LXIX e LXX da Constituição, do art. 14, §4º, da Lei nº 12.016/2009, e do art. 4º da Resolução CNJ nº 303/2019 (na redação dada pelo art. 2º da Resolução CNJ nº 438/2021), bem como do afirmado pelo E.STF no Tema 831 e no Tema 1.262, cabendo ao contribuinte a opção pela compensação ou pela devolução em dinheiro (E.STJ, Súmula 461).
A rigor, não é possível que a restituição em dinheiro se faça na via administrativa, sem o procedimento de precatório. - Os indébitos anteriores à impetração dependem de ação própria para serem pagos em dinheiro (E.STF, Súmulas 269 e 271), ressalvadas as hipóteses nas quais a própria administração tributária dispensa precatórios para restituir valores, ou podem ser recuperados mediante compensação na via administrativa (opção do contribuinte também para indébitos posteriores ao mandado de segurança, Súmula 461/STJ). - Juízo de retratação positivo.
Apelação da União Federal e remessa necessária parcialmente providas em maior extensão. (TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5007385-64.2020.4.03.6119, Rel. Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 22/02/2024, Intimação via sistema DATA: 23/02/2024) - grifos acrescidos DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS.
COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. PARCIAL PROVIMENTO.
I. CASO EM EXAME
1. Trata-se de apelação interposta pela União Federal (Fazenda Nacional) e pela parte impetrante contra sentença que julgou parcialmente procedente o mandado de segurança, reconhecendo a inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado e seu reflexo no décimo terceiro salário. As partes buscam a reforma da sentença.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A questão em discussão consiste em verificar se as verbas pagas a título de primeiros quinze dias de afastamento por doença/acidente, terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado e seus reflexos no décimo terceiro salário, férias usufruídas e faltas abonadas por atestado médico estão sujeitas à incidência da contribuição previdenciária.
3. Discute-se, também, a possibilidade e os requisitos para a compensação tributária dos valores pagos indevidamente, observando-se a legislação aplicável e o trânsito em julgado da decisão judicial.
III. RAZÕES DE DECIDIR
4. Sobre os primeiros quinze dias de afastamento por auxílio-doença/acidente, a jurisprudência do STJ (REsp 1.230.957/RS) é clara ao definir que não há incidência de contribuição previdenciária por se tratar de verba indenizatória.
5. O STF, no julgamento do RE 1.072.485/PR (Tema 985), decidiu ser constitucional a cobrança da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o terço constitucional de férias.
6. Não incide contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, conforme entendimento pacificado no STJ (Tema 478).
7. A contribuição previdenciária incide sobre o décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado, conforme fixado pelo STJ no Tema 1170.
8. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que as férias usufruídas possuem caráter remuneratório, ensejando a incidência de contribuição previdenciária (STJ, AgInt nos EDcl no REsp 1.886.970/RS).
9. Incide a contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de faltas justificadas, uma vez que o contrato de trabalho permanece intacto, conforme jurisprudência consolidada no STJ.
10. A compensação tributária pode ser realizada administrativamente, desde que observados os requisitos legais, após o trânsito em julgado da sentença que reconhece o direito à compensação.
IV.
DISPOSITIVO
E TESE
11. Recurso da União Federal parcialmente provido. Apelação da parte impetrante parcialmente provida. Tese de julgamento: “1. Sobre os primeiros quinze dias de afastamento por auxílio-doença/acidente, a jurisprudência do STJ (REsp 1.230.957/RS) é clara ao definir que não há incidência de contribuição previdenciária por se tratar de verba indenizatória.
2. O STF, no julgamento do RE 1.072.485/PR (Tema 985), decidiu ser constitucional a cobrança da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o terço constitucional de férias.
3. Não incide contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, conforme entendimento pacificado no STJ (Tema 478).
4. A contribuição previdenciária incide sobre o décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado, conforme fixado pelo STJ no Tema 1170.
5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que as férias usufruídas possuem caráter remuneratório, ensejando a incidência de contribuição previdenciária (STJ, AgInt nos EDcl no REsp 1.886.970/RS).
6. Incide a contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de faltas justificadas, uma vez que o contrato de trabalho permanece intacto, conforme jurisprudência consolidada no STJ.
7. A compensação tributária pode ser realizada após o trânsito em julgado, observando-se a legislação vigente no momento do ajuizamento da ação." [...] (TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5004872-91.2023.4.03.6128, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL RENATA ANDRADE LOTUFO, julgado em 12/12/2024, Intimação via sistema DATA: 16/12/2024) (grifos acrescidos). Por arremate, em relação à prescrição quanto aos valores reconhecidos para efeito de compensação ou restituição do indébito, deve ser observada a prescrição quinquenal, de sorte que, o contribuinte poderá aproveitar o valor referente a indébitos recolhidos nos cinco anos anteriores à data da impetração.
Nessa esteira, o entendimento firmado pelo
C. STJ, in verbis: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL RETROATIVA A CONTAR DA IMPETRAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ.
1. Consoante o entendimento do STJ, o Mandado de Segurança é via adequada para declarar o direito à compensação ou à restituição de indébito tributário pretérito não atingido pela prescrição. Em ambos os casos, concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, sendo impossível a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao mandamus.
2. A efetiva compensação será realizada no âmbito administrativo, momento em que a autoridade fazendária realizará o controle do procedimento compensatório e analisará se estão preenchidos os requisitos para tanto.
3. Agravo Interno não provido. (STJ - AgInt no AgInt no AREsp: 2165455 SP 2022/0208699-8, Relator.: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 19/06/2023, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/06/2023) De mais a mais, in casu, a comprovação da qualidade de credor tributário é suficiente, uma vez que a impetração limita-se ao afastamento da exigibilidade das contribuições e ao reconhecimento do direito à recuperação do indébito, sem pedido de reconhecimento de parcelas específicas.
É do impetrante o ônus de demonstrar, de forma clara e inequívoca, a existência do direito alegado, sujeitando-se à fiscalização pela Receita Federal quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco. Dessa forma, deve-se reconhecer o direito da parte impetrante de afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre: aviso prévio indenizado, adicional de férias (terço constitucional), auxílio doença – durante os 15 primeiros dias de afastamento e auxílio-creche, observando-se os parâmetros para a compensação e/ou restituição tributária acima expostos.
Destaca-se, ademais, o direito da parte impetrante de se beneficiar da modulação de efeitos estabelecida no Tema nº 985/STF. À vista disso, revela-se necessário dar parcial provimento ao apelo da parte impetrada e à apelação da parte impetrante. Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do artigo 25 da Lei 12.016/2009 e das Súmulas 105 do STJ e 512 do STF. É o suficiente.
Ante o exposto, dou parcial provimento à remessa oficial, ao apelo da parte impetrada e à apelação da impetrante, nos termos da fundamentação. ALESSANDRO DIAFERIA Desembargador Federal
