PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001672-10.2016.4.03.6100 RELATOR: Gab. Vice Presidência
APELANTE: ANIS RAZUK INDUSTRIA E COMERCIO LTDA Advogado do(a)
APELANTE: ANDRE LUIZ MOREGOLA E SILVA - SP114875-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL D E C I S Ã O A contribuinte interpôs Recurso Extraordinário e Recurso Especial, que passo a apreciar.
1. Recurso Extraordinário Trata-se de Recurso Extraordinário interposto pela contribuinte, com fundamento no art. 102, III, da Constituição Federal, contra acórdão proferido por órgão fracionário deste Tribunal, assim ementado: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. ART. 195, § 12, CF. NÃO-CUMULATIVIDADE. LEIS N. 10.637/02, 10.833/03. DISCRICIONARIEDADE DO LEGISLADOR. CREDITAMENTO DE VALORES DESPENDIDOS COM FRETE.
IMPOSSIBILIDADE.
1. Pela nova sistemática prevista pelas Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, o legislador ordinário estabeleceu o regime da não cumulatividade das contribuições ao PIS e à Cofins, em concretização ao § 12, do art. 195, da Constituição Federal, inserido pela Emenda Constitucional nº 42/03, permitindo, como medida de compensação, créditos concedidos para o abatimento das bases de cálculo.
2. O sistema de não-cumulatividade do PIS e da COFINS difere daquele aplicado aos tributos indiretos (ICMS e IPI). Para estes, a não-cumulatividade se traduz em um crédito, correspondente ao imposto devido pela entrada de mercadorias ou insumos no estabelecimento, a ser compensado com débitos do próprio imposto, quando da saída das mercadorias ou produtos, evitando-se, a denominada tributação em cascata.
Por sua vez, a não-cumulatividade das contribuições sociais utiliza técnica que determina o desconto da contribuição de determinados encargos, tais como energia elétrica e aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos.
3. Especificamente em seu artigo 3º, as Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 elencam taxativamente os casos nos quais é cabível o desconto para fins de apuração das bases de cálculo das contribuições.
4. In casu, pretende a apelante a tomada de crédito a título de PIS e Cofins relativamente aos valores despendidos com frete para o transporte de mercadorias entre os estabelecimentos da própria empresa, por entender se enquadrarem como insumo.
5. O disposto nas Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 não pode ser interpretado extensivamente para assegurar à apelante o creditamento pretendido, visto que as hipóteses de exclusão do crédito tributário devem ser interpretadas literalmente e restritivamente, não comportando exegese extensiva, à luz do art. 111, I, do CTN.
6. Somente podem ser considerados como insumos e deduzidos da base de cálculo das referidas contribuições os créditos previstos na norma tributária e que sejam utilizados no processo de fabricação dos produtos destinados à venda ou na prestação dos serviços. Em se tratando de custos ou despesas para o êxito da comercialização dos produtos, esses não podem ser considerados insumos da atividade comercial por ela desenvolvida.
7. Não é o caso de se elastecer o conceito de insumo a ponto de entendê-lo como todo e qualquer custo ou despesa necessária à atividade da empresa, nos termos da legislação do IRPJ, como já decidiu a 2ª Câmara da 2ª Turma do CARF no Processo nº 11020.001952/2006-22. Ressalte-se que a legislação do PIS e da Cofins usou a expressão "insumo", e não "despesa" ou "custo" dedutível, como refere a legislação do Imposto de Renda, não se podendo aplicar, por analogia, os conceitos desta última (CTN, art. 108).
8. Precedentes desta Corte.
9. Apelação improvida. Em seu recurso excepcional, a recorrente alega violação aos arts. 150, I, e 195, I, “b” e § 12, da CF. Pretende seja viabilizado o creditamento, no âmbito do PIS e da COFINS, de despesas incorridas com frete, sob o argumento do seu enquadramento no conceito de insumo. Apresentadas contrarrazões.
É o relatório.
Decido. O Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 841979, sob o regime da repercussão geral (Tema 756), fixou a seguinte tese: "I. O legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança;
II. É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a discussão sobre a expressão insumo presente no art. 3º, II, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 e sobre a compatibilidade, com essas leis, das IN SRF nºs 247/02 (considerada a atualização pela IN SRF nº 358/03) e 404/04.
III. É constitucional o § 3º do art. 31 da Lei nº 10.865/04". Destaco, no tocante ao conceito de insumo, que o Relator do Acórdão, Min. Dia Toffoli, pontuou em seu voto tratar-se de questão pertinente à esfera infraconstitucional, não se vislumbrando afronta ao princípio da não-cumulatividade, conforme trecho extraído a seguir: “(...) Passo a tratar, à luz da não cumulatividade, do que deve ser compreendido por insumo, referido no art. 3º, inciso II, das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03. (...) Paralelamente a isso, é preciso chamar a atenção para o fato de que não se depreende diretamente do texto constitucional o que se deve entender, de maneira estanque, por insumo para fins da não cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS.
Considerando essa circunstância, bem como a autonomia do legislador, mencionada anteriormente neste voto, para tratar do sistema não cumulativo da contribuição ao PIS e da COFINS, verifica-se caber à legislação infraconstitucional dispor sobre tal assunto. (...) Em suma, é infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a discussão a respeito da interpretação da expressão “insumo” presente no art. 3º, inciso II, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, e da compatibilidade com essas leis das IN SRF nºs 247/02 (considerada a atualização pela IN SRF nº 358/03) e 404/04.
Atente-se, de mais a mais, que não se vislumbra nesse dispositivo, tendo-se presente a orientação proferida pela Corte Superior, ofensa aos princípios da isonomia, da razoabilidade, da proteção à confiança ou da livre concorrência ou a outro preceito constitucional. É certo, ainda, que ele não desnatura o próprio regime não cumulativo de cobrança da contribuição ao PIS e da COFINS. (...)” (grifei) Quanto à discussão do tema, mostra-se inadequada, portanto, a via do Recurso Extraordinário.
Impõe-se a negativa de seguimento ao excepcional, ex vi do art. 1.030, I, "a", do Código de Processo Civil.
Ante o exposto, nego seguimento ao Recurso Extraordinário (Tema 756, de Repercussão Geral). Int.
2. Recurso Especial Trata-se de Recurso Especial interposto pela contribuinte, com fundamento no art. 105, III, “a” e "c", da Constituição Federal, contra acórdão proferido por órgão fracionário deste Tribunal, assim ementado: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. ART. 195, § 12, CF. NÃO-CUMULATIVIDADE. LEIS N. 10.637/02, 10.833/03. DISCRICIONARIEDADE DO LEGISLADOR. CREDITAMENTO DE VALORES DESPENDIDOS COM FRETE.
IMPOSSIBILIDADE.
1. Pela nova sistemática prevista pelas Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, o legislador ordinário estabeleceu o regime da não cumulatividade das contribuições ao PIS e à Cofins, em concretização ao § 12, do art. 195, da Constituição Federal, inserido pela Emenda Constitucional nº 42/03, permitindo, como medida de compensação, créditos concedidos para o abatimento das bases de cálculo.
2. O sistema de não-cumulatividade do PIS e da COFINS difere daquele aplicado aos tributos indiretos (ICMS e IPI). Para estes, a não-cumulatividade se traduz em um crédito, correspondente ao imposto devido pela entrada de mercadorias ou insumos no estabelecimento, a ser compensado com débitos do próprio imposto, quando da saída das mercadorias ou produtos, evitando-se, a denominada tributação em cascata.
Por sua vez, a não-cumulatividade das contribuições sociais utiliza técnica que determina o desconto da contribuição de determinados encargos, tais como energia elétrica e aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos.
3. Especificamente em seu artigo 3º, as Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 elencam taxativamente os casos nos quais é cabível o desconto para fins de apuração das bases de cálculo das contribuições.
4. In casu, pretende a apelante a tomada de crédito a título de PIS e Cofins relativamente aos valores despendidos com frete para o transporte de mercadorias entre os estabelecimentos da própria empresa, por entender se enquadrarem como insumo.
5. O disposto nas Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 não pode ser interpretado extensivamente para assegurar à apelante o creditamento pretendido, visto que as hipóteses de exclusão do crédito tributário devem ser interpretadas literalmente e restritivamente, não comportando exegese extensiva, à luz do art. 111, I, do CTN.
6. Somente podem ser considerados como insumos e deduzidos da base de cálculo das referidas contribuições os créditos previstos na norma tributária e que sejam utilizados no processo de fabricação dos produtos destinados à venda ou na prestação dos serviços. Em se tratando de custos ou despesas para o êxito da comercialização dos produtos, esses não podem ser considerados insumos da atividade comercial por ela desenvolvida.
7. Não é o caso de se elastecer o conceito de insumo a ponto de entendê-lo como todo e qualquer custo ou despesa necessária à atividade da empresa, nos termos da legislação do IRPJ, como já decidiu a 2ª Câmara da 2ª Turma do CARF no Processo nº 11020.001952/2006-22. Ressalte-se que a legislação do PIS e da Cofins usou a expressão "insumo", e não "despesa" ou "custo" dedutível, como refere a legislação do Imposto de Renda, não se podendo aplicar, por analogia, os conceitos desta última (CTN, art. 108).
8. Precedentes desta Corte.
9. Apelação improvida. Em seu recurso excepcional, a recorrente alega violação aos arts. 3º, II, das Leis n.º 10.637/02 e n.º 10.833/03. Pretende seja viabilizado o creditamento, no âmbito do PIS e da COFINS, de despesas incorridas com frete, sob o fundamento de seu enquadramento no conceito de insumo. Apresentadas contrarrazões.
É o relatório.
Decido. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.221.170 (Temas 779, 780), sob o regime de repetitividade, decidiu que “o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte”.
O Acórdão, publicado no DJe de 24/04/2018, foi assim ementado: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA.
RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015).
1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo.
2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.
3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI.
4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte.
No caso, a Relatora, atenta às peculiaridades dos autos, concluiu que “valores despendidos com frete para o transporte de mercadorias entre os estabelecimentos da própria empresa” não se enquadram no conceito de insumo. Considerando que os fundamentos decisórios dependeram da análise das circunstâncias fáticas do caso concreto, revisitar aludidas conclusões, seja para confirmá-las, seja para infirmá-las, demandaria o reexame do acervo probatório dos autos, providência que esbarra no entendimento consolidado na Súmula n.º 7 do STJ, a qual preconiza que "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".
No mesmo sentido, estão precedentes da Corte Superior: TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PIS/COFINS. DESPESAS COM FRETE. TRANSFERÊNCIA INTERNA DE MERCADORIAS. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.
ACÓRDÃO
RECORRIDO EM HARMONIA COM TESE JURÍDICA FIXADA EM JULGAMENTO SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. TEMA 779/STJ. PROVIMENTO NEGADO.
1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao apreciar o Recurso Especial 1.221.170/PR (Tema 779/STJ), sob a sistemática do recurso repetitivo, consolidou a orientação de que, para fins do creditamento relativo à contribuição ao PIS e da COFINS, "o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte".
2. O Tribunal de origem reconheceu que as despesas com frete decorrente da transferência de produtos entre estabelecimentos da própria empresa não se enquadravam no conceito de insumos, não gerando crédito para abatimento da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, o que se alinha à orientação consolidada nesta Corte Superior em hipóteses análogas.
3. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ, Primeira Turma, AgInt no AREsp 2410624 / RS, Relator Ministro PAULO SÉRGIO DOMINGUES, julgado em 26/02/2024, DJe 29/02/2024) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL. PIS/COFINS. FRETE ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. CONCEITO DE INSUMO. ENTENDIMENTO DO STJ. ATIVIDADES APTAS A GERAÇÃO DE CRÉDITO. SÚMULA 7/STJ.
1. O entendimento do Tribunal de origem está em consonância com a orientação do Superior Tribunal de Justiça. Com efeito, não é toda e qualquer despesa que se pode inserir no conceito de insumo para viabilizar a compensação com o PIS e a Cofins. À guisa de exemplo, na hipótese dos autos, bem decidiu a Corte a quo ao afastar os custos de frete das despesas passíveis de creditamento de PIS e Cofins. Precedente: AgInt no AREsp. 874.800/SP, Rel.
Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 4/5/2020.
2. Afastar o entendimento a que chegou o Colegiado de origem, de modo a classificar as atividades mencionadas pela recorrente como aptas à geração do direito ao crédito vindicado, requer o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, o que encontra impedimento na Súmula 7/STJ.
3. Agravo Interno não provido. (STJ, AgInt no AREsp 2306076 / SP, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, julgado em 16/10/2023, DJe 18/12/2023) Verificado o óbice sumular ao trânsito do recurso, fica prejudicada a sua admissão por suposto dissídio jurisprudencial, fundamentado no art. 105, III, "c" da Constituição Federal. Nesse sentido, destaco: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
ERRO DE PREMISSA. EXISTÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. CARÁTER EXCEPCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. PRETENSÃO DE ANULAÇÃO DO ATO QUE INVALIDOU O CERTAME. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022, II E III, DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. MANDADO DE INJUNÇÃO. AUSÊNCIA DO ESTABELECIMENTO DE CONDIÇÕES PARA O EXERCÍCIO DO DIREITO PRETENDIDO. COISA JULGADA. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE.
SÚMULA 7 DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO. RECURSO ACOLHIDO COM EFEITOS INFRINGENTES.
1. A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que, em caráter excepcional, pode-se atribuir efeitos infringentes aos embargos de declaração para correção de premissa equivocada sobre a qual tenha se fundado o julgado embargado, quando tal questão for decisiva para o resultado do julgamento.
2. Na espécie, o acórdão embargado concluiu pela aplicação da Súmula 182/STJ porque os recorrentes teriam deixado de impugnar os fundamentos da decisão de inadmissibilidade do recurso especial quanto à incidência da Súmula 7 do STJ. Ocorre que, reexaminando os autos, observa-se que houve, de fato, a impugnação ao óbice. Assim, diante do erro de premissa verificado, afasta-se a incidência do óbice sumular para se conhecer do agravo em recurso especial.
3. Inexiste a alegada violação do art. 1.022, II e III, do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida consoante se depreende da análise do acórdão recorrido. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o julgado de nenhum erro, omissão, contradição ou obscuridade. Observe-se, ademais, que julgamento diverso do pretendido, como na espécie, não implica ofensa ao dispositivo de lei invocado.
4. A alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem no sentido de que a "decisão proferida em sede de mandado de segurança não possui efeito concreto e imediato, dependendo do estabelecimento de condições para o exercício do direito pretendido, o que, porém, não foi fixado na sentença proferida naqueles autos. Tese sustentada pelos recorrentes que, caso fosse acolhida, acarretaria, por via transversa, a modificação do que restou decidido na representação constitucional" (fls. 1.158/1.159), demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7 do STJ.
5. O Tribunal de origem reconheceu a impossibilidade de pleitear-se eventuais direitos adquiridos por entender que, "além das irregularidades apuradas pela sindicância, a Resolução Legislativa 01/2012 era formalmente inadequada para a fixação da remuneração dos servidores, como, aliás, se registrou no irretocável aresto que declarou a inconstitucionalidade do ato normativo (Representação de Inconstitucionalidade nº 0052561-79.2012.8.19.0000)" (fl.
1. 172). Entendimento diverso, conforme pretendido, implicaria o reexame do contexto fático-probatório dos autos, circunstância que redundaria na formação de novo juízo acerca dos fatos e provas, e não na valoração dos critérios jurídicos concernentes à utilização da prova e à formação da convicção, o que impede o conhecimento do recurso especial quanto ao ponto. Sendo assim, incide no caso em questão a Súmula 7 do STJ.
6. É pacífico o entendimento desta Corte Superior de que os mesmos óbices impostos à admissão do recurso pela alínea a do permissivo constitucional impedem a análise recursal pela alínea c, ficando prejudicada a apreciação do dissídio jurisprudencial referente ao mesmo dispositivo de lei federal apontado como violado ou à tese jurídica.
7. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para, conhecendo do agravo, conhecer em parte do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento. (STJ, Primeira Turma, EDcl no AgInt no AREsp 1918346 / RJ, Relator Ministro PAULO SÉRGIO DOMINGUES, julgado em 11/09/2023, DJe 14/09/2023) Em face do exposto, não admito o Recurso Especial. Int. São Paulo, 25 de setembro de 2024.
