PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001721-13.2024.4.03.9999 RELATOR: Gab.
22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: DILEUZA SANTANA Advogado do(a)
APELADO: MANOEL PEREIRA DE ALMEIDA FERNANDES TOLEDO - MS18728-A OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001721-13.2024.4.03.9999 RELATOR: Gab.
22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: DILEUZA SANTANA Advogado do(a) APELADO: MANOEL PEREIRA DE ALMEIDA FERNANDES TOLEDO - MS18728-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou PROCEDENTE o pedido, com fundamento na incapacidade laborativa da parte autora, condenando o INSS a pagar o benefício de AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA, no período de 10/11/2023 a 11/05/2024, com a aplicação de juros de mora e correção monetária, e ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios arbitrados em 10% do valor das prestações vencidas até a data da sentença, antecipando, ainda, os efeitos da tutela para implantação do benefício.
Em suas razões de recurso, sustenta o INSS: - que, quando do início da incapacidade, a parte autora não mais ostentava a condição de segurado; - que deve ser observada a prescrição quinquenal; - que, para implantação do benefício, a parte autora deverá juntar autodeclaração prevista no Anexo I da Portaria INSS nº 450/2020, ou renunciar expressamente aos valores que excedam o teto de 60 salários mínimos na data da propositura da ação; - que os valores já pagos administrativamente a título de benefício, cuja acumulação é vedada por lei, deverão ser descontados do montante devido; - que está isento de custas; - que, na fixação dos honorários advocatícios, não foi observada a Súmula nº 111/STJ.
Por fim, prequestiona, para efeito de recurso especial ou extraordinário, ofensa a dispositivos de lei federal e de preceitos constitucionais. Com as contrarrazões, os autos foram remetidos a esta E. Corte Regional. É O
22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: DILEUZA SANTANA Advogado do(a) APELADO: MANOEL PEREIRA DE ALMEIDA FERNANDES TOLEDO - MS18728-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Em razão de sua regularidade formal, recebo o recurso, nos termos do artigo 1.011 do CPC/2015. Os benefícios por incapacidade, previstos na Lei nº 8.213/91, destinam-se aos segurados que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses (artigo 25, inciso I), sejam acometidos por incapacidade laboral: (i) incapacidade total e definitiva para qualquer atividade laborativa, no caso de aposentadoria por incapacidade permanente, nova nomenclatura da aposentadoria por invalidez (artigo 42), ou (ii) incapacidade para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, no caso de auxílio por incapacidade temporária, antigo auxílio-doença (artigo 59).
E a nomenclatura “auxílio por incapacidade temporária” é um termo guarda-chuva, que abriga não apenas aqueles casos de incapacidade temporária, mas também os de incapacidade definitiva para a atividade habitual, sendo que o primeiro cessa com a recuperação da capacidade laboral do segurado e o último, com a sua reabilitação para outra atividade que lhe garanta a subsistência (artigo 62), podendo, ainda, se o segurado for considerado insusceptível de reabilitação, ser convertido em aposentadoria por incapacidade permanente (parágrafo 1º).
Em relação à carência, nos termos do artigo 26, inciso II, da Lei nº 8.213/91, dela está dispensado o requerente nos casos em que a incapacidade é decorrente de acidente de qualquer natureza ou causa, de doença profissional ou do trabalho, ou ainda das doenças e afecções elencadas no artigo 151 da mesma lei. Como se vê, para a obtenção dos benefícios por incapacidade, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade laboral.
No caso dos autos, o exame realizado pelo perito oficial em 10/11/2023 constatou que a parte autora, faxineira, está incapacitada de forma total e temporária para o exercício de sua atividade laboral, como se vê do laudo constante do ID293249084: "8. CONCLUSÃO - Diagnóstico: Fibromialgia e Espondilose da coluna lombar. CI M79.7 e M47.9. - Data de início da doença (DID): Não é possível determinar com exatidão.
Refere sintomas há mais de 10 anos. - Não se comprova nexo entre doenças e o trabalho. - HÁ invalidez total e temporária para o trabalho. - Data de início da incapacidade (DII): fica comprovada invalidez somente a partir desta perícia médica. - Sugiro 6 meses de afastamento do trabalho, a partir desta perícia, para adequado tratamento e recuperação da capacidade funcional. Periciada não realiza tratamento adequado às suas doenças, prejudicando assim recuperação da capacidade laboral." (pág.
56) Como se vê, o perito judicial fixou o termo inicial da incapacidade em 10/11/2023, não havendo elementos, nos autos, que conduzam à conclusão de que a parte autora, quando da cessação do auxílio por incapacidade temporária, em 07/05/2017, continuava incapacitada para o trabalho. E, não tendo a parte autora, após o encerramento do último vínculo empregatício, em 07/11/2018, voltado a contribuir para a Previdência Social, perdeu a sua condição de segurado e só reingressou ao regime, em dezembro de 2022, como contribuinte individual, tendo recolhido uma única contribuição (competência 12/2022).
Assim sendo, quando ajuizou a presente ação, em 17/05/2023, a parte autora ainda não havia cumprido a carência de 12 meses, exigida pela lei, sendo certo, por outro lado, que os males incapacitantes constatados pela perícia judicial não se incluem entre aquelas doenças e afecções elencadas no artigo 151 da Lei nº 8.213/91. Destaco que os recolhimentos anteriores não podem ser computados, pois, entre a nova filiação e o início da incapacidade, não houve recolhimento do número mínimo de contribuições exigido para o cômputo, para fins de carência, dos recolhimentos realizados antes da perda da qualidade de segurado, nos termos do artigo 27-A da Lei nº 8.213/1991, com a redação dada pela Lei nº 13.846/2019.
Sobre o tema, confira-se os seguintes julgados desta Egrégia Corte Regional: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. NÃO CUMPRIMENTO DA CARÊNCIA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. - Pedido de concessão de auxílio-doença. - Extrato do CNIS informa vínculos empregatícios, em nome da autora, de 05/11/2008 a 19/11/2008, de 18/12/2009 a 14/01/2010 e de 03/10/2014 a 03/2015. - Alega a autora que, em dezembro de 2014, recebeu o diagnóstico de que sua gestação era de alto risco, devendo ficar afastada do trabalho. - Atestado médico, de 28/01/2015, informa que a autora está gestante de 21 semanas, com dores persistentes e contrações uterinas aos esforços, devendo permanecer em repouso domiciliar até o parto. - Como visto, a parte autora não cumpriu o número mínimo de 12 (doze) contribuições mensais, indispensáveis à concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez. - Cumpre ressaltar, ainda, que não se trata de hipótese contemplada no art. 26, inc.
II, da Lei n.º 8.213/91, que dispensa do cumprimento do período de carência o segurado portador das moléstias arroladas. - Logo, não tendo sido cumprida a carência legalmente exigida, a sentença deve ser reformada. - Apelação provida. (AC nº 0018302-04.2018.4.03.9999/SP, 8ª Turma, Relatora Desembargadora Tânia Marangoni, DE 09/10/2018) PREVIDÊNCIA SOCIAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA.
INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. APELAÇÃO DO INSS. NÃO CUMPRIMENTO DA CARÊNCIA. BENEFÍCIO INDEVIDO. APELAÇÃO PROVIDA.
I - Considerando que o valor da condenação ou proveito econômico não ultrapassa 1.000 (mil) salários mínimos na data da sentença, conforme art. 496, § 3º, I do CPC/2015, não é caso de remessa oficial.
II - Para a concessão da aposentadoria por invalidez é necessário comprovar a condição de segurado(a), o cumprimento da carência, salvo quando dispensada, e a incapacidade total e permanente para o trabalho. O auxílio-doença tem os mesmos requisitos, ressalvando-se a incapacidade, que deve ser total e temporária para a atividade habitualmente exercida.
III - Na data de surgimento da incapacidade a parte autora não possuía a carência de 12 (doze) contribuições mensais para concessão do benefício.
IV - Não há que se falar em dispensa da carência, pois a hipótese diagnosticada não está inserida no rol do art. 151 da Lei 8.213/91, não cabendo qualquer equiparação, vez que o rol do aludido dispositivo é taxativo.
V - Honorários advocatícios fixados nos termos do § 8º do art. 85 do CPC/2015, observados os §§ 2º e 3º do art. 98 do mesmo diploma legal.
VI - Apelação provida. (AC nº 0032126-64.2017.4.03.9999/SP, 9ª Turma, Relator Juiz Federal Convocado Otavio Port, DE 19/04/2018) Desse modo, considerando que, quando da cessação do benefício, a parte autora não continuava incapacitada para o trabalho e que, após reingressar no regime, não cumpriu a carência exigida na Lei nº 8.213/91, não é de se conceder o benefício postulado. Revogo a tutela antecipada e reconheço a repetibilidade dos valores recebidos a esse título, possibilitando ao INSS que busque a devolução desses valores, em conformidade com o Tema Repetitivo nº 692/STJ.
Vencida a parte autora, a ela incumbe o pagamento de custas e despesas processuais - inclusive honorários periciais -, e dos honorários do advogado, fixados em 10% do valor atualizado atribuído à causa, suspensa, no entanto, a sua execução, nos termos do artigo 98, § 3º, do CPC/2015, por ser ela beneficiária da assistência judiciária gratuita.
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao apelo do INSS, para julgar improcedente o pedido, revogando a antecipação dos efeitos da tutela e condenando a parte autora a arcar com o ônus da sucumbência, na forma acima explicitada. COMUNIQUE-SE à Gerência Executiva do INSS. É COMO
VOTO. /gabiv/asato E M E N T A PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE OU AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. CARÊNCIA NÃO CUMPRIDA. ENCARGOS DE SUCUMBÊNCIA. APELO PROVIDO.
SENTENÇA
REFORMADA.
1. Os benefícios por incapacidade, previstos na Lei nº 8.213/91, destinam-se aos segurados que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses (artigo 25, inciso I), sejam acometidos por incapacidade laboral: (i) incapacidade total e definitiva para qualquer atividade laborativa, no caso de aposentadoria por incapacidade permanente, nova nomenclatura da aposentadoria por invalidez (artigo 42), ou (ii) incapacidade para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, no caso de auxílio por incapacidade temporária, antigo auxílio-doença (artigo 59).
Assim, para a obtenção dos benefícios por incapacidade, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade laboral.
2. O perito judicial fixou o termo inicial da incapacidade em 10/11/2023, não havendo elementos, nos autos, que conduzam à conclusão de que a parte autora, quando da cessação do auxílio por incapacidade temporária, em 07/05/2017, continuava incapacitada para o trabalho.
3. Não tendo a parte autora, após o encerramento do último vínculo empregatício, em 07/11/2018, voltado a contribuir para a Previdência Social, perdeu a sua condição de segurado e só reingressou ao regime, em dezembro de 2022, como contribuinte individual, tendo recolhido uma única contribuição (competência 12/2022).
4. Quando ajuizou a presente ação, em 17/05/2023, a parte autora ainda não havia cumprido a carência de 12 meses, exigida pela lei, para a obtenção do benefício, sendo certo, por outro lado, que os males incapacitantes constatados pela perícia judicial não se incluem entre aquelas doenças e afecções elencadas no artigo 151 da Lei nº 8.213/91.
5. Os recolhimentos anteriores não podem ser computados, pois, entre a nova filiação e o início da incapacidade, não houve recolhimento do número mínimo de contribuições exigido para o cômputo, para fins de carência, dos recolhimentos realizados antes da perda da qualidade de segurado, nos termos do artigo 27-A da Lei nº 8.213/1991, com a redação dada pela Lei nº 13.846/2019.
6. Revogada a tutela antecipada e declarada a repetibilidade dos valores recebidos a esse título, podendo o INSS buscar a devolução desses valores, em conformidade com o Tema Repetitivo nº 692/STJ.
7. Vencida a parte autora, a ela incumbe o pagamento de custas e despesas processuais - inclusive honorários periciais -, e dos honorários do advogado, fixados em 10% do valor atualizado atribuído à causa, suspensa, no entanto, a sua execução, nos termos do artigo 98, § 3º, do CPC/2015, por ser ela beneficiária da assistência judiciária gratuita.
8. Apelo provido. Sentença reformada.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu dar provimento ao apelo, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. INES VIRGINIA DESEMBARGADORA FEDERAL
