5002052-76.2025.4.03.6113

Órgão

Gab. 19 - JUÍZA CONVOCADA RAECLER BALDRESCA

Classe

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

Destinatário

SINAPE SINALIZACAO VIARIA LTDA

Advogados

DANILO MARQUES DE SOUZA (OAB 273499/SP), FABIO PALLARETTI CALCINI (OAB 197072/SP)

Órgão

Gab. 19 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS

Classe

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

Destinatário

SINAPE SINALIZACAO VIARIA LTDA

Advogados

DANILO MARQUES DE SOUZA (OAB 273499/SP), FABIO PALLARETTI CALCINI (OAB 197072/SP)

Órgão

Gab. 19 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS

Classe

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

Destinatário

SINAPE SINALIZACAO VIARIA LTDA

Advogados

DANILO MARQUES DE SOUZA (OAB 273499/SP), FABIO PALLARETTI CALCINI (OAB 197072/SP)

Órgão

Gab. 19 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS

Classe

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

Destinatário

SINAPE SINALIZACAO VIARIA LTDA

Advogados

DANILO MARQUES DE SOUZA (OAB 273499/SP), FABIO PALLARETTI CALCINI (OAB 197072/SP)

Órgão

Gab. 19 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS

Classe

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

Destinatário

SINAPE SINALIZACAO VIARIA LTDA

Advogados

DANILO MARQUES DE SOUZA (OAB 273499/SP), FABIO PALLARETTI CALCINI (OAB 197072/SP)

Órgão

Gab. 19 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS

Classe

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

Destinatário

SINAPE SINALIZACAO VIARIA LTDA

Advogados

DANILO MARQUES DE SOUZA (OAB 273499/SP), FABIO PALLARETTI CALCINI (OAB 197072/SP)

Órgão

Gab. 19 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS

Classe

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

Destinatário

SINAPE SINALIZACAO VIARIA LTDA

Advogados

DANILO MARQUES DE SOUZA (OAB 273499/SP), FABIO PALLARETTI CALCINI (OAB 197072/SP)

Órgão

2ª Vara Federal de Franca

Classe

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Destinatário

SINAPE SINALIZACAO VIARIA LTDA

Advogados

DANILO MARQUES DE SOUZA (OAB 273499/SP), FABIO PALLARETTI CALCINI (OAB 197072/SP)

A União, na condição de assistente da autoridade impetrada, manifestou ciência da decisão que deferiu a liminar, noticiou a não interposição de recurso e requereu seu ingresso no feito (Id. 439012692). Notificada, a autoridade impetrada prestou informações (Id. 439216946), sustentando, preliminarmente, a necessidade de suspenção do feito até julgamento final do RE 592.616/RS - Tema 118 da Suprema Corte.

Aponta a distinção entre o ISS e o ICMS defendendo que dentre as exclusões e deduções legalmente permitidas não está previsto o ISS. Afirma ser inaplicável ao caso presente os fundamentos do julgamento do RE 574.706/PR, considerando que não houve reconfiguração da base de cálculo do PIS e/ou da COFINS no que concerne a inclusão de todos os tributos indiretos, mas apenas e tão somente quanto ao ICMS.

Cita precedentes jurisprudenciais que corroboram a matéria de defesa apresentada e faz ponderações sobre o procedimento de compensação e restituição, defendendo não haver amparo legal à pretensão formulada pela parte impetrante. Postula a improcedência do pedido. O Ministério Público Federal defendeu a ausência de interesse público a legitimar sua intervenção no feito (Id. 464501178). Os autos vieram conclusos para sentença.

É o relatório.

Fundamento e decido.

II - FUNDAMENTAÇÃO PRELIMINAR No que tange ao pedido de suspensão do feito até julgamento definitivo pelo STF do RE 592.616/RS - Tema 118, não merece guarida A matéria em discussão no presente feito será apreciada pelo

C. Supremo Tribunal Federal através do RE 592.616/RS, representativo de controvérsia, com reconhecimento de repercussão geral da questão constitucional suscitada, Tema 118. Entretanto, ainda que pendente de julgamento o referido Recurso Extraordinário submetido ao rito de repercussão geral, não há determinação de sobrestamento dos feitos em trâmite na Primeira Instância, sobre a matéria atinente à exclusão do ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, fato que não impede a apreciação do presente mandamus.

As partes são legítimas e bem representadas, e estando presentes as condições da ação, passo ao exame do mérito do presente "mandamus". MÉRITO A parte impetrante busca, na via mandamental, provimento jurisdicional que lhe garanta o direito de excluir o ISS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, mesmo após o advento das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, inclusive com a redação dada pela Lei nº 12.973/2014 e de compensar ou restituir os valores recolhidos indevidamente nos últimos 05 anos, atualizados pela SELIC.

No caso em tela, a parte impetrante logrou êxito em provar, de plano, o direito líquido e certo alegado. O pedido de medida liminar foi deferido.

Posto isso, merece acolhimento a pretensão formulada pela parte impetrante e, em razão do esgotamento da análise meritória, bem como a manutenção da realidade fática observada initio litis, mantenho integralmente como fundamentação desta sentença a decisão proferida em sede de liminar (Id. 433553546), a partir da fundamentação, in verbis: "De início, cumpre relembrar que, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, de relatoria da Min.

Carmen Lúcia, cuja repercussão geral da questão constitucional relativa à inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS foi reconhecida pelo Tribunal Pleno, o Supremo Tribunal Federal, em 14/03/2017, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". De outra parte, curial registrar que, em 13/05/2021, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu que a exclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) da base de cálculo do PIS/COFINS é válida a partir de 15/03/2017, data em que foi fixada a tese de repercussão geral no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, e que o ICMS que não se inclui na base de cálculo do PIS/COFINS é o que é destacado na nota fiscal.

Em ocasiões anteriores, por entender que não existe na Constituição Federal nada que impeça a legislação ordinária de conceituar receita, para fins de definição da base de cálculo do PIS e da COFINS, de forma abrangente, incluindo praticamente quaisquer valores que ingressem nos cofres da pessoa jurídica, a qualquer título, perfilhava do entendimento de que inexistia óbice para a inclusão dos valores do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, inclusive depois do julgamento do RE 574.706/PR pelo Supremo Tribunal Federal, por considerar que se tratava de matéria tributária diversa que não comportava analogia e por me alinhar ao que decidiu o Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.330.737/SP, representativo de controvérsia, sob o rito dos recursos repetitivos.

Não obstante, por considerar que, assim como o ICMS, o ISS não representa faturamento e nem receita próprios da empresa, a jurisprudência do Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região já solidificou a posição de que o entendimento aplicado ao ICMS deve ser estendido ao ISS uma vez que tais tributos apresentam a mesma sistemática de arrecadação. Nesse sentido já se manifestou a Segunda Seção do Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região (sem destaque no original): EMBARGOS INFRINGENTES.

AÇÃO ORDINÁRIA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DE PIS/COFINS. POSSIBILIDADE.

DECISÃO

STF. PRECEDENTES DESTA CORTE. EMBARGOS INFRINGENTES PROVIDOS.

I - A questão posta nos autos diz respeito à possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS da COFINS. É certo que as discussões sobre o tema são complexas e vêm de longa data, suscitando várias divergências jurisprudenciais até que finalmente restasse pacificada no recente julgamento do RE 574.706.

II - As alegações do contribuinte e coadunam com o posicionamento atual da Suprema Corte, conforme o RE 574.706/PR, julgado na forma de recurso repetitivo.

III - E não se olvide que o mesmo raciocínio no tocante a não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS se aplica ao ISS.

IV - Embargos infringentes providos. (TRF 3ª Região, SEGUNDA SEÇÃO, EI - EMBARGOS INFRINGENTES - 2062924 - 0001887-42.2014.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, julgado em 02/05/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:12/05/2017) No mesmo sentido é o posicionamento atual das Turmas que a compõem (sem destaque no original): PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. TRIBUTÁRIO. SOBRESTAMENTO. INVIABILIDADE.

PIS. COFINS. INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSAGRADO NO RE 574.706. RECURSO DESPROVIDO.

1. Possibilidade de julgamento monocrático, conforme jurisprudência dos Tribunais Superiores, bem como desta E. Sexta Turma.

2. O pedido de suspensão não possui amparo no microssistema processual de precedentes obrigatórios, pois, nos termos do artigo 1.035, § 5º, do Código de Processo Civil, cabe ao relator, no e. Supremo Tribunal Federal, a determinação para que os processos nas instâncias inferiores sejam sobrestados e não há notícia de que tal suspensão fora determinada no âmbito do Recurso Extraordinário nº 592.616.

3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a exclusão da parcela relativa ao ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, sendo que, por identidade de fundamentos, aplicável o entendimento ao ISS, conforme jurisprudência pacífica desta E. Sexta Turma, bem como da Segunda Seção desta Corte.

4. O e. Ministro Celso de Mello, ao apresentar seu voto no âmbito do RE 592.616, bem resumiu a questão ao sugerir a seguinte tese: O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao art. 195, I, 'b', da Constituição da República (na redação dada pela EC nº 20/98).

5. Agravo interno desprovido. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5017075-09.2022.4.03.6100, Rel. Juiz Federal Convocado SAMUEL DE CASTRO BARBOSA MELO, julgado em 13/08/2024, Intimação via sistema DATA: 20/08/2024) DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO MANIFESTADO PELO STF NO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.

1. A matéria em discussão nestes autos foi afetada pelo Supremo Tribunal Federal à sistemática da repercussão geral (Tema 118 - "Inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS". Todavia, não houve determinação de suspensão do trâmite de todos os processos que versem sobre a questão, de modo que não há impedimento ao exame dessa matéria por este Tribunal.

2. Por identidade de razões, o entendimento firmado pelo

C. Supremo Tribunal Federal, no RE 574706 - Tema 069 deve ser estendido ao ISS. A tese firmada foi no sentido de que: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS".

3. A interpretação adotada no julgamento do RE 574.706 pelo Supremo Tribunal Federal deve ser aplicada ao caso em tela, sobretudo considerando a similaridade do regime de apuração dos impostos (ISS e ICMS). Precedentes desta e. Terceira Turma.

4. Agravo de instrumento provido. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5009773-22.2024.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 21/06/2024, Intimação via sistema DATA: 24/06/2024) TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RECURSO PROVIDO.

1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR (Tema 069), com repercussão geral, firmou o entendimento, nos seguintes termos: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS".

2. Na medida em que a tese fixada pelo STF teve como base o disposto no art.195, inc. I, alínea "b" da CF, abarca os feitos julgados também na vigência da Lei n° 12.973/14.

3. Anote-se que a posição do STF sobre o descabimento da inclusão do ICMS na formação da base de cálculo do PIS/COFINS aplica-se também ao caso da inclusão do ISS, já que a situação é idêntica, devendo ser excluído o ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Jurisprudência da Segunda Seção do TRF3.

4. O fato de ter sido reconhecida a Repercussão Geral no RE nº 592.616 (Tema 118) não impede a análise do recurso por esta Corte, visto que inexistiu decisão do STF determinando a suspensão, nos termos em que dispõe o §5º do art. 1.035 e inc. II do art. 1.037 do CPC.

5. Agravo de instrumento provido. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5006200-73.2024.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 20/06/2024, Intimação via sistema DATA: 26/06/2024) Ademais, a mesma orientação tem sido seguida por outros Tribunais Regionais Federais, como se pode observar exemplificativamente nos seguintes julgados: TRF1 - OITAVA TURMA, AC 1028956-46.2021.4.01.3900, DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA MAURA MARTINS MORAES TAYER, PJe 22/08/2024; TRF2, Apelação Cível, 5079530-61.2021.4.02.5101, Rel.

CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, Assessoria de Recursos, Rel. do Acórdão - CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, julgado em 29/03/2023, DJe 03/04/2023 19:08:47 e TRF5, PROCESSO: 08001990620234058310, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL CID MARCONI GURGEL DE SOUZA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 15/08/2024. Tem-se entendido, em síntese, que, o entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Repetitivo (REsp 1.330.737/SP - Tema 634), restou superado pela posição mais recente adotada pelo STF por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, que deve, por conseguinte, ser aplicada analogicamente ao ISS, também devendo ser considerada ilegal a sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Diante desse quadro, por razões de segurança jurídica, estabilidade, proteção da confiança, isonomia, racionalidade e razoabilidade da duração do processo - valores constitucionalmente protegidos e amparados nas normas dos arts. 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do CPC -, passo a adotar como razão de decidir a jurisprudência consolidada do Eg. Tribunal Regional Federal da 3ª Região extensiva do entendimento aplicado ao ICMS ao ISS, uma vez que tais tributos apresentam a mesma sistemática de arrecadação.

Cumpre ressaltar que inexiste em tal conclusão contrariedade à Lei nº 12.973/2014, que ampliou o conceito de receita bruta, ao dar nova redação ao artigo 12 do Decreto-Lei nº 1.598/1977, porquanto "independentemente do quanto disposto pela Lei nº 12.973/2014, deve prevalecer o entendimento adotado pelo c. Supremo Tribunal Federal" (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5005778-59.2023.4.03.6103, Rel.

Desembargador Federal Marcelo Mesquita Saraiva, julgado em 23/07/2024, Intimação via sistema DATA: 02/08/2024). Para espancar qualquer dúvida, cumpre destacar, ademais, que "o valor do ISS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, nos termos da jurisprudência deste Colendo Tribunal, com base na orientação firmada pela Suprema Corte, é o destacado na nota fiscal de saída, eis que é o que se amolda ao conceito de faturamento" (4ª Turma, ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5022078-18.2017.4.03.6100, Rel.

Desembargadora Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 31/01/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 04/02/2020). Por fim, revela-se pertinente, desde já, consignar que perfilho do entendimento de que "no caso do ISS é incabível a modulação nos termos estabelecidos no julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706 que versa exclusivamente sobre o ICMS. Devendo-se aguardar o pronunciamento do STF no RE 592.616 acerca de eventual modulação dos efeitos e de qual marco temporal será adotado" (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5004116-69.2023.4.03.6100, Rel.

Desembargador Federal ADRIANA PILEGGI DE SOVERAL, julgado em 06/09/2024, DJEN DATA: 11/09/2024). Sendo assim, verifico a presença do fumus boni iuris, primeiro requisito para a concessão da liminar pleiteada. Quanto ao segundo requisito necessário ao deferimento da liminar, o periculum in mora, evidente sua caracterização, na medida em que a persistência da situação ensejará tributação indevida cuja inadimplência pode ensejar cobranças judiciais, ausência do direito à obtenção de certidão de regularidade fiscal e inscrição de seu nome no cadastro de inadimplentes.

Ante o exposto, DEFIRO o pedido de liminar para garantir à parte impetrante o direito de excluir o ISS destacado na nota fiscal de saída das bases de cálculo do PIS e da COFINS. (...)" Destarte, a medida liminar deferida deve ser confirmada e concedida a segurança, pois presente direito líquido e certo a ser amparado por este mandado de segurança. Do Direito à Compensação A compensação de créditos tributários encontra-se disciplinada nos artigos 170 e 170-A do Código Tributário Nacional, que assim dispõem: "Art. 170.

A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública" "Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial." Cabe ao magistrado declarar o crédito compensável, decidindo desde logo os critérios de compensação (data do início, correção monetária e juros), com a ressalva de que, em se tratando de compensação de crédito objeto de controvérsia judicial, é vedada a sua realização antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial (art. 170-A do CTN).

Quanto ao regime jurídico que rege a compensação de créditos tributários, deverá ser observado o disposto no artigo 74 da Lei 9.430/96, com as modificações perpetradas pela Lei 10.637/02, bem como o art. 26-A da Lei 11.457/2007, considerando-se a tese estabelecida no REsp 1.164.452/MG, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, segundo o qual "A lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte." (Tema nº. 345 - STJ, 1ª Seção, REsp n. 1.164.452/MG, j. 25/8/2010, DJe de 2/9/2010, rel.

Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI). Tendo em vista a data do ajuizamento da ação, é necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos termos do artigo 170-A, do Código Tributário Nacional (REsp nº 1.164.452/MG, submetido à sistemática dos recursos repetitivos). Em relação à correção monetária, é aplicável a taxa SELIC como índice para a repetição do indébito (REsp 1.112.524/DF submetido à sistemática dos recursos repetitivos), bem como seu termo inicial de incidência é a data do pagamento indevido, nos termos da jurisprudência da Corte Superior (AgRg no AgRg no AREsp 536.348/MA, Rel.

Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/11/2014, DJe 04/12/2014). Fica ressalvado o direito da autoridade administrativa em proceder à plena fiscalização acerca da existência ou não de créditos a serem compensados, exatidão dos números e documentos comprobatórios, "quantum" a compensar e conformidade do procedimento adotado com a legislação de regência. Da Restituição Administrativa Descabida a restituição administrativa de indébito fiscal decorrente de decisão judicial, uma vez que possibilitaria violação ao disposto no artigo 100 da Constituição Federal.

Precedentes do STF (RE 1372080/SP e RE 1367549/SP). Nesse sentido já se manifestou o E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA.PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR. SISTEMÁTICA DE APURAÇÃO DO INCENTIVO FISCAL. LEI Nº 6.321/76. DECRETOS REGULAMENTADORES E INSTRUÇÕES NORMATIVAS. HIERARQUIA DAS LEIS. ILEGALIDADE. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDAS. - No tocante à restituição, ressalto que o mandado de segurança não é a via adequada para obter efeitos patrimoniais pretéritos à impetração, conforme entendimento do STF pacificado por meio das Súmulas nº 269 e nº 271, uma vez que a legislação não prevê fase de liquidação no âmbito mandamental e impede a restituição mediante precatório.

Melhor analisando a questão, revejo meu posicionamento para entender que, da mesma forma, não é cabível a restituição administrativa de indébito fiscal decorrente de decisão judicial, posto que possibilitaria pagamento em pecúnia ao contribuinte e, por consequência, violação ao disposto no artigo 100 da Constituição Federal. Precedentes. - A Lei nº 6.321/76, em seu art. 1º, permitiu a dedução, do lucro tributável para fins de apuração do imposto sobre a renda, do dobro das despesas comprovadamente realizadas pelas empresas em programas de alimentação do trabalhador (PAT) na forma que dispusesse o regulamento. - No caso, da leitura do art. 1º da Lei 6.321/76, depreende-se que as despesas realizadas em programas de alimentação do trabalhador sejam deduzidas do lucro tributável para fins de imposto de renda. - As normas infralegais extrapolaram os limites da legalidade ao estipular sistemática de dedução do lucro tributável, relativo a despesas com programas de alimentação do trabalhador, distinta da lei de regência, restringindo o alcance do benefício legal, implicando num aumento no valor final do imposto de renda. - O ajuizamento da ação ocorreu na vigência da Lei 10.637/2002, que passou a admitir a compensação entre quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, tornando desnecessário o prévio requerimento administrativo, observando-se, todavia, o art. 26-A da Lei 11.457/2007 e o art. 170-A do CTN. - Na hipótese, há de ser reformada a r. sentença, no tocante à limitação dos valores discutidos à compensação, observada a prescrição quinquenal. - Remessa oficial e apelação UF parcialmente providas." (ApelRemNec 5031333-58.2021.4.03.6100/SP, Relatora Desembargadora Federal MONICA NOBRE, Quarta Turma, j. 11/11/2022, p. 18/11/2022; destacou-se) Da Restituição pela Via do Mandado de Segurança O mandado de segurança não é a via adequada para obter efeitos patrimoniais pretéritos à impetração, conforme entendimento do STF pacificado por meio das Súmulas nº 269 e nº 271.

Noutro giro, o E. Supremo Tribunal Federal reconheceu que a restituição do pagamento indevido, decorrente de decisão em sede de mandado de segurança, pode ocorrer mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o caso. No entanto, cumpre frisar que o mandado de segurança não é a via adequada para obter efeitos patrimoniais pretéritos à impetração (Tema 831 - Obrigatoriedade de pagamento, mediante o regime de precatórios, dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva - RE 889173, Relator (a): Min.

LUIZ FUX, Julgamento: 07/08/2015, Publicação: 17/08/2015). Nessa linha já se manifestou o Eg. Tribunal Regional Federal da 3ª Região: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PAT. LEI 6.321/76. ALTERAÇÃO INDEVIDA POR ATOS INFRALEGAIS. POSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO JUDICIAL DOS TRIBUTOS RECOLHIDOS APÓS A IMPETRAÇÃO. APELAÇÃO DA UNIÃO FEDERAL E REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDAS PARA AFASTAR A POSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO JUDICIAL DOS RECOLHIMENTOS ANTERIORES À IMPETRAÇÃO E ADMINISTRATIVA DE QUAISQUER VALORES. - Os Decretos n. 78.676/1976, 05/1991 e 3.000/1999, e ainda o Decreto nº 10.854/2021 extrapolaram limites legais, ao proceder a alteração da forma de dedução do PAT e determinar a incidência do desconto diretamente sobre o próprio imposto devido, e não sobre o "lucro tributável", conforme previsto na Lei nº 6.321/1976. - O E.

Supremo Tribunal Federal reconheceu que a restituição do pagamento indevido, decorrente de decisão em sede de mandado de segurança, se dê mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o caso. (ARE 1387512, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Redator(a) do acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Julgamento: 10/10/2022, Publicação: 08/11/2022) - No entanto, cumpre ressaltar que o mandado de segurança não é a via adequada para obter efeitos patrimoniais pretéritos à impetração (Tema 831 - Obrigatoriedade de pagamento, mediante o regime de precatórios, dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva - RE 889173, Relator(a): Min.

LUIZ FUX, Julgamento: 07/08/2015, Publicação: 17/08/2015) - Nesse sentido é a Resolução 438/2021 do Conselho Nacional de Justiça que altera, renumera e acrescenta dispositivos à Resolução CNJ nº 303/2019, do Conselho Nacional de Justiça, que dispõe sobre a gestão de precatórios e respectivos procedimentos operacionais no âmbito do Poder Judiciário. - Apelação da União Federal e remessa necessária parcialmente providas apenas para afastar a possibilidade da restituição administrativa de quaisquer valores, mantida a possibilidade de restituição judicial unicamente dos tributos exigidos e recolhidos após a impetração. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5005338-62.2021.4.03.6126, Rel.

Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, julgado em 02/08/2023, Intimação via sistema DATA: 04/08/2023) Nessa esteira, é possível a restituição judicial dos tributos exigidos e recolhidos indevidamente somente entre a data da impetração e a efetiva implementação da ordem concessiva. Impende frisar que a restituição pela via do precatório judicial é facultada ao contribuinte, juntamente com a compensação dos indébitos, nos termos da Súmula 461 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual "o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado".

Nesse sentido, a jurisprudência do E. Tribunal Regional da 3ª Região: APELAÇÃO. REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E DESTINADAS A TERCEIROS. VERBAS INDENIZATÓRIAS. NÃO INCIDÊNCIA. VERBAS REMUNERATÓRIAS. INCIDÊNCIA. APELAÇÃO DA PARTE IMPETRANTE IMPROVIDA. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO DA UNIÃO FEDERAL PARCIALMENTE PROVIDAS. (...)

VI. No tocante à restituição administrativa do indébito reconhecido judicialmente, tal procedimento encontra óbice na norma prevista no artigo 100 da Constituição Federal, que dispõe, in verbis: "Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim." Outrossim, a Súmula n.º 461 do STJ faculta ao contribuinte a repetição do indébito reconhecido judicialmente por meio de precatório ou por compensação administrativa.

"O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado." (Súmula n.º 461 do STJ) Desta feita, devem ser esclarecida a impossibilidade da restituição administrativa de indébito judicial.

VII. Apelação da parte impetrante improvida. Remessa oficial e apelação da União Federal parcialmente providas. (TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5003525-36.2021.4.03.6114, Rel. Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS, julgado em 13/04/2023, Intimação via sistema DATA: 17/04/2023) Dos Critérios de Atualização Monetária e Juros Moratórios Em sede de compensação ou restituição tributária é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de aplicação da taxa SELIC, que engloba juros e correção monetária, a partir de 1º de janeiro de 1996, como se verifica dos seguintes julgados (grifei): "TRIBUTÁRIO.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. INCIDÊNCIA. RECURSO REPETITIVO JULGADO.

1. Segundo entendimento pacífico desta Corte, é aplicável a taxa Selic para a repetição de indébito tributário, a partir de 1º de janeiro de 1996, não cumulável com qualquer outro índice, porquanto engloba juros e correção monetária. Precedente: REsp 1.111.175/SP, julgado mediante a aplicação da sistemática prevista no art. 543-C do CPC e na Resolução STJ n. 08/2008 (recursos repetitivos).

2. Não se aplica o art. 1º-F, da Lei 9.494/07 à hipótese, uma vez que não se trata de pagamento de verbas remuneratórias devidas a servidores e empregados públicos, mas sim de repetição de indébito em decorrência de verba de natureza tributária indevidamente recolhida.

3. Não se conhece da insurgência relativa à aplicação do Provimento n. 24/97 da Corregedoria Geral da Justiça Federal da 3ª Região, visto que o acórdão recorrido determinou a incidência da correção monetária pelos mesmos índices utilizados pela União na cobrança dos seus créditos tributários, sem questionar a utilização do citado provimento.

4. Recurso especial não provido. (STJ, REsp nº 1162816/SP, SEGUNDA TURMA, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, j. 05/08/2010, Dje 01/09/2010) "TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO CONTRA

ACÓRDÃO

DA 2ª TURMA QUE CONCLUIU PELA NÃO INCIDÊNCIA DA TAXA SELIC (LEI 9.250/95) EM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A REMUNERAÇÃO DE ADMINISTRADORES, AUTÔNOMOS E AVULSOS. RECURSO PROVIDO PARA MODIFICAR O

ACÓRDÃO

EMBARGADO.

1. O parágrafo 4º, do artigo 39, da Lei nº 9.250/95 dispõe que a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa SELIC, calculados a partir de 1º de janeiro de 1.996 até o mês anterior ao da compensação ou restituição. .....................................................................................................................

4. Deveras, aplicar a taxa SELIC para os créditos da Fazenda e inaplicá-la para as restituições viola o princípio isonômico e o da legalidade, posto causar privilégio não previsto em lei.

5. O eventual confronto entre o CTN e a Lei 9.250/95 implica em manifestação de inconstitucionalidade inexistente, por isso que, vetar a Taxa SELIC implica em negar vigência à lei, vício in judicando que ao STJ cabe coibir. (...)

8. Sedimentou-se, assim, a tese vencedora de que o termo a quo para a aplicação da taxa de juros SELIC em repetição de indébito é a data da entrada em vigor da lei que determinou a sua incidência no campo tributário, consoante dispõe o art. 39, parágrafo 4º, da lei 9.250/95.

9. Embargos de divergência acolhidos. (STJ, EREsp nº 223413/SC, PRIMEIRA SEÇÃO, Rel. Min. LUIZ FUX, j. 22/09/2004, DJ 03/11/2004). Assim, o valor a ser compensado e/ou restituído deverá ser corrigido pela taxa SELIC - taxa referencial do sistema especial de liquidação e de custódia -, desde o pagamento indevido, nos termos da Lei 9.250/95, artigo 39, § 4º, que dita: "A partir de 1º de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do sistema especial de liquidação e de custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada." No mais, em questão de ordem no âmbito das ADIs nºs. 4.357 e 4.425, o Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucional a fixação de juros moratórios com base na remuneração da caderneta de poupança, determinando que, quanto aos precatórios de natureza tributária, sejam aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera todo e qualquer crédito tributário.

Assim, os valores passíveis de restituição ou compensação deverão ser corrigidos desde a data do recolhimento, pelos seguintes índices: (a) IPC, de março/1990 a janeiro/1991; (b) INPC, de fevereiro a dezembro/1991; (c) a UFIR, a partir de janeiro/1992; e (d) taxa SELIC, exclusivamente, a partir de 01 de janeiro de 1996. Sem condenação em juros moratórios, porquanto, nos termos do artigo 39, § 4º, da Lei 9.250/95, a taxa SELIC exclui qualquer índice de correção monetária ou juros de mora (Recursos Especiais nºs. 1.492.221, 1.495.144 e 1.495.146).

III -

DISPOSITIVO

Ante o exposto, confirmo a liminar deferida e CONCEDO A SEGURANÇA vindicada nesta ação, para ratificar a decisão que garantiu à parte impetrante o direito de excluir o ISS destacado na nota fiscal de saída das bases de cálculo do PIS e da COFINS. DECLARO, outrossim o direito da parte impetrante à compensação dos valores recolhidos a esse título, na forma prevista no art. 74 da Lei 9.430/96, com a redação dada pelas Leis nºs. 10.637/02, 10.833/03, 11.051/04, 11.457/07 e 13.670/2018, e nos artigos 170 e 170-A do Código Tributário Nacional, com demais tributos devidos e administrados pela Receita Federal do Brasil, cabendo, contudo, ao Fisco, em sede administrativa, a verificação da exatidão das importâncias compensadas, respeitados os critérios e a correção monetária discriminados na fundamentação, sem a incidência dos juros moratórios, e observada a prescrição quinquenal dos pagamentos indevidos a serem compensadas administrativamente.

DECLARO, ainda, o direito da parte impetrante à restituição judicial dos valores recolhidos indevidamente desde a data da impetração do mandamus até a da efetiva implementação da segurança ora concedida. Via de consequência, declaro extinto o processo, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil. Custas na forma da lei. Sem honorários, por incabíveis à espécie, a teor do art. 25 da Lei nº 12.016/09.

Com ou sem recursos, remetam-se os autos ao Eg. Tribunal Regional Federal da 3ª Região para o reexame necessário, nos termos do §1º do art. 14 da Lei nº 12.016/2009. Havendo interposição de apelação, intime-se a parte recorrida para contrarrazões, no prazo legal (art. 1010 do CPC). Caso suscitadas questões preliminares em contrarrazões, intime-se a parte contrária para manifestar-se a respeito, nos termos do artigo 1009, parágrafo 2º do Código de Processo Civil.

Em termos, remetam-se ao Tribunal Regional Federal da 3ª Região, com as cautelas de praxe. Sentença registrada e publicada eletronicamente. Intimem-se.

Cumpra-se. Franca (SP), datada e assinada eletronicamente. SAMUEL DE CASTRO BARBOSA MELO Juiz Federal

Sem embargo da garantia constitucional que franqueia o mais amplo acesso à jurisdição, inclusive para evitar lesões a direito (art. 5º, XXXV, da Constituição Federal de 1988), a concessão de medidas liminares em mandado de segurança não se satisfaz com a mera alegação de "periculum in mora", ou de "dano grave e de difícil reparação". É necessário, ao contrário, que esteja presente uma situação concreta que, caso não impedida, resulte na "ineficácia da medida", acaso concedida somente na sentença (artigo 7º, inciso III, da Lei nº. 12.016/2009).

A liminar, em mandado de segurança, pode ter natureza cautelar ou antecipada, a depender do pedido formulado pelo impetrante. No primeiro caso, o impetrante busca tão somente a suspensão do ato impugnado, com o fim de resguardar a proteção do direito líquido e certo violado ou ameaçado de lesão, não se confundindo com o provimento final do pedido da ação mandamental. JÁ no segundo caso, a pretensão liminar confunde-se com o próprio mérito da pretensão final.

HÁ um diálogo entre os diplomas normativos - Lei nº 12.016 e Código de Processo Civil -, por força do art. 7º, §5º, da Lei nº 12.016, que autoriza a aplicação dos arts. 294 e 300 do NCPC. Os arts. 294 e seguintes do CPC/2015 passaram a disciplinar as tutelas provisórias de natureza antecipatória satisfativa (de urgência ou evidência) e de natureza cautelar, razão por que a concessão da tutela pretendida (antecipatória satisfativa de urgência ou evidência), deve ser analisada conforme o regime jurídico e os requisitos postos na lei em vigor.

A tutela provisória de urgência pode ter natureza cautelar (tutela cautelar) ou satisfativa (tutela antecipada) e pressupõe a demonstração da probabilidade do direito e do perigo da demora (art. 300 CPC). A tutela antecipada de urgência busca viabilizar a imediata realização do próprio direito, quando se afigure presente uma situação de perigo iminente do próprio direito substancial; ao passo que a tutela cautelar destina-se assegurar o futuro do resultado útil do processo, nos casos de situação de perigo que coloque em risco a sua efetividade.

VÊ-se que o art. 7º, inciso III, da Lei nº 12.016 exige os mesmos requisitos do art. 300 do NCPC (plausibilidade do direito e o ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida). Lado outro, para a concessão da tutela de evidência, exige-se a plausibilidade do direito invocado, prescindido da demonstração do risco de dano de difícil ou incerta reparação causado pela demora na prestação jurisdicional.

A evidência constitui fato jurídico processual, na medida em que consente a concessão de tutela jurisdicional ante a comprovação das afirmações de fato (direito evidente). Dentre as hipóteses para a concessão da tutela de evidência, o inciso II do art. 311 do CPC (tutela de evidência documentada e fundada em precedente obrigatório) autoriza-a quando o fato constitutivo do direito do autor restar demonstrado em prova documental, cuja força probante encontra-se diretamente ligada à questão de fato discutida na ação, e já exista tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante.

Pois bem. A parte impetrante busca, na via mandamental, provimento jurisdicional que, em sede de liminar, garanta-lhe o direito de excluir o ISS das bases de cálculo do PIS e da COFINS. De início, cumpre relembrar que, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, de relatoria da Min. Carmen Lúcia, cuja repercussão geral da questão constitucional relativa à inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS foi reconhecida pelo Tribunal Pleno, o Supremo Tribunal Federal, em 14/03/2017, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS".

De outra parte, curial registrar que, em 13/05/2021, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu que a exclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) da base de cálculo do PIS/COFINS é válida a partir de 15/03/2017, data em que foi fixada a tese de repercussão geral no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, e que o ICMS que não se inclui na base de cálculo do PIS/COFINS é o que é destacado na nota fiscal.

Em ocasiões anteriores, por entender que não existe na Constituição Federal nada que impeça a legislação ordinária de conceituar receita, para fins de definição da base de cálculo do PIS e da COFINS, de forma abrangente, incluindo praticamente quaisquer valores que ingressem nos cofres da pessoa jurídica, a qualquer título, perfilhava do entendimento de que inexistia óbice para a inclusão dos valores do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, inclusive depois do julgamento do RE 574.706/PR pelo Supremo Tribunal Federal, por considerar que se tratava de matéria tributária diversa que não comportava analogia e por me alinhar ao que decidiu o Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.330.737/SP, representativo de controvérsia, sob o rito dos recursos repetitivos.

Não obstante, por considerar que, assim como o ICMS, o ISS não representa faturamento e nem receita próprios da empresa, a jurisprudência do Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região já solidificou a posição de que o entendimento aplicado ao ICMS deve ser estendido ao ISS uma vez que tais tributos apresentam a mesma sistemática de arrecadação. Nesse sentido já se manifestou a Segunda Seção deste Egrégio Tribunal (sem destaque no original): EMBARGOS INFRINGENTES.

AÇÃO ORDINÁRIA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DE PIS/COFINS. POSSIBILIDADE.

DECISÃO

STF. PRECEDENTES DESTA CORTE. EMBARGOS INFRINGENTES PROVIDOS.

I - A questão posta nos autos diz respeito à possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS da COFINS. É certo que as discussões sobre o tema são complexas e vêm de longa data, suscitando várias divergências jurisprudenciais até que finalmente restasse pacificada no recente julgamento do RE 574.706.

II - As alegações do contribuinte e coadunam com o posicionamento atual da Suprema Corte, conforme o RE 574.706/PR, julgado na forma de recurso repetitivo.

III - E não se olvide que o mesmo raciocínio no tocante a não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS se aplica ao ISS.

IV - Embargos infringentes providos. (TRF 3ª Região, SEGUNDA SEÇÃO, EI - EMBARGOS INFRINGENTES - 2062924 - 0001887-42.2014.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, julgado em 02/05/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:12/05/2017) No mesmo sentido é o posicionamento atual das Turmas que a compõem (sem destaque no original): PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. TRIBUTÁRIO. SOBRESTAMENTO. INVIABILIDADE.

PIS. COFINS. INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSAGRADO NO RE 574.706. RECURSO DESPROVIDO.

1. Possibilidade de julgamento monocrático, conforme jurisprudência dos Tribunais Superiores, bem como desta E. Sexta Turma.

2. O pedido de suspensão não possui amparo no microssistema processual de precedentes obrigatórios, pois, nos termos do artigo 1.035, § 5º, do Código de Processo Civil, cabe ao relator, no e. Supremo Tribunal Federal, a determinação para que os processos nas instâncias inferiores sejam sobrestados e não há notícia de que tal suspensão fora determinada no âmbito do Recurso Extraordinário nº 592.616.

3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a exclusão da parcela relativa ao ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, sendo que, por identidade de fundamentos, aplicável o entendimento ao ISS, conforme jurisprudência pacífica desta E. Sexta Turma, bem como da Segunda Seção desta Corte.

4. O e. Ministro Celso de Mello, ao apresentar seu voto no âmbito do RE 592.616, bem resumiu a questão ao sugerir a seguinte tese: O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao art. 195, I, 'b', da Constituição da República (na redação dada pela EC nº 20/98).

5. Agravo interno desprovido. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5017075-09.2022.4.03.6100, Rel. Juiz Federal Convocado SAMUEL DE CASTRO BARBOSA MELO, julgado em 13/08/2024, Intimação via sistema DATA: 20/08/2024) DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO MANIFESTADO PELO STF NO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.

1. A matéria em discussão nestes autos foi afetada pelo Supremo Tribunal Federal à sistemática da repercussão geral (Tema 118 - "Inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS". Todavia, não houve determinação de suspensão do trâmite de todos os processos que versem sobre a questão, de modo que não há impedimento ao exame dessa matéria por este Tribunal.

2. Por identidade de razões, o entendimento firmado pelo

C. Supremo Tribunal Federal, no RE 574706 - Tema 069 deve ser estendido ao ISS. A tese firmada foi no sentido de que: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS".

3. A interpretação adotada no julgamento do RE 574.706 pelo Supremo Tribunal Federal deve ser aplicada ao caso em tela, sobretudo considerando a similaridade do regime de apuração dos impostos (ISS e ICMS). Precedentes desta e. Terceira Turma.

4. Agravo de instrumento provido. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5009773-22.2024.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 21/06/2024, Intimação via sistema DATA: 24/06/2024) TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RECURSO PROVIDO.

1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR (Tema 069), com repercussão geral, firmou o entendimento, nos seguintes termos: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS".

2. Na medida em que a tese fixada pelo STF teve como base o disposto no art.195, inc. I, alínea "b" da CF, abarca os feitos julgados também na vigência da Lei n° 12.973/14.

3. Anote-se que a posição do STF sobre o descabimento da inclusão do ICMS na formação da base de cálculo do PIS/COFINS aplica-se também ao caso da inclusão do ISS, já que a situação é idêntica, devendo ser excluído o ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Jurisprudência da Segunda Seção do TRF3.

4. O fato de ter sido reconhecida a Repercussão Geral no RE nº 592.616 (Tema 118) não impede a análise do recurso por esta Corte, visto que inexistiu decisão do STF determinando a suspensão, nos termos em que dispõe o §5º do art. 1.035 e inc. II do art. 1.037 do CPC.

5. Agravo de instrumento provido. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5006200-73.2024.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 20/06/2024, Intimação via sistema DATA: 26/06/2024) Ademais, a mesma orientação tem sido seguida por outros Tribunais Regionais Federais, como se pode observar exemplificativamente nos seguintes julgados: TRF1 - OITAVA TURMA, AC 1028956-46.2021.4.01.3900, DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA MAURA MARTINS MORAES TAYER, PJe 22/08/2024; TRF2, Apelação Cível, 5079530-61.2021.4.02.5101, Rel.

CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, Assessoria de Recursos, Rel. do Acórdão - CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, julgado em 29/03/2023, DJe 03/04/2023 19:08:47 e TRF5, PROCESSO: 08001990620234058310, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL CID MARCONI GURGEL DE SOUZA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 15/08/2024. Tem-se entendido, em síntese, que, o entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Repetitivo (REsp 1.330.737/SP - Tema 634), restou superado pela posição mais recente adotada pelo STF por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, que deve, por conseguinte, ser aplicada analogicamente ao ISS, também devendo ser considerada ilegal a sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Diante desse quadro, por razões de segurança jurídica, estabilidade, proteção da confiança, isonomia, racionalidade e razoabilidade da duração do processo - valores constitucionalmente protegidos e amparados nas normas dos arts. 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do CPC -, passo a adotar como razão de decidir a jurisprudência consolidada do Eg. Tribunal Regional Federal da 3ª Região extensiva do entendimento aplicado ao ICMS ao ISS, uma vez que tais tributos apresentam a mesma sistemática de arrecadação.

Cumpre ressaltar que inexiste em tal conclusão contrariedade à Lei nº 12.973/2014, que ampliou o conceito de receita bruta, ao dar nova redação ao artigo 12 do Decreto-Lei nº 1.598/1977, porquanto "independentemente do quanto disposto pela Lei nº 12.973/2014, deve prevalecer o entendimento adotado pelo c. Supremo Tribunal Federal" (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5005778-59.2023.4.03.6103, Rel.

Desembargador Federal Marcelo Mesquita Saraiva, julgado em 23/07/2024, Intimação via sistema DATA: 02/08/2024). Para espancar qualquer dúvida, cumpre destacar, ademais, que "o valor do ISS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, nos termos da jurisprudência deste Colendo Tribunal, com base na orientação firmada pela Suprema Corte, é o destacado na nota fiscal de saída, eis que é o que se amolda ao conceito de faturamento" (4ª Turma, ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5022078-18.2017.4.03.6100, Rel.

Desembargadora Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 31/01/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 04/02/2020). Por fim, revela-se pertinente, desde já, consignar que perfilho do entendimento de que "no caso do ISS é incabível a modulação nos termos estabelecidos no julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706 que versa exclusivamente sobre o ICMS. Devendo-se aguardar o pronunciamento do STF no RE 592.616 acerca de eventual modulação dos efeitos e de qual marco temporal será adotado" (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5004116-69.2023.4.03.6100, Rel.

Desembargador Federal ADRIANA PILEGGI DE SOVERAL, julgado em 06/09/2024, DJEN DATA: 11/09/2024). Sendo assim, verifico a presença do fumus boni iuris, primeiro requisito para a concessão da liminar pleiteada. Quanto ao segundo requisito necessário ao deferimento da liminar, o periculum in mora, evidente sua caracterização, na medida em que a persistência da situação ensejará tributação indevida cuja inadimplência pode ensejar cobranças judiciais, ausência do direito à obtenção de certidão de regularidade fiscal e inscrição de seu nome no cadastro de inadimplentes.

Ante o exposto, DEFIRO o pedido de liminar para garantir à parte impetrante o direito de excluir o ISS destacado na nota fiscal de saída das bases de cálculo do PIS e da COFINS. NOTIFIQUE-SE a autoridade impetrada para cumprimento da medida e para prestar informações no prazo de 10 (dez) dias. INTIME-SE o órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, nos termos do art. 7º, inciso II, da Lei 12.016/09.

Após, abra-se vista dos autos ao Ministério Público Federal. Em seguida, venham conclusos para sentença. Por fim, anoto que, apesar de a matéria ser discutida no Tema de nº 118 do STF, não há que se falar em suspensão, visto que não houve determinação expressa nesse sentido, como exige o art. 1.035, § 5º, do CPC. Intimem-se.

Cumpra-se. Franca (SP), datada e assinada eletronicamente. FABIO DE OLIVEIRA BARROS Juiz Federal Substituto

Órgão

2ª Vara Federal de Franca

Classe

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Destinatário

SINAPE SINALIZACAO VIARIA LTDA

Advogados

DANILO MARQUES DE SOUZA (OAB 273499/SP), FABIO PALLARETTI CALCINI (OAB 197072/SP)