MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5002069-97.2024.4.03.6000 / 1ª Vara Federal de Campo Grande IMPETRANTE: VOLK ALIMENTOS LTDA Advogado do(a) IMPETRANTE: PAULA REGINA DE CALDAS ANDRADE BARACIOLI - SP353719-E IMPETRADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM CAMPO GRANDE (MS) S E N T E N Ç A Trata-se de pedido de mandado de segurança, com pedido de medida liminar, impetrado por Volk Alimentos Ltda. em face do Delegado da Receita Federal do Brasil em Campo Grande, MS, em que se pleiteia: [...]
I - PRELIMINARMENTE, a concessão da LIMINAR (art. 7, III, Lei 12.016/09) autorizando a Impetrante a excluir “ab initio litis” o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, determinando a SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO ICMS NAS EXAÇÕES APONTADAS DORAVANTE, com todas as consequências legais em especial SEM NEGATIVAÇÃO DO NOME DA EMPRESA e com a suspensão de eventuais cobranças e apontamentos, por estar presente a verossimilhança das suas alegações, bem como o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; [...]
IV - Que SEJA AO FINAL CONCEDIDA A ORDEM E JULGADA TOTALMENTE PROCEDENTE A AÇÃO com todas as suas consequências legais no sentido de declarar e reconhecer a ilegalidade e inconstitucionalidade da exigência do ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS; devendo haver a determinação para a total exclusão em definitivo do ICMS da base de cálculo da Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social a denominada COFINS instituída pela Lei Complementar nº 70/91; e o Programa de Integração Social o denominado PIS pela Lei nº 7/70, ambos, com fundamento na hipótese de incidência prevista no art. 195, I, “b”, da Constituição Federal.
V - QUE SEJA TAMBÉM RECONHECIDO O DIREITO DA IMPETRANTE EM COMPENSAR (OU RESTITUIR) OS VALORES INDEVIDAMENTE PAGOS, CONDENANDO A FAZENDA NACIONAL EM DEVOLVER todos os pagamentos indevidamente realizados de PIS e de COFINS com a inclusão do ICMS na sua base de cálculo, a partir de 15/03/2017 e dos eventualmente pagos mensalmente até o final do processo, para que a Impetrante proceda a compensação de seus valores, COM QUAISQUER TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL, especialmente o próprio PIS e a COFINS, devidamente ATUALIZADOS DESDE A DATA DE CADA PAGAMENTO ATÉ A DATA DO EFETIVO RESSARCIMENTO ATRAVÉS DA TAXA REFERENCIAL DO SISTEMA ESPECIAL DE LIQUIDAÇÃO E DE CUSTÓDIA – SELIC, considerando que a partir de 1º de janeiro de 1996, as restituições e compensações de valores correspondentes a impostos, taxas, contribuições federais e receitas patrimoniais passaram a ser acrescidas de juros equivalentes à taxa Selic acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior (art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250, de 26 de dezembro de 1995), adotando-se, desse modo, na legislação tributária federal, tratamento igualitário nas relações entre o fisco e o contribuinte, a partir de 1º de janeiro de 1996, quanto a acréscimos de juros incidentes sobre créditos e débitos de natureza tributária, da União, corrigindo distorção que se verificava em desfavor do contribuinte, haja vista que até então inexistia previsão legal para acréscimo de juros a todas as restituições de natureza tributária, efetuadas pela Fazenda Pública Federal, exceto no caso de restituição por via judicial e, assim mesmo, com juros incidentes apenas a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva que a determinar, conforme preceito do art. 167, parágrafo único, do Código Tributário Nacional.
VI - SEJA A IMPETRADA CONDENADA AO RESSARCIMENTO DE TODAS AS DESPESAS SUPORTADAS PELA IMPETRANTE oriundas do presente processo, inclusive taxas e despesas processuais; [...] Como fundamento do pleito, em síntese, a impetrante alega que o presente writ constitucional visa assegurar o direito ao pagamento das contribuições sociais de PIS e de COFINS de acordo com o estrito conceito magno de faturamento, consistente na simples receita operacional da empresa.
Assim, com respaldo no precedente do Supremo Tribunal Federal, firmado no RE nº 574.706-9/PR (Repercussão Geral), o presente writ visa excluir do quantum da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor relativo ao ICMS, valor este revertido aos cofres públicos, uma vez que não se tratam de faturamento empresarial, mas sim de receitas públicas auferidas pelo Estado. Com a inicial, vieram procuração e documentos.
Instada, a impetrante procedeu ao recolhimento das custas de ingresso (Id 322163643). O pedido liminar foi deferido, nos termos da decisão Id 336103677. A União requereu seu ingresso no feito (Id 336520431). Informações da autoridade impetrada (Id 338172679). O MPF aduziu a desnecessidade de se manifestar no feito, ante a ausência de interesse público primário justificante (Id 338779076).
É o relatório.
Fundamento e decido. Defiro o ingresso da União na lide, como requerido. Sem preliminares pendentes e presentes os pressupostos de constituição e desenvolvimento regular e válido do processo bem como as condições da ação, passo ao exame do mérito. A controvérsia travada nestes autos refere-se a não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Como consta da decisão liminar (Id 336103677), o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 574706, admitido na forma do artigo 543-B, do CPC/1973, decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS: [...] É cediço que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário nº 574706, reconheceu, em 15.3.2017, que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS é inconstitucional, com a fixação da seguinte tese em repercussão geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e do COFINS”.
Eis a ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.
2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.
3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.
3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.
4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (STF, RE 574.706, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 29.9.2017). Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal proferiu decisão de modulação dos efeitos nos autos do Recurso Extraordinário nº 574.706, no dia 13/5/2021, in verbis: [...] Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral 'O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins' -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio.
Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-Cofins, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da relatora. Presidência do ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). [...] Denota-se, portanto, que os contribuintes em geral só poderão reaver, a partir de 15/3/2017, os valores pagos indevidamente, contudo, os contribuintes que ingressaram com ação judicial ou requerimento administrativo em data anterior a 15/3/2017 tiveram seus direitos preservados.
Além disso, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o ICMS a ser retirado da base de cálculo das referidas contribuições é aquele destacado na nota fiscal. Nesse contexto, o fumus boni iuris invocado está bem consubstanciado na decisão proferida pela Suprema Corte no RE 574.706, na qual o Plenário de nossa mais alta Corte decidiu que “o ICMS destacado na nota fiscal não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS”.
Quanto ao periculum in mora, igualmente não há por que não o reconhecer, em vista de que a parte impetrante está obviamente sujeita à atuação do fisco, como também à imposição de restrições e embaraços ao exercício da atividade empresarial. Pelo exposto, defiro a medida liminar, para assegurar à parte impetrante o direito de não incluir o valor do ICMS, destacado na nota fiscal, nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como declarar a suspensão da exigibilidade de tais valores, nos termos do artigo 151, IV, do CTN, com todas as consequências legais, em especial, sem negativação do nome da empresa e com a suspensão de eventuais cobranças e apontamentos a tal título, até decisão final no presente mandamus. [...] Neste momento processual, transcorrido o trâmite mandamental, não vejo razões para alterar esse entendimento, proferido em sede liminar, sobretudo porque não houve, em relação à questão sub judice, qualquer alteração fática, legislativa ou jurisprudencial vinculante, apta a modificar a situação até então existente.
Assim, as mesmas razões de fato e de direito que conduziram ao deferimento daquela medida liminar, agora se apresentam como motivação suficiente para a concessão da segurança pleiteada. Diante disso, valho-me da técnica da motivação per relationem, consistente na fundamentação da decisão, por remissão a outras manifestações ou peças processuais constantes dos autos, e cujos fundamentos justificam e integram o ato decisório proferido, e ratifico o entendimento exarado naquela decisão, para o fim de declarar o direito da impetrante de não incluir o valor do ICMS, destacado nas notas fiscais, na base de cálculo do PIS e da COFINS, em relação aos fatos geradores ocorridos após 15/03/2017, conforme a modulação de efeitos do RE 574.706/PR, observada a prescrição quinquenal.
Reconhecido o direito de não inclusão do valor do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, tenho que a parte impetrante faz jus à compensação dos valores indevidamente recolhidos a este título, com as parcelas vencidas e vincendas daquelas contribuições e outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, obedecido o disposto nos artigos 26-A, da Lei nº 11.457/07 e 170-A do CTN, bem como na Instrução Normativa RFB nº 1.717/17 (ApCiv 0000529-76.2014.4.03.6121, DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA, TRF3 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:29/08/2019).
E mais, nos termos da modulação dos efeitos definida pelo STF no julgamento dos Embargos de Declaração no RE 574.706/PR, considerando que a ação foi ajuizada em 21/03/2024, os valores a serem compensados serão restringidos aos fatos geradores ocorridos a partir de 16/03/2017, observada a prescrição quinquenal, não alcançando valores recolhidos há mais de cinco anos da impetração. Quanto à compensação requerida, observo que só poderá ocorrer após o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A do Código Tributário Nacional).
Registro que, na presente ação, a sentença irá se limitar a declarar o direito à compensação. A comprovação do efetivo pagamento dos tributos a serem compensados, bem assim sua suficiência e regularidade, será feita na esfera administrativa, consoante a tese firmada pelo STJ no julgamento dos RESP’s nº 1.365.095/SP e 1.715.256/SP (DJe de 11/3/2019), na sistemática dos recursos especiais repetitivos (Tema 118).
Observo que o STJ também decidiu na sistemática dos recursos especiais repetitivos que a lei aplicável na compensação de tributos é aquela vigente por ocasião da propositura da demanda (Resp 1.137.738/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 1º/2/2010). Assim, tratando-se de ação proposta depois de 30 de maio de 2018 (data de vigência da Lei nº 13.670/2018), a compensação não será mais limitada aos tributos de mesma espécie e destinação constitucional, dado que revogada a regra do artigo 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/2007.
Deve ser observado, se for o caso, o estabelecido pelo artigo 26-A da Lei nº 11.457/2017, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 13.670/2018. Por fim, cabe o registro de que não é possível deferir, em mandado de segurança, o pedido de repetição de indébito, por encontrar óbice nas Súmulas nº 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal. Veja-se que, sendo o mandado de segurança uma ação constitucional, a interpretação que lhe é dada pela Suprema Corte deverá prevalecer sobre a do STJ, daí porque, com a devida vênia a respeitáveis entendimentos em sentido diverso, a Súmula nº 461 do STJ não dá amparo à pretensão repetitória.
A opção entre compensação e repetição, reconhecida no precedente firmado no RESP 1.114.404, também na sistemática dos recursos repetitivos, tampouco se aplica ao mandado de segurança, dado o impedimento materializado nas citadas Súmulas do STF. Nesse sentido é também o entendimento firmado pelo TRF 3ª Região (ApelRemNec 0002229-48.2017.4.03.6100, 4ª Turma, Rel. Desembargadora Federal MARLI MARQUES FERREIRA, intimação via sistema em 08/09/2020; ApelRemNec 5031750-16.2018.4.03.6100, 3ª Turma, Rel.
Desembargador Federal CARLOS MUTA, intimação via sistema em 12/05/2020; ApCiv 5004121-75.2021.4.03.6128, 6ª Turma, Rel. Desembargador Federal MAIRAN GONCALVES MAIA JUNIOR, intimação via sistema em 21/09/2023). Também não cabe autorizar a repetição administrativa, conforme entendimento firmado pelo STF no Tema 1262 da repercussão geral (“Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal”).
Diante do exposto, ratifico a liminar e CONCEDO A SEGURANÇA para reconhecer, no caso, que o ICMS destacado na nota fiscal não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS dos fatos geradores ocorridos a partir de 16/03/2017, e assegurar à parte impetrante o direito líquido e certo, nos termos do julgado supracitado, de excluir da base de cálculo o ICMS destacado na nota fiscal, que não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, bem como autorizar a compensação dos valores indevidamente recolhidos, relativos ao fatos geradores ocorridos a partir de 16/03/2017, após o trânsito em julgado, observando-se as disposições legais e infralegais, a prescrição quinquenal e modulação dos efeitos perante o Egrégio STF.
Dou por resolvido o mérito da impetração, nos termos do art. 487, I, do CPC. A União (Fazenda Nacional) é isenta de custas processuais (art. 4º, I, da Lei n. 9.289/1996), com a ressalva do disposto no art. 4º, parágrafo único, da Lei n. 9.289/1996. Sem honorários (art. 25 da Lei n. 12.016/2009; Súmula 512/STF; Súmula 105/STJ). Sentença sujeita ao reexame necessário (art. 14, § 1º, da Lei 12.016/2009).
Publique-se.
Registre-se. Intimem-se. Ciência ao MPF. Havendo interposição de recurso de Apelação, determina-se, desde já, a intimação da parte contrária para, querendo, apresentar contrarrazões. Em seguida, remetam-se os autos ao E. TRF3. Oportunamente, arquivem-se os autos.
Cumpra-se. Campo Grande (MS), datada e assinada conforme certificação digital.
