5002139-08.2024.4.03.6100

Órgão

Gab. Vice Presidência

Classe

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

Destinatário

DAVOS WM AI LTDA

Advogados

FLAVIO FERRARI TUDISCO (OAB 247082/SP), RICARDO MARTINS RODRIGUES (OAB 247136/SP), GIOVANA GEIGER BARBOSA CORREA (OAB 449303/SP)

Órgão

Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA

Classe

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

Destinatário

ETRE-DAVOS GESTORA DE RECURSOS LTDA

Advogados

FLAVIO FERRARI TUDISCO (OAB 247082/SP), RICARDO MARTINS RODRIGUES (OAB 247136/SP), GIOVANA GEIGER BARBOSA CORREA (OAB 449303/SP)

Órgão

Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA

Classe

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

Destinatário

ETRE-DAVOS GESTORA DE RECURSOS LTDA

Advogados

FLAVIO FERRARI TUDISCO (OAB 247082/SP), RICARDO MARTINS RODRIGUES (OAB 247136/SP), GIOVANA GEIGER BARBOSA CORREA (OAB 449303/SP)

Min. Francisco Peçanha Martins, j. 6.12.2005, DJ 22.3.2006, p. 161), ou, ainda, por meio de restituição pela via judicial, com a expedição de ofício precatório/requisitório". Não houve condenação em honorários advocatícios, tendo em vista o disposto no art. 25 da Lei 12.016/2009. Em suas razões recursais, a União Federal alega a constitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins.

Aduz que: a) "a ratio decidendi aplicada no julgamento do RE 574.706/PR não se enquadra à moldura legal do ISSQN, razão pela qual não deve ser aplicado o paradigma ali formado ao presente caso, devendo ser reconhecida a possibilidade de inclusão do valor referente ao ISS na base de cálculo do PIS/COFINS; b) "Esse raciocínio decorre da lógica distinta entre as estruturações dessas relações jurídico- tributárias.

Se as hipóteses pudessem receber a mesma conclusão, não haveria motivo para que o STF tivesse reconhecido duas controvérsias como temas de repercussão geral diferentes"; c) "O tema da inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS/COFINS possui repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, no RE 592.616 (Tema 118). Dessa forma, não se aplica o quanto decidido no paradigma do RE 574.706 (Tema 69 de RG) às ações que tratem da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, já que há repercussão geral própria sobre o assunto, ainda não julgada"; d) impossibilidade de execução nestes autos dos valores pagos anteriormente à impetração; e) "a compensação em tela, na égide da lei 13.670/2018, deve obedecer, estritamente, todas as condições e restrições trazidas na novel legislação, notadamente os incisos I e II do caput do art. 26-A, bem como o §1º da lei 13.670/2018, a saber, somente sendo possível a compensação aos aderentes do eSocial e, ainda assim, com relação a débitos compensáveis e créditos decorrentes de recolhimento a maior posteriores à utilização do eSocial, ressalva esta não realizada na r. sentença, pelo que merece reforma neste particular".

Foram apresentadas contrarrazões. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo prosseguimento do feito.

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002139-08.2024.4.03.6100 RELATOR: Gab.

10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA APELANTE: DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: DAVOS CORP INTERMEDIACAO E NEGOCIOS LTDA, DAVOS WM AI LTDA, DAVOS WM TREINAMENTO EM DESENVOLVIMENTO PROFISSIONAL E CORRETAGEM DE SEGUROS LTDA., ETRE-DAVOS GESTORA DE RECURSOS LTDA Advogados do(a) APELADO: FLAVIO FERRARI TUDISCO - SP247082-A, GIOVANA GEIGER BARBOSA CORREA - SP449303-A, RICARDO MARTINS RODRIGUES - SP247136-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A remessa necessária e a apelação da União merecem parcial acolhimento.

A matéria em discussão nestes autos foi afetada pelo Supremo Tribunal Federal à sistemática da repercussão geral (Tema 118 - “Inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS”. Todavia, não houve determinação de suspensão do trâmite de todos os processos que versem sobre a questão, de modo que não há impedimento ao exame dessa matéria por este Tribunal. Quanto ao mérito, a interpretação adotada no julgamento do RE 574.706 pelo Supremo Tribunal Federal deve ser aplicada ao caso em tela, sobretudo considerando a similaridade do regime de apuração dos impostos (ISS e ICMS).

Após longa controvérsia sobre a matéria, o

C. Supremo Tribunal Federal, no RE 574.706 - Tema 69, submetido à sistemática prevista no art. 543-B do CPC/73, art. 1036 do CPC/15, firmou a tese no sentido de que: O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. O acórdão encontra-se assim ementado: RE 574.706, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe 29/09/2017: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS.

DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.

2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.

3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.

3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.

4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS." Sobre os embargos de declaração opostos no RE 574.706, em sessão de 13.05.2021, o Plenário da Suprema Corte acolheu-os parcialmente “para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento”.

A e. Relatora Ministra Cármen Lúcia destacou que em razão do efeito vinculante da sistemática de repercussão geral, é necessário o balizamento de critérios para preservar a segurança jurídica dos órgãos fazendários e, portanto, a tese fixada no tema 69 deve ser aplicada após a data de sua formulação, ressalvados os casos ajuizados até o julgamento do mérito do recurso paradigmático. Quanto ao ICMS a ser excluído, a questão também foi debatida no julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706.

A Suprema Corte concluiu que se trata do imposto destacado na nota fiscal. Aliás, esse entendimento já vem sendo adotado pela E. Terceira Turma, conforme se colhe de diversos julgados: ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5002186-03.2020.4.03.6106, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 07/05/2021, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 18/05/2021, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5000959-08.2017.4.03.6130, Rel.

Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 27/04/2021, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 04/05/2021. Cumpre transcrever, por oportuno, a tira de julgamento dos embargos de declaração no RE 574.706: "O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio.

Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído , da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021" (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF), sem grifos no original.

O acórdão, que transitou em julgado em 09.09.2021, encontra-se assim ementado: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISRTATIVOS DA

DECISÃO. MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 – DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE “O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS” - , RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO.

EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. De acordo com o entendimento firmado pela Suprema Corte, a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS terá eficácia prospectiva, ou seja, somente serão indevidos os recolhimentos relativos aos fatos geradores ocorridos a partir da data do julgamento do mérito do RE 574.706 (15.03.2017), salvo nos casos em que o protocolo da medida judicial ou administrativa houver sido anterior à data desse julgamento.

Feitas estas considerações introdutórias, por identidade de razões e considerando a similaridade do regime de apuração dos impostos, deve ser aplicado o posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706/PR à exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. No mesmo sentido, seguem precedentes desta e. Terceira Turma: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.

POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA. PARÂMETROS.

1. Remessa oficial tida por submetida, com fundamento no art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/09.

2. O reconhecimento da repercussão geral no bojo do RE 592.616/RS não justifica a suspensão das demandas que tratam do tema nesta fase processual, porquanto inexiste determinação do STF nesse sentido.

3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR, posicionou-se no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza e sim ônus fiscal, e tal entendimento deve ser aplicado ao ISS.

4. O valor retido em razão do ISS não pode ser incluído na base de cálculo do PIS e a da COFINS, sob pena de violar o art. 195, I, b, da CF.

5. Ressalte-se que as alterações promovidas, sejam pelas Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, seja pela Lei nº 12.973/14, não possuem o condão de afastar a aplicação do entendimento proferido no RE 574.706/PR, pois, consoante jurisprudência pacífica do c. STF, o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS (entendimento que se estende ao ISS) e, assim sendo, as contribuições não podem incidir sobre tais parcelas.

6. No caso dos autos, a impetrante almeja a declaração do direito de compensação, bastando apenas a comprovação da qualidade de credora tributária, consoante o entendimento consagrado nos REsps n. 1.365.095/SP e 1.715.256/SP.

7. A concessão da segurança não significa a produção de efeitos patrimoniais pretéritos, apenas a declaração do direito de compensação a que faz jus a impetrante.

8. Sendo a compensação forma de extinção do crédito tributário, a teor do art. 156, II, do Código Tributário Nacional, deve ser realizada nos termos da legislação específica do ente federativo (art. 170, caput, do CTN). Ressalte-se, ainda, que, com o advento da Lei nº 13.670/18 e revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07, não subsiste, em caráter geral, o óbice à possibilidade da compensação ser realizada com as contribuições previdenciárias.

Diga-se em caráter geral, pois deve ser obedecido o regramento contido no art. 26-A do diploma referido.

9. Ressalvado o direito do contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios, nos termos do quanto decidido pelo c. STJ no REsp 1.137.738/SP, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos.

10. Com base em alentada jurisprudência e, considerando a data da impetração do mandamus em testilha, que é necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, em consonância com o artigo 170-A do Código Tributário Nacional.

11.

Registre-se, ainda, que no julgamento dos embargos declaração opostos pela União no RE 574.706/PR, no dia 13 de maio de 2021, o Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria, modular os efeitos da decisão que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS para o período posterior ao julgamento da tese no dia 15 de março de 2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento.

Anote-se, entretanto, a impossibilidade de aplicar tal restrição aos valores indevidamente recolhidos a título de ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o marco temporal estabelecido pelo STF diz respeito unicamente à discussão do ICMS recolhido a maior.

12. Reconhecido o direito à compensação administrativa, nos termos da fundamentação supra, considerando-se prescritos eventuais créditos oriundos dos recolhimentos efetuados em data anterior aos 05 anos, contados retroativamente do ajuizamento da ação mandamental, conforme o disposto no artigo 168 do CTN c/c artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005, tendo em vista que o mandamus foi impetrado em 26/07/2021.

13. As razões do quanto decidido encontram-se assentadas de modo firme em alentada jurisprudência que expressa o pensamento desta turma, em consonância com o entendimento do STF e do STJ.

14. Apelação e remessa oficial tida por submetida parcialmente providas. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5005952-42.2021.4.03.6102, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 18/03/2022, DJEN DATA: 28/03/2022) [sem grifos no original] TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS E DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RE 574.706. ICMS DESTACADO NAS NOTAS FISCAIS. MODULAÇÃO APLICÁVEL APENAS AO ICMS. RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO. REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDA.

1. Preliminarmente, no tocante ao pedido de sobrestamento, anote-se que, se antes já não havia óbice ao processamento dos feitos, agora, com o julgamento dos embargos de declaração, pelo Supremo Tribunal Federal, em 13 de maio de 2021, a questão restou definitivamente assentada.

2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que aquela parcela não se encontrar inserida dentro do conceito de faturamento ou receita bruta, mesmo entendimento adotado pela jurisprudência desse Tribunal Regional Federal da 3ª Região.

3. A exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições em comento decorre da ausência de natureza jurídica de receita ou faturamento daquela parcela, uma vez que apenas representa o ingresso de valores no caixa da pessoa jurídica, que é obrigada a repassá-los ao Estado-membro.

4. A superveniência da Lei n.º 12.973/2014, que alargou o conceito de receita bruta, não tem o condão de alterar o entendimento sufragado pelo STF já que se considerou, naquela oportunidade, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois o ICMS não se encontra inserido no conceito de faturamento ou de receita bruta.

5. Reconhecido o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, é direito da impetrante a repetição dos valores recolhidos indevidamente, através da compensação, observada a modulação dos efeitos do RE n.º 574.706, cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017.

6. Quanto ao ISS, impende destacar que o reconhecimento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS pode ser aplicado ao caso do ISS, em razão da própria inexistência de natureza de receita ou faturamento destas parcelas.

7. A compensação deverá ser realizada nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430/96 com as modificações perpetradas pelas Leis nºs 10.637/02 e 13.670/2018. Precedentes do STJ.

8. A taxa SELIC é o índice aplicável para a correção monetária, cujo termo inicial é a data do pagamento indevido. Precedentes do STJ.

9. Toda e qualquer parcela relativa ao ICMS é desnaturada do conceito de receita, impedindo a incidência do PIS e da COFINS, sendo certo que a integralidade do tributo destacado na operação de circulação de mercadorias não pode compor a base de cálculo das exações federais em debate. Precedente do STF.

10. Enquanto não houver expresso pronunciamento do Supremo Tribunal Federal a respeito da modulação de efeitos quanto ao ISS, reputo prudente aplicar a regra geral, segundo a qual a norma inconstitucional é nula e írrita ab ovo, isto é, desde a sua origem.

11. Apelação da União desprovida.

12. Remessa oficial provida em parte. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5025536-72.2019.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, julgado em 07/02/2022, Intimação via sistema DATA: 08/02/2022) [sem grifos no original] Reconhecido o direito ao recolhimento do PIS e da Cofins, sem a incidência do ISS em suas bases de cálculo, deve ser assegurada ao impetrante a compensação dos valores indevidamente recolhidos a esse título, observada a legislação de regência, a prescrição quinquenal e o art. 170-A do CTN.

Nesse sentido, o indébito tributário correlato deve ser repetido desde os 5 (cinco) anos anteriores à impetração, como pleiteia a impetrante em sua apelação. Por seu turno, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, em Sessão de Julgamento realizada em 10.11.2021, ao examinar o EREsp 1.770.495, deu provimento aos embargos de divergência e pacificou o alcance e a abrangência que pode ser dada para o tema da compensação tributária por meio do uso de mandado de segurança.

Na ocasião, o e. Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que "O mandado de segurança pode ser usado pelo contribuinte para garantir o direito de fazer a compensação tributária com indébitos recolhidos anteriormente à data da impetração, mas ainda não atingidos pela prescrição". O acórdão encontra-se assim ementado: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO À COMPENSAÇÃO.

DECLARAÇÃO. SÚMULA 213 DO STJ. VALORES RECOLHIDOS ANTERIORMENTE À IMPETRAÇÃO NÃO ATINGIDOS PELA PRESCRIÇÃO. APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE.

1. O provimento alcançado em mandado de segurança que visa exclusivamente a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213 do STJ, tem efeitos exclusivamente prospectivos, os quais somente serão sentidos posteriormente ao trânsito em julgado, quando da realização do efetivo encontro de contas, o qual está sujeito à fiscalização pela Administração Tributária.

2. O reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante.

3. Esta Corte Superior orienta que a impetração de mandado de segurança interrompe o prazo prescricional para o ajuizamento da ação de repetição de indébito, entendimento esse que, pela mesma ratio decidendi, permite concluir que tal interrupção também se opera para fins do exercício do direito à compensação declarado a ser exercido na esfera administrativa, de sorte que, quando do encontro de contas, o contribuinte poderá aproveitar o valor referente a indébitos recolhidos nos cinco anos anteriores à data da impetração.

4. Embargos de divergência providos. (EREsp 1770495/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/11/2021, DJe 17/12/2021) Quanto à possibilidade de opção pela restituição do indébito, cumpre esclarecer que deve observar o regime de precatórios (art. 100 da Constituição Federal). O E. Superior Tribunal de Justiça, por ocasião da análise do REsp 1.114.404/MG, submetido ao regime da Lei nº 11.672/08 (Lei dos Recursos Repetitivos), firmou o entendimento de que, uma vez reconhecido, judicialmente, indébito a favor do contribuinte, pode ele optar pela forma de recebimento: via pagamento mediante precatório ou compensação.

Confira-se: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

SENTENÇA

DECLARATÓRIA DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. POSSIBILIDADE DE REPETIÇÃO POR VIA DE PRECATÓRIO OU REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR. FACULDADE DO CREDOR. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC.

1. 'A sentença declaratória que, para fins de compensação tributária, certifica o direito de crédito do contribuinte que recolheu indevidamente o tributo, contém juízo de certeza e de definição exaustiva a respeito de todos os elementos da relação jurídica questionada e, como tal, é título executivo para a ação visando à satisfação, em dinheiro, do valor devido' (REsp n. 614.577/SC, Ministro Teori Albino Zavascki).

2. A opção entre a compensação e o recebimento do crédito por precatório ou requisição de pequeno valor cabe ao contribuinte credor pelo indébito tributário, haja vista que constituem, todas as modalidades, formas de execução do julgado colocadas à disposição da parte quando procedente a ação que teve a eficácia de declarar o indébito. Precedentes da Primeira Seção: REsp.796.064 - RJ, Primeira Seção, Rel.

Min. Luiz Fux, julgado em 22.10.2008; EREsp. Nº 502.618 - RS, Primeira Seção, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 8.6.2005; EREsp. N. 609.266 - RS, Primeira Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 23.8.2006.

3. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008." (STJ, REsp nº 1.114.404/MG, Primeira Seção, Relator Min. Mauro Campbell Marques, j. 10.02.10, DJe 01.03.10) Tanto a compensação como a restituição via precatório são formas de perfectibilizar a repetição do tributo declarado indevido, podendo o contribuinte, quando da execução do julgado, optar pela forma de repetição que lhe for mais favorável.

Aliás, esse é o enunciado da Súmula 461 do STJ, que assim preceitua: "O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado". Nesse sentido, colhe-se os seguintes precedentes do E. Superior Tribunal de Justiça admitindo que, à opção do contribuinte, o recebimento do indébito possa ser feito por precatório, inclusive na via do mandado de segurança: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. POSSIBILIDADE. SÚMULAS 213 E 461 DO STJ.

1. Esta Corte já se manifestou no sentido de que o mandado de segurança constitui instrumento adequado à declaração do direito à compensação do indébito recolhido em período anterior à impetração, observado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos contados retroativamente a partir da data do ajuizamento da ação mandamental. Precedente: EDcl nos EDcl no REsp 1.215.773/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, DJe 20/6/2014.

2. A sentença do Mandado de Segurança que reconhece o direito à compensação tributária (Súmula 213/STJ: "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária"), é título executivo judicial, de modo que o contribuinte pode optar entre a compensação e a restituição do indébito (Súmula 461/STJ: "O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado").

3. Agravo interno da FAZENDA NACIONAL não provido. (AgInt no RESP n. 1.778.268, Min. Mauro Campbell Marques, DJe 02/04/2019). PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF. MANDADO DE SEGURANÇA. EFICÁCIA EXECUTIVA DE

SENTENÇA

DECLARATÓRIA. VIA ADEQUADA. ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO REPETITIVO. RESP PARADIGMA 1.114.404/MG. SÚMULAS 213 E 461 DO STJ.

1. A alegação genérica de violação do art. 535 do CPC/73, sem explicitar os pontos em que teria sido omisso o acórdão recorrido, atrai a aplicação do disposto na Súmula 284/STF.

2. "A sentença do Mandado de Segurança, de natureza declaratória, que reconhece o direito à compensação tributária (Súmula 213/STJ: 'O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária'), é título executivo judicial, de modo que o contribuinte pode optar entre a compensação e a restituição do indébito (Súmula 461/STJ: 'O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado')" (REsp 1.212.708/RS, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/4/2013, DJe 9/5/2013.).

3. A possibilidade de a sentença mandamental declarar o direito à compensação (ou creditamento), nos termos da Súmula 213/STJ, de créditos ainda não atingidos pela prescrição não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos à impetração. O referido provimento mandamental, de natureza declaratória, tem efeitos exclusivamente prospectivos, o que afasta os preceitos da Súmula 271/STF. Precedentes.

Recurso especial conhecido em parte e improvido. (RESP n. 1.596.218, Min. Humberto Martins, DJe 10/08/2016) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MANDANDO DE SEGURANÇA. A

SENTENÇA

DECLARATÓRIA É TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL, DE MODO QUE O CONTRIBUINTE PODE OPTAR ENTRE A COMPENSAÇÃO E A RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO POR MEIO DE PRECATÓRIO. SÚMULA 416 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DA FAZENDA NACIONAL DESPROVIDO.

1. Esta egrégia Corte Superior firmou entendimento de que a sentença do Mandado de Segurança, de natureza declaratória, que reconhece o direito à compensação tributária, é título executivo judicial, de modo que o contribuinte pode optar entre a compensação e a restituição do indébito (Súmula 461/STJ: O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado) (cf.

REsp. 1.212.708/RS, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 9.5.2013).

2. Agravo Regimental da Fazenda Nacional desprovido. AgRg no RESP n. 1.176.713, Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 07/10/2015 Sobre a possibilidade de cumprimento do julgado do mandado de segurança, pela repetição via precatório, esta Egrégia Terceira Turma, nos autos da Apelação Cível 5007156-72.2018.4.03.6120, entendeu que “A modalidade de restituição dos valores indevidamente recolhidos tem assento no art. 165 do Código Tributário Nacional, que assegura o contribuinte o direito à devolução total ou parcial do tributo, seja em decorrência de pagamento indevido ou maior.

Tanto a compensação como a restituição via precatório são modos de se efetuar a repetição do tributo declarado indevido, podendo o contribuinte, quando da execução do julgado, optar pela forma de repetição que lhe for mais favorável. Nesse sentido decidiu o E. Superior Tribunal de Justiça, por ocasião da análise do REsp nº 1.114.404/MG, submetido ao regime da Lei nº 11.672/08 (Lei dos Recursos Repetitivos)”.

Na ocasião, o e. Desembargador Federal Relator ponderou: “Sem dúvida, a exigência de se ajuizar nova demanda condenatória para pleitear a restituição do indébito não apresenta qualquer utilidade prática, além de atentar contra os princípios da justiça, da efetividade processual, da celeridade e da razoável duração do processo. Tal imposição estimula o ajuizamento de demandas desnecessárias e que movimentam a máquina judiciária, consumindo tempo e recursos, ensejando inclusive a fixação de honorários sucumbenciais, em ação que, por certo, tem por desfecho a procedência do pedido.

A noção de efetividade do processo tem como premissa a concepção de que o Poder Judiciário tem o dever de possibilitar aos demandantes uma adequada, tempestiva e eficiente solução da controvérsia, incluindo-se a devida realização do direito material tutelado em favor de seu titular”. Assim, diante de uma sentença em mandado de segurança que, dotada de eficácia mandamental e declaratória, certifica o direito de crédito do contribuinte que recolheu indevidamente o tributo e permite a restituição tributária, é possível ao contribuinte optar, no cumprimento do julgado do mandado de segurança, pela repetição via precatório, sem que isso constitua ofensa à coisa julgada.

Cumpre, por oportuno, deixar assente os parâmetros atinentes à compensação/restituição deferida na sentença. O contribuinte poderá realizar a compensação administrativa após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN), com atualização dos valores mediante aplicação da taxa Selic (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995) e observância do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação.

É ressalvado ao contribuinte o direito de proceder a essa compensação em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (REsp 1.137.738/SP – Tema 265 dos recursos repetitivos). O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso repetitivo REsp 1.137.738, firmou a Tese 265, redigida nos seguintes termos: "Em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente, tendo em vista o inarredável requisito do prequestionamento, viabilizador do conhecimento do apelo extremo, ressalvando-se o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios". (destaques nossos) Referido julgado paradigmático preceitua que a ação judicial deve ser julgada nos termos do regime jurídico vigente quando da propositura da demanda, em razão da necessidade de prequestionamento dos dispositivos legais para fins de eventual interposição de recursos excepcionais.

Por outro lado, o mesmo julgado expressamente ressalva o direito do contribuinte de "proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios". Em tal situação (compensação administrativa), poderá ser aplicado o regime jurídico vigente no encontro de contas, conforme referido no REsp 1.164.452/MG (cuja tese firmada, vale frisar, refere-se a matéria específica, concernente à impossibilidade de realização de compensação antes do trânsito em julgado da ação - art. 170-A do CTN).

De toda sorte, cumpre ressaltar que não é vedado ao contribuinte realizar a compensação administrativa nos moldes de legislação posterior, desde que observados os requisitos próprios, conforme reconhecido no paradigma indicado na decisão agravada. A tratar da exegese de ambos os recursos repetitivos (Tema 265, que fundamentou a decisão agravada, e REsp 1.164.452/MG, citado pela recorrente), impende destacar o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça: TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA. LIMITES À COMPENSAÇÃO. LEIS 9.032/1995 e 9.129/1995. REGIME JURÍDICO VIGENTE NO MOMENTO DA PROPOSITURA DA AÇÃO. INDÉBITO. TRIBUTO DECLARADO INCONSTITUCIONAL. IRRELEVÂNCIA PARA EFEITO DA IMPOSIÇÃO DOS LIMITES.

1. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança preventivo ajuizado em 4.7.2002, com a finalidade de obter o reconhecimento do direito à compensação, sem os limites impostos pelas Leis 9.032/1995 e 9.129/1995.

2. O Tribunal a quo concluiu pelo afastamento dos limites à compensação, ante a revogação do § 3° do art. 89 da Lei 8.212/91, por entender inaplicáveis na hipótese em que o indébito se origina de exação declarada inconstitucional pelo STF.

3. O decisum agravado considerou legítima a imposição dos chamados limites à compensação, porquanto vigentes à época da propositura da demanda.

4. Em conformidade com a jurisprudência da Primeira Seção do STJ, deve ser aplicado à compensação o regime jurídico vigente no momento do encontro de contas. Contudo, uma vez proposta demanda judicial, o julgamento desta deve ter como referência a lei vigente no momento do ajuizamento da ação, considerados os limites da causa de pedir, sem prejuízo da possibilidade de a compensação tributária ser processada à luz das normas vigentes quando da sua efetiva realização, isto é, do encontro de contas (REsp 1.164.452/MG, Rel.

Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 2.9.2010; REsp 1.137.738/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 1°.2.2010 - repetitivos).

5. No presente caso, os limites percentuais afastados pelo Tribunal a quo encontravam-se em plena vigência no instante em que foi deduzida a impetração, motivo pelo qual o pleito do autor não merece acolhida, ainda que o indébito tenha decorrido de tributo declarado inconstitucional pelo STF. Precedentes do STJ.

6. Agravo Regimental não provido. (AgRg no REsp 1314090/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 24/08/2012) - destaque nosso. A análise e exigência da documentação necessária para apuração do valor do ISS e a sua correta exclusão, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8º da Lei 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/96.

Em relação à correção monetária, pacífico é o entendimento segundo o qual esta se constitui mera atualização do capital, e visa restabelecer o poder aquisitivo da moeda, corroída pelos efeitos nocivos da inflação, de forma que os créditos do contribuinte devem ser atualizados monetariamente desde a data do recolhimento indevido (Súmula STJ 162) até a data da compensação, com a aplicação da taxa SELIC, com fulcro no art. 39, § 4º da Lei 9.250/95, afastada a aplicação de qualquer outro índice a título de juros e de correção monetária.

A restituição administrativa afigura-se indevida, consoante pacificado pelo Supremo Tribunal Federal ao apreciar o Tema 1262 da repercussão geral (Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal). Em face do exposto, dou parcial provimento à remessa oficial e à apelação, para deixar assente os parâmetros a serem observados por ocasião da compensação do indébito tributário, conforme fundamentação acima.

É como voto. E M E N T A DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO MANIFESTADO PELO STF NO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. PARÂMETROS DA COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

1. Após longa controvérsia sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal, no RE 574.706 - Tema 69, submetido à sistemática prevista no art. 543-B do CPC/73, art. 1036 do CPC/15, firmou Tese no sentido de que: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.

2. De acordo com o entendimento firmado pela Suprema Corte por ocasião do julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706, a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS terá eficácia prospectiva, ou seja, somente serão indevidos os recolhimentos relativos aos fatos geradores ocorridos a partir da data do julgamento do mérito do RE 574.706 (15.03.2017), salvo nos casos em que o protocolo da medida judicial ou administrativa houver sido anterior à data desse julgamento.

3. Por identidade de razões, o entendimento firmado pelo

C. Supremo Tribunal Federal, no RE 574706 - Tema 069. deve ser estendido ao ISS.

4. O e. Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que "O mandado de segurança pode ser usado pelo contribuinte para garantir o direito de fazer a compensação tributária com indébitos recolhidos anteriormente à data da impetração, mas ainda não atingidos pela prescrição.

5. Possibilidade de cumprimento do julgado do mandado de segurança, pela repetição via precatório, conforme precedentes desta Egrégia Terceira Turma.

6. Cabível o mandado de segurança impetrado com vistas a declarar o direito à restituição por precatório/compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação.

7. Reconhecido o direito ao recolhimento do PIS e da Cofins, sem a incidência do ISS em suas bases de cálculo, deve ser assegurada ao impetrante a compensação dos valores indevidamente recolhidos a esse título, observada a legislação de regência, a prescrição quinquenal e o art. 170-A do CTN. Nesse sentido, o indébito tributário correlato deve ser repetido desde os 5 (cinco) anos anteriores à

8. O contribuinte poderá realizar a compensação administrativa após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN), com atualização dos valores mediante aplicação da taxa Selic (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995) e observância do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação. É ressalvado ao contribuinte o direito de proceder a essa compensação em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (REsp 1.137.738/SP – Tema 265 dos recursos repetitivos).

9. Em relação à correção monetária, pacífico é o entendimento segundo o qual esta se constitui mera atualização do capital, e visa restabelecer o poder aquisitivo da moeda, corroída pelos efeitos nocivos da inflação, de forma que os créditos do contribuinte devem ser atualizados monetariamente desde a data do recolhimento indevido (Súmula STJ 162) até a data da compensação, com a aplicação da taxa SELIC, com fulcro no art. 39, § 4º da Lei 9.250/95, afastada a aplicação de qualquer outro índice a título de juros e de correção monetária.

10. A restituição administrativa afigura-se indevida, consoante pacificado pelo Supremo Tribunal Federal ao apreciar o Tema 1262 da repercussão geral (Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal). A remessa necessária no ponto merece parcial provimento, para deixar assente a impossibilidade de restituição em espécie na via administrativa.

11. A análise e exigência da documentação necessária para apuração do valor do ISS e a sua correta exclusão, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8º da Lei 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/96.

12. Remessa necessária e apelação parcialmente providas.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, deu parcial provimento à remessa oficial e à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. CONSUELO YOSHIDA DESEMBARGADORA FEDERAL

Min. Francisco Peçanha Martins, j. 6.12.2005, DJ 22.3.2006, p. 161), ou, ainda, por meio de restituição pela via judicial, com a expedição de ofício precatório/requisitório. Por conseguinte, julgo extinto o processo com resolução do mérito, com fundamento no inciso I do artigo 487, do Código de Processo Civil. Custas na forma da lei. Sem condenação em honorários advocatícios. Sentença sujeita ao reexame necessário, nos termos do artigo 14, §4º, da Lei nº 12.016/09, razão pela qual os autos deverão ser remetidos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, sem prejuízo de eventual recurso voluntário.

Intimem-se.” No mais, mantenho a sentença de ID 316973034, tal como lançada. Intimem-se. São Paulo, data registrada no sistema. MARCO AURELIO DE MELLO CASTRIANNI Juiz Federal

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo prosseguimento do feito sem a sua intervenção (ID 314273896). A impetrante manifestou ciência (ID 313805661). Notificada, a autoridade impetrada prestou suas informações (ID 316363263), por meio das quais suscitou, preliminarmente, a necessidade de suspensão do feito até julgamento do RE nº 592.616/RS (Tema 118); e, no mérito, alegou a impossibilidade da aplicação do entendimento firmado pelo E.

STF no RE 574.706, e defendeu a legalidade da exação, pugnando pela denegação da segurança. Vieram os autos conclusos.

É o relatório.

Decido. Inicialmente, afasto a alegação de necessidade de suspensão do feito para aguardar a decisão do E. STF no RE 592.616/RS (Tema 118), uma vez que não há naqueles autos qualquer determinação nesse sentido. Passo ao exame do mérito. Postula a parte impetrante a concessão de provimento jurisdicional que lhe reconheça o direito de não incluir os valores de ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como reconheça o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos.

Observa-se, inicialmente, que o

C. Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”, em sede de repercussão geral, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.

2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.

3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.

3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.

4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.” (STF, Tribunal Pleno, RE nº 574.706/PR, Repercussão Geral - Mérito, Rel. Min. Carmen Lúcia, j. 15/03/2017, DJ. 29/09/2017). (grifos nossos) A Suprema Corte julgou também os embargos de declaração opostos no RE nº 574.706/PR e determinou a modulação dos efeitos da referida decisão, bem como definiu que o ICMS a ser excluído das bases de cálculo é o destacado na nota fiscal: “O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio.

Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021.” (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF, Pleno do STF, j. em 13/05/2021, Relatora: Carmen Lucia). (grifos nossos) Assim, admite-se a pacificação da matéria quanto à exclusão do ICMS das bases de cálculo das contribuições, sendo possível adotar o mesmo entendimento ao ISS.

Isso porque ambos os impostos configuram mero ingresso financeiro na contabilidade do contribuinte, não se confundindo com receita/faturamento para fins de incidência do PIS e da COFINS. O tema foi analisado pela Corte do STF, no julgamento do RE 592.616/RS, com repercussão geral (Tema 118), fixando a seguinte tese: "O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao art. 195, I, ‘b’, da Constituição da República (na redação dada pela EC nº 20/98)" (Sessão Virtual de 14.8.2020 a 21.8.2020). (grifos nossos) A corroborar com o exposto, observa-se a jurisprudência do E.

Tribunal Regional Federal da Terceira Região no mesmo sentido, esclarecendo ainda a forma de exclusão do ISS, destacado na nota: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM. ISS NA BASE DE CÁLCULO. PIS/COFINS. NÃO INCLUSÃO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. POSSIBILIDADE.

1. Cinge-se o objeto da controvérsia na possibilidade de reconhecimento do direito da agravante à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

2. O Plenário do e. Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. Tema 069: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS".

3. Ressalto, ainda, que o entendimento aplicado ao ICMS deve ser estendido ao ISS uma vez que tais tributos apresentam a mesma sistemática de arrecadação.

4. Dessa forma, tanto o ICMS como o ISS não podem integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, posto que os referidos impostos não configuram faturamento ou receita do contribuinte, mas tributos devido aos Estados/ Municípios. Precedentes.

5. Desta feita, nos termos do disposto pelo parágrafo

11. do artigo 1.035 do atual Código de Processo Civil, é certo que a simples publicação, em ata, da súmula do julgamento do referido recurso, possibilita seja autorizado à agravante a não inclusão do ICMS na base de cálculo para a apuração e o recolhimento do PIS e da COFINS.

6. Ademais, in casu, embora não modulados os efeitos da declaração de inconstitucionalidade reconhecida, quando se tem em conta que eventual compensação e/ou repetição dos débitos objeto da demanda originária, por força do disposto pelos artigos 170 do Código Tributário Nacional e art. 100 da Constituição Federal, somente poderá ocorrer após o trânsito em julgado da demanda principal, entendo demonstrado o direito vindicado ao menos para não se compelir a postulante ao pagamento da exação na forma questionada.

7. O valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, nos termos da jurisprudência deste Colendo Tribunal, com base na orientação firmada pela Suprema Corte é o destacado na nota fiscal (TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 300605 - 0002938-20.2007.4.03.6105, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, julgado em 24/01/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:31/01/2018).

8. Destaco, ainda, que esse entendimento é também aplicável ao pedido de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, orientação, aliás, desta E. Turma.

9. Agravo de instrumento provido.” (TRF 3ª Região, 4ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5029639-55.2020.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, julgado em 18/06/2021, DJEN DATA: 16/07/2021). (grifos nossos) Por fim, no tocante ao pedido de compensação, verifica-se o direito de as impetrantes obterem a compensação dos valores recolhidos indevidamente, observando a legislação em vigor à época do ajuizamento da ação, devendo a discussão do valor creditório ser realizada na esfera administrativa, no momento da habilitação do crédito.

Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido e CONCEDO A SEGURANÇA, confirmando a liminar anteriormente concedida, para determinar a exclusão dos valores referentes ao ISS destacado na nota fiscal das bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como reconhecer o direito à compensação, pela via administrativa, dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos que antecedem à impetração desta ação, após o trânsito em julgado, nos termos no art. 74, da Lei nº 9.430/96, com redação dada pela Lei nº 10.637/02, cujos valores deverão ser atualizados unicamente pela taxa Selic, que é composta de juros e correção monetária, não podendo ser cumulada com juros moratórios (STJ, Segunda Turma, RESP nº 769.474/SP, Rel.

Min. Francisco Peçanha Martins, j. 6.12.2005, DJ 22.3.2006, p. 161), ou, ainda, por meio de restituição pela via judicial, com a expedição de ofício precatório/requisitório. Por conseguinte, julgo extinto o processo com resolução do mérito, com fundamento no inciso I do artigo 487, do Código de Processo Civil. Custas na forma da lei. Sem condenação em honorários advocatícios. Sentença sujeita ao reexame necessário, nos termos do artigo 14, §4º, da Lei nº 12.016/09, razão pela qual os autos deverão ser remetidos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, sem prejuízo de eventual recurso voluntário.

Intimem-se. São Paulo, data registrada no sistema. MARCO AURELIO DE MELLO CASTRIANNI Juiz Federal

Seguindo o mesmo raciocínio, entendem as Impetrantes que a inclusão do ISS na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS igualmente implica cobrança indevida de tributo, pois o montante do ISS destacado nas notas fiscais não se qualifica como seu “faturamento” tampouco como sua “receita”, mas sim como mero ingresso transitório. Juntou documentos. A parte impetrante apresentou o recolhimento de custas no ID. 313535402.

É o relatório.

Decido. Para a concessão da medida liminar, devem concorrer os dois pressupostos legais esculpidos no artigo 7º, inciso III da Lei n. 12.016/09, quais sejam, a relevância do fundamento e a possibilidade de ineficácia da medida, se ao final concedida. No caso dos autos, verifico a ocorrência dos requisitos legais para a concessão da medida liminar, ante a finalização, em 15/03/2017, do julgamento do Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 574.706, em que, por 6 votos a 4, firmou-se a tese de que o ICMS, por não compor faturamento ou receita bruta das empresas, deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Sobredito entendimento já havia sido tomado pelo Plenário, no ano de 2014, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785/MG, sem repercussão geral, cuja ementa foi então redigida: “TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO – IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro.

COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento”. Considero que o entendimento acima é aplicável também ao ISS, em razão da semelhança das exações. Nesse sentido, o acórdão abaixo transcrito: “PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO.

MANDADO DE SEGURANÇA. ISS. BASE DE CÁLCULO. PIS E COFINS. COMPENSAÇÃO.

I - A questão posta nos autos diz respeito à possibilidade de inclusão do ISS na base de cálculo do PIS da COFINS. É certo que as discussões sobre o tema são complexas e vêm de longa data, suscitando várias divergências jurisprudenciais até que finalmente restasse pacificada no recente julgamento do RE 574.706.

II - As alegações do contribuinte e coadunam com o posicionamento atual da Suprema Corte, conforme o RE 574.706/PR, julgado na forma de recurso repetitivo.

III - E não se olvide que o mesmo raciocínio no tocante a não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS se aplica ao ISS.

IV - Quanto à compensação dos valores indevidamente recolhidos, esta deverá ser realizada nos termos do artigo 74, da Lei nº 9.430/96, com as modificações perpretadas pela Lei nº 10.637/02, visto que o presente mandamus foi ajuizado em 20/01/2016, observando-se a prescrição quinquenal.

V - Conforme entendimento jurisprudencial e, tendo em vista o ajuizamento da ação é necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda a compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos termos do artigo 170-A, do Código Tributário Nacional.

VI - A compensação requerida não poderá ser realizada com contribuições previdenciárias, conforme jurisprudência sedimentada nesta Corte.

VII - Quanto à correção monetária, é aplicável a taxa SELIC como índice para a repetição do indébito, nos termos da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, julgado sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil. O termo inicial para a incidência da taxa SELIC, como índice de correção do indébito tributário, é desde o pagamento indevido, nos termos da jurisprudência da Corte Superior.

VIII - Apelação provida”. (Tribunal Regional Federal da 3ª Região, AMS 00011238520164036100, relator Desembargador Federal ANTONIO CEDENHO, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 data: 12/07/2017)

Diante do exposto, DEFIRO a medida liminar para determinar a suspensão da exigibilidade do PIS e da COFINS no que se refere à inclusão do ISS na base de cálculo de ambas as exações, inclusive para fins de expedição de certidão positiva com efeitos de negativa prevista no art. 206 do Código Tributário Nacional. Notifique-se a autoridade impetrada para ciência, cumprimento e para que preste informações no prazo legal.

DÊ-se ciência à União. Após, vista ao Ministério Público Federal e, na sequência, venham conclusos para sentença. Intimem-se. São Paulo, data da assinatura eletrônica. Tiago Bitencourt De David Juiz Federal Substituto