5002139-38.2025.4.03.0000

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5002139-38.2025.4.03.0000 RELATOR: Gab.

07 - DES. FED. NERY JÚNIOR AGRAVANTE: B. TOBACE INSTALACOES ELETRICAS E TELEFONICAS LTDA Advogado do(a) AGRAVANTE: MARCELO NASSIF MOLINA - SP234297-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto por B. TOBACE INSTALACOES ELETRICAS E TELEFONICAS LTDA em face de decisão (Id 350196109) que, em mandado de segurança, indeferiu liminar, no sentido de determinar a abstenção da impetrada de exigir a inclusão da CPRB nas bases de cálculo das parcelas vincendas de PIS e CONFIS, com afastamento do óbice à emissão das certidões de regularidade fiscal, bem como óbice da inscrição desses valores no CADIN.

Alega a recorrente, em síntese: (i) O entendimento de que o contribuinte de fato não teria legitimidade para pleitear o afastamento da inclusão dos valores apurados de CPRB nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, configura evidente equívoco, uma vez que é notório que as alterações nas normas jurídicos tributárias geraram interpretações divergentes e conflituosas sobre o conceito de receita; (ii) Ao contrário do entendimento da r. decisão agravada, a CPRB recolhida pela Agravante integra inegavelmente os custos operacionais da atividade empresarial e, por consequência, foram equivocadamente incluídos na receita tributável para fins de incidência do PIS e da COFINS; (iii) Assim, é incontestável que as contribuições ao PIS e a COFINS somente podem incidir sobre valores que representem, efetivamente, o ingresso de recursos em caráter definitivo no patrimônio do estabelecimento, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação/prestação que materialize o objeto social da pessoa jurídica, e não sobre a CPRB que, em verdade, constitui ônus fiscal e não faturamento ou receita bruta própria do estabelecimento, visto que consubstancia receita de terceiros (Estado e DF) (iv) Embora o E.

STF não tenha enfrentado a controvérsia atinente ao regime tributário adotado para a arrecadação do ICMS, por ocasião do julgamento do RE 574.706/PR, é certo que tal questão não pode servir de óbice à aplicação do referido precedente quanto à exclusão da CPRB da base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que a incidência do tributo em comento, será incidente sobre o faturamento líquido ou resultado econômico, razão pela qual sua inclusão na base de cálculo das contribuições sociais afronta o conceito constitucional de receita e o próprio racional adotado pelo Supremo Tribunal Federal.

Assim, requer a antecipação dos efeitos da tutela recursal, no sentido de autoriza-la a apurar e recolher o PIS/COFINS sem a inclusão da CPRB na base de cálculo dessas contribuições, suspendendo-se a exigibilidade dos respectivos créditos tributários nos termos do artigo 151, IV, CTN. Ao final, pugnou pelo provimento do recurso.

Decido. Quanto à competência desta 2ª Seção para apreciação da matéira trazida aos autos, destaco o entendimento do e. Órgão Especial, nos autos do CC 5028414-68.2018.4.03.0000, Relator Baptista Pereira, julgado em 27/08/2019. De início, importante destacar que a matéria debatida se encontra afetada nos autos dos REsp 2123906, 2123904 e 2123902, sob o Tema 1276 (“Decidir sobre a possibilidade de exclusão da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS do montante da contribuição previdenciária substitutiva incidente sobre a receita bruta (CPRB) considerando a identidade dos fatos geradores dos tributos.”), em sede dos quais há determinação de suspensão do julgamento de todos os processos em primeira e segunda instâncias envolvendo a matéria (art. 1.037, II, do CPC/2015).

Desta forma, o pedido não comporta deferimento. Embora possível a apreciação do pedido de tutela antecipada em casos de suspensão do processamento do feito, conforme prevê o art. 314 do CPC e entendimento jurisprudencial do próprio Superior Tribunal de Justiça, no presente caso, não estão presentes os requisitos necessários para sua concessão. Vale dizer que, a teor do art. 314 do CPC (Durante a suspensão é vedado praticar qualquer ato processual, podendo o juiz, todavia, determinar a realização de atos urgentes a fim de evitar dano irreparável, salvo no caso de arguição de impedimento e de suspeição.) , necessária a existência de dano irreparável que justifique a apreciação do pedido de antecipação da tutela.

No caso vertente, discute-se a possibilidade de exclusão da CPRB da base de cálculo do PIS e da COFINS. Necessário se faz, antes de adentrar na controvérsia supramencionada, examinar a discussão acerca dos aspectos legais e constitucionais do acréscimo do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, apontado pela impetrante como fundamento central do seu pleito. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR - tema 69, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, fixou a seguinte tese pela sistemática da repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (Acórdão publicado no DJE 02/10/2017, DJE nº 223, divulgado em 29/09/2017) Destarte, o ICMS não deve compor a base de cálculo da COFINS e do PIS, seja considerando o faturamento ou a receita (art. 195, I, "b", da Constituição Federal), assim como sob a vigência das Leis nº 10.637/02, nº 10.833/03 e nº 12.973/14.

Do decisum acima, exsurge interpretação, suscitada pela impetrante, de que a orientação predominante é a de que o tributo ora debatido não se subsome ao conceito de receita, uma vez que não representa acréscimo patrimonial e, por isso, não pode compor a base de cálculo de tributação. Contudo, ao contrário do pretendido pela impetrante e consignado na r. sentença, a Corte Suprema, no julgamento do RE 574.706/PR, não estendeu para todos os tributos a ideia de mero ingresso de caixa, não assimilado ao conceito de faturamento ou receita.

Registre-se que as contribuições ao PIS e à COFINS estão previstas no art. 195, I, "b", da Constituição Federal, como aquelas incidentes na receita ou no faturamento do empregador, da empresa, e da entidade a ela equiparada, na forma da lei. De outro lado, o art. 2º da Lei nº 9.718/98 prescreve que a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS é o faturamento, compreendendo este a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-lei nº 1.598/77.

Acerca do conceito de receita bruta, integrante da base de cálculo do PIS e da COFINS (art. 1º, § 1º, da Lei nº 10.833/03 e art. 1º, § 1º, da Lei nº 10.637/02), o art. 12, § 5º, do Decreto-lei nº 1.598/77, com redação dada pela Lei nº 12.973/2014, é expresso ao estabelecer que "na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes", dentre os quais se destaca a CPRB, contribuição esta instituída pela Lei nº 12.546/2011, nos artigos 7º e 8º, que substituiu as contribuições previstas no art. 22, I e III, da Lei nº 8.212/91, incidentes sobre a folha de salários, para determinadas empresas ali discriminadas.

Saliente-se, ainda, que, a base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS é o preço de venda dos bens e/ou serviços, e, no preço, estão integrados os valores alusivos aos tributos ali incidentes, inclusive a CPRB, sendo que esta é agregada ao valor final do produto/serviço, repassado, posterior e integralmente, para os consumidores, que a suportam. A esse respeito, a Corte Suprema, no julgamento do RE 212.209/RS foi enfática ao reconhecer a possibilidade de incidência de tributo sobre tributo, bem como de utilização da técnica tributária conhecida como “cálculo por dentro”.

O mesmo entendimento foi seguido no RE 582.461/SP, julgado pela sistemática da repercussão geral. Ressalte-se que no âmbito tributário afastar, por essa via, a exigibilidade legal, implicaria em verdadeira isenção fiscal sem previsão. Com efeito, não se pode olvidar da imposição de interpretação restritiva quanto às normas tributárias, na forma prevista no CTN: Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:

I - suspensão ou exclusão do crédito tributário;

II - outorga de isenção;

III - dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias. HÁ, pois, permissão legal e constitucional de incidência de tributo sobre tributo, de modo que a tese sustentada pela Fazenda Nacional em suas razões recursais, de legitimidade da inclusão da CPRB da base de cálculo do PIS e da COFINS, deve ser acolhida. No mesmo sentido, é a jurisprudência reiterada deste órgão colegiado. Por oportuno, confira-se: “DIREITO CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO PRÓPRIO PIS/COFINS E DA CPRB - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE RECEITA BRUTA. EXTENSÃO DO RE 574.706. IMPOSSIBILIDADE.

1. A questão da inclusão de imposto na base de cálculo do PIS/COFINS com vulneração da matriz constitucional que prevê a respectiva incidência sobre faturamento ou receita na dicção atualizado do artigo 195, I, b, da Constituição Federal, foi resolvida, pela Suprema Corte no RE 574.706, Tema 69 em repercussão geral, relativamente ao ICMS.

2. Pleiteou-se a aplicação, ao caso, da jurisprudência firmada quanto ao ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS porque sujeito o contribuinte à contribuição patronal à Seguridade Social que não mais incide sobre folha de salários, mas sobre receita bruta – CPRB, nos termos dos artigos 7º e 8º da Lei 12.546/2011.

Registre-se apenas que a discussão da espécie não envolve base de cálculo da CPRB, que nem seria matéria de competência deste colegiado, mas sim a do PIS/COFINS, no tocante aos valores que podem ser considerados, para tal incidência, como faturamento ou receita do contribuinte.

3. Embora pleiteada equiparação do tratamento dado ao ICMS, o precedente firmado no exame do RE 574.706 não pode ser aplicado, desde logo, às contribuições sociais como é o caso da CPRB, que se diferem de impostos como parcelas integrativas da base de cálculo em discussão. Importa registrar, neste sentido, que os ingressos na receita e faturamento da empresa, ainda que com mero trânsito para posterior saída, não desfiguram os conceitos constitucional e legal que definem a incidência do PIS/COFINS que, cabe realçar, não são contribuições incidentes sobre o lucro, este definido como o resultado do período-base em que despesas, encargos e outras deduções são considerados na formação da base de cálculo respectiva.

4. Somente, com efeito, o que foi ressalvado pela Suprema Corte, especificamente ou em razão da identidade estrita de situação jurídico-constitucional, pode ser excluído da incidência inerente à materialidade abrangente dos conceitos constitucional e legal de receita ou faturamento, não sendo este o caso da contribuição previdenciária em referência. Enquanto não houver revisão específica ou extensão autorizada pela própria Suprema Corte, os ingressos na receita e faturamento da empresa, ainda que com mero trânsito para posterior saída, não podem ser reputados ofensivos aos conceitos constitucional (artigo 195, I, "b") e legal (artigo 100, CTN, e artigo 12, § 5º do Decreto-Lei 1.598/1977) atrelados à hipótese de incidência do PIS/COFINS, alinhando-se a jurisprudência da Turma à exegese de que receita bruta e faturamento são termos equivalentes, consistindo na totalidade das receitas auferidas com a venda de mercadorias, serviços ou mercadorias e serviços, referentes ao exercício das atividades empresariais (ARE 1.210.308, Rel.

Min. EDSON FACHIN, DJE 11/12/2019).

5. Por tais fundamentos é que a inconstitucionalidade da Lei 12.973/2014, no que alterou disposições legais diversas, inclusive a redação do § 5º do artigo 12 do Decreto-lei 1.598/1977 ("Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes ...") não foi admitida na espécie, nem tem sido reconhecida nesta Corte, de modo a autorizar a extensão do decidido quanto ao ICMS à pretensão de exclusão da CPRB ou do próprio PIS/COFINS na apuração da base de cálculo do PIS/COFINS.

6. Na discussão da exclusão de contribuição social na base de cálculo da própria ou de outra contribuição social, a orientação não se equipara ao parâmetro de julgamento do RE 574.706, tendo sido evidenciada tal distinção pelo próprio Superior Tribunal de Justiça e por esta Corte em reiterados julgados. Ainda reforça tal conclusão a jurisprudência da Suprema Corte firmada no sentido de que não ofende a Constituição Federal a formação da base de cálculo com a inclusão do próprio valor do tributo ou de outros em referência ao assim denominado "cálculo por dentro".

7. Sob tal enfoque, que justifica os limites da interpretação dada pela Suprema Corte ao caso do ICMS, percebe-se que o “cálculo por dentro” configura técnica de tributação válida, vez que inexistente vedação constitucional, salvo o disposto no artigo 155, § 2º, XI, no tocante à inclusão do IPI na base de cálculo do próprio ICMS e, ainda assim, somente "quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos”.

8. Evidencia-se, pois, que a invalidação do “cálculo por dentro” por contraste com a matriz constitucional de incidência tributária depende de análise de cada espécie ou tributo, não se aproveitando, por extensão obrigatória e vinculante, o que decidido quanto ao ICMS para autorizar a exclusão do PIS/COFINS ou CPRB da base de cálculo das contribuições questionadas. Não existe, assim, presunção de inconstitucionalidade da técnica da tributação pelo "cálculo por dentro", pois é exatamente o contrário o que se extrai da consolidada jurisprudência da Suprema Corte.

9. Neste sentido, no leading case, que validou a inclusão do ICMS na respectiva base de cálculo (RE 582.461, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJU 18/08/2011), a Suprema Corte expressou, precisamente, o alcance da técnica do “cálculo por dentro” no sistema constitucional tributário, recordando a lição do grande tributarista da Corte, Ministro ILMAR GALVÃO, para quem, à exceção do disposto no artigo 155, § 2º, XI, "Não há norma constitucional ou legal que vede a presença, na formação da base de cálculo de qualquer imposto, de parcela resultante do mesmo ou de outro tributo".

10. Esta interpretação, presente no julgamento que reconheceu constitucional a técnica do "cálculo por dentro" do ICMS, direciona ao entendimento de que não se pode ampliar, como se pretende, o precedente do RE 574.706 para a exclusão do PIS/COFINS ou da CPRB na apuração das bases de cálculo questionadas.

11. Em julgados do Superior Tribunal de Justiça, a extensão do precedente no RE 574.706 ao caso em referência e o emprego da analogia para eximir-se da tributação foram reputados como pretensão infundada do contribuinte. A jurisprudência superior respalda, portanto, sob este ótica, o entendimento de que se deve considerar, de forma excepcional, a exclusão de tributos das respectivas bases de cálculo, em consonância, de resto, com a lição extraída da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto ao alcance amplo a ser dado e admitido no emprego da técnica do "cálculo por dentro" nos tributos em geral.

12. Além de não violados os conceitos constitucional e legal de receita ou faturamento na inclusão do PIS/COFINS e da CPRB nas bases de cálculo em discussão, a narrativa de ofensa ao princípio da capacidade contributiva tampouco procede. O artigo 145, § 1º, da Constituição Federal, não tem a extensão que se lhe atribui, pois o “caráter pessoal dos impostos” com alíquotas progressivas para a graduação da incidência fiscal não é sequer obrigatório (“Sempre que possível”), podendo ser eleito pelo legislador bases reais de tributação e, no caso das contribuições em referência, a apuração das respectivas bases de cálculo com a inclusão do próprio valor do PIS/COFINS ou da CPRB, na conformação de receita ou faturamento pela técnica do “cálculo por dentro”, não confere caráter confiscatório à tributação (artigo 150, IV), ao menos até que a Suprema Corte delibere em contrário, infirmando, pois, a presunção de constitucionalidade da legislação.

13. Assim, não havendo previsão legal, decisão vinculante ou interpretação condicionante gerada a partir da jurisprudência da Suprema Corte que exclua ou permita excluir da apuração das bases de cálculo do PIS/COFINS as próprias contribuições ou a CPRB, vez que, como dito, não são tais incidências expressões da tributação social sobre o lucro, mas sobre a totalidade de receitas auferidas com a atividade econômica desenvolvida, independentemente de sua destinação, não se autoriza reduzir a incidência fiscal para menos do que decorre da previsão constitucional e legal das espécies questionadas.

14. Apelação desprovida.” (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5005801-66.2019.4.03.6128, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 08/12/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 10/12/2020) “TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DOS PRÓPRIOS TRIBUTOS E DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA – CPRB. IMPOSSIBILIDADE. RE Nº 574.706.

EXTENSÃO DOS EFEITOS. INVIABILIDADE.

1. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, já firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS", conforme RE nº 574.706.

2. O precedente estabelecido pelo colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706 não pode ser estendido às demais exações incidentes sobre a receita bruta, uma vez que se trata de tributos distintos.

3. O Supremo Tribunal Federal já se manifestou pela constitucionalidade da sistemática de apuração do ICMS denominada cálculo por dentro, de modo que, em razão da similitude das controvérsias, não se mostra plausível a viabilidade da exclusão das aludidas contribuições de suas próprias bases de cálculo.

4. Nos termos do art. 7º, § 5º, da Lei nº 12.546/11, com as alterações introduzidas pela Lei nº 12.715/12, o contribuinte pode, em substituição às contribuições previstas no art. 22, I e III, da Lei nº 8.212/91, recolher a contribuição previdenciária sobre a receita bruta.

5- Embora se trate de opção de recolhimento colocada à disposição da empresa, a referida contribuição sobre a receita bruta não perde a natureza de despesa para o empregador e não se confunde os tributos incidentes sobre a venda cujos valores são repassados ao consumidor final.

6 - O entendimento proferido pelo colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706, consistente na exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, não se aplica à Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB, porque se trata de tributos distintos.

7- Agravo de instrumento desprovido.” (TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5010268-42.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal CECILIA MARIA PIEDRA MARCONDES, julgado em 25/07/2019, Intimação via sistema DATA: 29/07/2019) Outrossim, além de não demonstrado o perigo da demora, não se verifica a probabilidade do direito alegado a justificar a concessão da tutela de urgência, nos termos do art. 300, CPC.

Ante o exposto, indefiro a antecipação da tutela recursal. Intimem-se. Após, ao Ministério Público Federal. Em seguida, conclusos. São Paulo, datado e assinado eletronicamente.