PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 11ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 5002394-57.2024.4.03.6005 RELATOR: Gab.
39 - DES. FED. JOSÉ LUNARDELLI APELANTE: DHIONY RODRIGO OLIVEIRA BRUSTELLO Advogado do(a) APELANTE: HUGO HOMERO NUNES DA SILVA - SP307297-N APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/MS OUTROS PARTICIPANTES: Relatório O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI: Trata-se de apelação criminal interposta pela defesa de DHIONY RODRIGO OLIVEIRA BRUSTELLO, em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal de Ponta Porã/MS, que julgou procedente a pretensão punitiva deduzida na denúncia, para condenar o réu como incurso nas disposições do artigo 334-A, § 1º, inciso I, do Código Penal, c.c. arts. 2º e 3º do Decreto-Lei nº 399/68.
Narra a denúncia (ID 345257043): "No dia 22/11/2024, por volta das 18h, na rodovia MS 386, km 16, no município de Ponta Porã/MS, DHIONY RODRIGO OLIVEIRA BRUSTELLO dolosamente e ciente quanto a ilicitude de sua conduta, transportou, após ter adquirido e importado do Paraguai, aproximadamente 16.000 (dezesseis mil) maços de cigarros da marca Eight e Palermo, mercadoria proibida, sem autorização para importação, fabricação e/ou comercialização em território brasileiro.
No dia e local mencionados, policiais militares, em fiscalização de rotina durante a Operação Protetor e Operação Força Total, deram ordem de parada ao veículo GM Meriva, de placas aparentes EDY-4C40, conduzido pelo denunciado. Durante a abordagem, foi possível observar que o veículo estava abarrotado de caixas de cigarro. Em conversa com a equipe policial, DHIONY declarou que carregou o veículo no Paraguai e levaria até o Distrito de Vila Vargas em Dourados/MS, e receberia o valor de R$700,00 pelo transporte, não sabendo informar o nome do contratante.
Em decorrência desses fatos, foi conduzido à presença da Autoridade Policial e ouvido. Ao ser interrogado, DHIONY informou já ter cumprido pena por associação para o tráfico (autos nº 0006879-87.2019.8.26.0509, que tramitou perante a 1ª Vara da Comarca de Presidente Epitácio/SP). Em relação aos fatos, optou por permanecer em silêncio. O denunciado autorizou o acesso ao seu aparelho celular, ao passo que a Autoridade Policial não encontrou elementos relevantes que justificassem a sua apreensão (IPJ nº 4897554/2024, id 346444323, fls.
24) [...]." Citaram-se elementos comprobatórios da autoria e materialidade delitivas, e, ao final, o Ministério Público Federal denunciou DHIONY RODRIGO OLIVEIRA BRUSTELLO como incurso no artigo 334-A, caput, do Código Penal. Quando do oferecimento da denúncia, o Ministério Público Federal informou que deixava de propor o benefício do acordo de não persecução penal (artigo 28-A, do Código de Processo Penal) ao denunciado, "uma vez que o acusado é reincidente, tendo cumprido pena nos autos da execução penal nº 0006879-87.2019.8.26.0509, que tramitou perante a 1ª Vara da Comarca de Presidente Epitácio/SP, nos termos do art. 28-A, §2º, II, do CPP".
A denúncia foi recebida em 02/12/2024 (ID 345257045). Após regular instrução, sobreveio a sentença (ID 345257080), pela qual o magistrado de primeiro grau julgou procedente e pretensão deduzida na inicial acusatória, para condenar DHIONY RODRIGO OLIVEIRA BRUSTELLO nas penas do art. 334-A, §1º, I, CP c/c arts. 2º e 3º do Decreto-Lei 399/68, fixando pena privativa de liberdade de 3 anos e 2 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto.
O magistrado decretou a inabilitação para dirigir veículo automotor, pelo mesmo período da pena privativa de liberdade aplicada. Por fim, o réu foi condenado ao pagamento das custas processuais, e foi-lhe concedido o direito de apelar em liberdade, com fixação das seguintes medidas cautelares diversas da prisão (art. 319, CPP): a) Proibição de frequentar regiões de fronteira, em especial Ponta Porã/MS; b) Proibição de sair do Brasil, independentemente do uso de passaporte; c) Suspensão da permissão ou habilitação para dirigir veículo automotor.
A sentença foi publicada em 18 de março de 2025. A defesa de DHIONY RODRIGO OLIVEIRA BRUSTELLO interpôs recurso de apelação, no qual pugna pela absolvição do réu devido a insuficiência de provas quanto à autoria delitiva. Subsidiariamente, requer a fixação da pena-base no mínimo legal na primeira fase da dosimetria da pena, bem como a fixação de regime inicial aberto; e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (ID 345257097).
Foram apresentadas contrarrazões recursais no ID 345257109. Nesta Corte, a Procuradoria Regional da República ofereceu parecer pelo desprovimento do recurso defensivo (ID 346990382).
É o relatório. Sujeito à revisão, na forma regimental. Voto O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI: Cuida-se de apelação criminal interposta pela defesa de DHIONY RODRIGO OLIVEIRA BRUSTELLO, em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal de Ponta Porã/MS, que julgou procedente a pretensão punitiva deduzida na denúncia, para condenar o réu como incurso nas disposições do artigo 334-A, § 1º, inciso I, do Código Penal, c.c. arts. 2º e 3º do Decreto-Lei nº 399/68.
1. Da materialidade Não houve impugnação quanto à materialidade delitiva, pelo que resta incontroversa. Ademais, não se verifica a existência de qualquer ilegalidade a ser corrigida de ofício por este Tribunal. A sentença assim restou fundamentada quanto ao ponto: “A materialidade e autoria estão comprovadas pela documentação juntada aos autos e depoimentos das testemunhas ouvidas na fase judicial: a) Auto de prisão em flagrante (ID 346444323); b) oitivas de uma testemunha e um condutor, bem como interrogatório do acusado em sede policial (ID 346444323, Pág. 2-5); c) termo de apreensão de mercadorias e veículo (ID 346444323); d) Relatório final da autoridade policial (ID 348146615).
Entendo dispensável laudo pericial merceológico, considerando a clareza da procedência estrangeira das mercadorias. A tipicidade está configurada com base no art. 334-A, §1º, I, CP, Decreto 399/68, Lei 9.532/97 e normas da ANVISA (RDC 226/2018 e RDC 855/2024). Afasto a aplicação o princípio da insignificância, dada a quantidade de cigarros apreendida, superior a 1.000 (mil) maços".
2. Da autoria delitiva A defesa pugna pela absolvição do réu, alegando, genericamente, a insuficiência de provas. Extrai-se dos autos que, no dia 22/11/2024, por volta das 18h, na rodovia MS 386, km 16, no município de Ponta Porã/MS, o réu foi flagrado transportando aproximadamente 16.000 (dezesseis mil) maços de cigarro das marcas paraguaias Eight e Palermo, de importação proibida, sem autorização para importação, fabricação e/ou comercialização em território brasileiro.
Extrai-se dos depoimentos prestados em sede investigativa pelas testemunhas policiais Rafael Arantes Sandim e Edilson Evangelista de Oliveira Junior que, em 22/11/2024, integravam equipe da PMMS na Operação Protetor e Operação Força Total, na rodovia MS-386, km 16, em frente à base de Sanga Puitã. Por volta de 18h, abordaram o veículo GM Meriva, de placas EDY-4C40, conduzido por DHIONY OLIVEIRA. JÁ na abordagem e entrevista inicial, perceberam que o interior do veículo estava abarrotado de pacotes de cigarro de origem estrangeira, tendo DHIONY informado que carregou o veículo no Paraguai, e que levaria a mercadoria até o Distrito de Vila Vargas, em Dourados/MS, sendo que receberia R$ 700,00 (setecentos reais) pela empreitada.
DHIONY não soube informar quem era o contratante. No veículo havia aproximadamente 32 (trinta e duas) caixas de cigarro de marcas diversas (ID 346444323, pp. 02/03). Interrogado pela autoridade policial, DHIONY exerceu seu direito constitucional de permanecer em silêncio (ID 346444323, pp. 04/05). Em juízo, as testemunhas policiais reiteraram seus depoimentos prestados em sede investigativa. O réu, por sua vez, interrogado judicialmente, disse que, no momento da audiência, estava "encostado", pois havia se acidentado com moto.
Trabalhava com diversas atividades, sendo que por último havia trabalhado como serralheiro com seu pai, auferindo cerca de três mil reais mensais. O acusado admitiu a prática delitiva, alegando que estava recebendo apenas um salário mínimo do INSS, e foi contratado para fazer este trabalho, sendo que receberia R$ 700,00 (setecentos reais) para levar os cigarros contrabandeados até Dourados/MS (ID 345257079).
Portanto, não há como acolher a alegação defensiva no sentido de insuficiência probatória para condenar o réu, tendo o conjunto probatório demonstrado que o acusado transportou cigarros contrabandeados, ciente de que praticava conduta criminosa, à qual aderiu de forma livre e consciente, tornando induvidosos a autoria delitiva e o dolo. De rigor, portanto, a manutenção da condenação do réu pela prática do delito do art. 334-A, § 1º, inciso I, do Código Penal, c.c. arts. 2º e 3º do Decreto-Lei nº 399/68.
Passo à dosimetria. Da dosimetria Na primeira fase da dosimetria, a pena-base foi estabelecida em 2 (dois) anos, 8 (oito) meses e 3 (três) dias de reclusão, em razão da valoração negativa da culpabilidade e das circunstâncias do crime, sob os seguintes fundamentos: "A culpabilidade mostra-se elevada, pois o agente planejou e executou a conduta de forma deliberada, aproveitando-se conscientemente da estrutura da região fronteiriça de Ponta Porã, especialmente da dificuldade de fiscalização decorrente da fronteira seca e da conurbação com Pedro Juan Caballero (Paraguai); a quantidade de cigarro também se mostrou mais elevada que o habitual nessa região de fronteira.
As circunstâncias do crime são desfavoráveis, considerando-se que o réu se deslocou por longo percurso de seu local de origem no intenso fluxo de pessoas nas rodovias sul-mato-grossenses, revelando estratégia criminosa premeditada e orientada à exploração de vulnerabilidades institucionais e geográficas locais." A defesa pleiteia a fixação da pena no mínimo legal. Perfilho do entendimento de que a excessiva quantidade de cigarros apreendidos – 16.000 (dezesseis mil) maços - constitui fator apto a elevar a pena-base.
Frise-se, como consolidado pela jurisprudência, que a prática do crime de contrabando implica lesão à saúde e segurança públicas, devendo ser mantida a exasperação da pena-base, já que a quantidade de cigarros apreendidos poderia impactar a saúde de um número significativo de pessoas. Por outro lado, quanto às circunstâncias do crime, assiste razão à defesa. O fato de o réu ter percorrido longo trajeto em região fronteiriça ou utilizado rodovias de intenso fluxo constitui elemento ínsito ao próprio tipo penal de contrabando naquela localidade.
A transposição de distâncias entre a fronteira e o destino final é circunstância comum em ocorrências análogas, não tendo sido demonstrado, no caso concreto, nenhum modus operandi excepcional que extrapole o ordinário (como o uso de batedores, rádio-comunicação ou compartimentos de difícil acesso). Assim, afasto a valoração negativa das circunstâncias do crime, e mantenho a valoração negativa da culpabilidade, reduzindo proporcionalmente a pena, ao patamar de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão. 2ª fase Na segunda etapa da dosimetria, a sentença reputou presente a atenuante da confissão espontânea e as agravantes previstas nos artigos 61, I, e 62, IV, ambos do Código Penal, compensando-as parcialmente.
O réu deveras faz jus à atenuação da pena nos moldes do artigo 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal. Isto porque confessou a prática do crime em comento em juízo, sendo a confissão utilizada inclusive para embasar a condenação, o que, por si só, permite a aplicação da aludida atenuante. Nesse diapasão, a Súmula nº 545 do Superior Tribunal de Justiça: "Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal." Por outro lado, no que diz respeito ao reconhecimento da agravante do artigo 62, inciso IV, do Código Penal, com ressalva do meu entendimento pessoal, passo a adotar a orientação do
C. Superior Tribunal de Justiça quanto à incidência da agravante acima referida, no sentido de que não constitui elementar do tipo previsto nos artigos 334 e 334-A do Código Penal. Nesse tocante: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE CONTRABANDO. CONDENAÇÃO CONFIRMADA PELO TRIBUNAL REGIONAL. RESP INADMITIDO NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA
DECISÃO
AGRAVADA. ARESP NÃO CONHECIDO. SÚMULA N. 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A falta de impugnação específica dos fundamentos utilizados na decisão agravada (despacho de inadmissibilidade do recurso especial) atrai a incidência da Súmula n. 182 desta Corte Superior. 2 No caso, a decisão que inadmitiu o recurso especial apresentou os seguintes óbices: Súmula 7/STJ (dosimetria das penas), Súmula 83/STJ (exasperação da pena-base em virtude da quantidade excessiva de cigarros apreendidos), Súmula 83/STJ (art. 62, IV do CP), Súmula 83/STJ (certidão cartorária como prova da reincidência), Súmula 7/STJ (certidão cartorária como prova da reincidência), Súmula 7/STJ (art. 92, III, do CP) e Súmula 83/STJ (art. 92, III, do CP).
Nas razões do AREsp, verifica-se que a defesa deixou de impugnar especificamente os seguintes óbices: Súmula 83/STJ (exasperação da pena-base em virtude da quantidade excessiva de cigarros apreendidos), Súmula 83/STJ (art. 62, IV do CP), Súmula 83/STJ (certidão cartorária como prova da reincidência), Súmula 7/STJ (certidão cartorária como prova da reincidência), Súmula 7/STJ (art. 92, III, do CP) e Súmula 83/STJ (art. 92, III, do CP).
3. Ainda que assim não fosse, [a] grande quantidade de cigarros contrabandeados pelo réu [...] autoriza a exasperação da pena-base. Não há direito do subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo supracitado ou mesmo outro valor. (AgRg no REsp 1966870/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/03/2022, DJe 18/03/2022).
4. No caso, trata-se de apreensão de 450.000 maços de cigarros, quantidade que justifica a exacerbação da pena-base acima do mínimo legal, nos termos da firme jurisprudência do STJ.
5. Lado outro, mostra-se possível a incidência da agravante prevista no art. 62, IV, do CP ao delito do art. 334 do CP, se caracterizada a paga ou promessa de recompensa, por não se tratarem de circunstâncias inerentes ao tipo penal (AgInt no REsp 1457834/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 25/05/2016).
6. De igual modo, admite-se o uso de informações processuais extraídas dos sítios eletrônicos dos tribunais, quando completas, a fim de demonstrar a reincidência da parte ré, sendo descabido o entendimento de que apenas a certidão cartorária tem condição de demonstrar a referida circunstância agravante (AgRg no HC 448.972/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/8/2018, DJe 24/8/2018).
7. Com efeito, a pretensão recursal não haveria de prosperar, uma vez que incidente na espécie a Súmula n. 83/STJ, de possível aplicação tanto pela alínea "a" quanto pela alínea "c" do permissivo constitucional, de acordo com a jurisprudência do STJ. Gize-se, também, que a Súmula 83/STJ não está condicionada à existência de precedente submetido à sistemática dos recursos repetitivos, bastando a demonstração de que o acórdão recorrido está no mesmo sentido da jurisprudência consolidada desta Corte (AgInt no AREsp 1585383/SC, Rel.
Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe 07/05/2020).
8. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 2.056.912/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022.) (grifo nosso) PENAL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CRIMES DE DESCAMINHO E CONTRABANDO. PAGA OU PROMESSA DE RECOMPENSA. AGRAVANTE. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS NÃO INERENTES AO TIPO. PRECEDENTE DO STJ. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Admite-se a incidência da agravante prevista no art. 62, IV, do CP ao delito do art. 334 do CP, se caracterizada a paga ou promessa de recompensa, por não se tratarem de circunstâncias inerentes ao tipo penal.
2. Quem deixa de recolher os tributos aduaneiros, cometendo o ilícito do descaminho, pode perfeitamente assim o executar, por meio de paga, ato que antecede ao cometimento do crime, ou por meio de recompensa, ato posterior à execução do crime, ou até mesmo desprovido de qualquer desses propósitos (REsp 1317004/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/09/2014, DJe 09/10/2014).
3. Agravo interno improvido. (AgInt no REsp 1457834/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 25/05/2016) (grifo nosso) RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. DESCAMINHO. TRANSPORTE DE CIGARROS. PAGA OU PROMESSA DE RECOMPENSA. AGRAVANTE. ARTIGO 62, IV, DO CÓDIGO PENAL. INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DE APELAÇÃO. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. RECONHECIMENTO DE FLAGRANTE ILEGALIDADE.
CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO. POSSIBILIDADE.
1. É cabível a agravante prevista no art. 62, IV, do Código Penal a incidir no delito de descaminho, quando caracterizado que o crime ocorreu mediante paga ou promessa de pagamento, por não constituir elementar do tipo previsto no artigo 334 do Código Penal.
2. Inexistindo recurso de apelação perante o Tribunal de origem, a questão estará preclusa para apreciação do Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial.
3. Todavia, verificada a flagrante ilegalidade, observadas as peculiaridades do caso, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o artigo 67 do Código Penal" (EREsp n. 1.154.752/RS, 3ª Seção, DJe 4/9/2012 e RESP. n. 1.341.370/MT, julgado pelo rito dos recursos repetitivos, 3ª Seção, DJe 17/4/2013).
4. Recurso especial do Ministério Publico Federal provido para reconhecer a agravante prevista no art. 62, IV, do Código Penal, e não conhecer do recurso especial interposto por Ilton Mendes Ferraz. Habeas corpus concedido de ofício para, na segunda fase da dosimetria da pena, proceder à compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, tornando a reprimenda definitiva em 1 ano e 6 meses de reclusão. (REsp 1317004/PR, Rel.
Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/09/2014, DJe 09/10/2014) (grifo nosso) No mesmo sentido, o entendimento deste E. Tribunal Regional Federal: PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. DESCAMINHO. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO. ART. 62, IV, DO CP. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. COMPENSAÇÃO ENTRE AGRAVANTE E ATENUANTE. INABILITAÇÃO PARA DIRIGIR VEÍCULO.
1. Materialidade, autoria e dolo comprovados.
2. Não basta a mera alegação de ausência de dolo por desconhecimento da mercadoria transportada para afastar a culpabilidade. É necessário perquirir se as circunstâncias fáticas e o conjunto probatório coadunam-se de forma consistente com a versão do acusado, o que não ocorre na espécie.
3. Dosimetria da pena. Incidência da agravante do art. 62, IV, do Código Penal, visto que a prática do crime mediante paga ou promessa não constitui elementar dos delitos de contrabando e descaminho.
4. Efetuada a compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da paga ou promessa de recompensa, visto que são, igualmente, circunstâncias preponderantes, que resultam da personalidade do agente e dos motivos determinantes do crime (CP, art. 67).
5. Mantidos o regime inicial aberto de cumprimento de pena e a substituição da pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direito, nos moldes fixados na sentença condenatória.
6. Mantida a aplicação do efeito extrapenal da inabilitação para dirigir veículo (CP, art. 92,
III) pelo prazo da pena aplicada.
7. Apelação da defesa não provida. Apelação da acusação parcialmente provida. (TRF 3ª Região, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, Ap. - APELAÇÃO CRIMINAL - 75400 - 0000191-39.2014.4.03.6142, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO, julgado em 19/02/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:25/02/2019) (grifo nosso) PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 334-A, §1º, INCISO I E V, CP. CONTRABANDO. CIGARROS. MATERIALIDADE AUTORIA E DOLO COMPROVADOS.
PENA-BASE ACIMA DO MINIMO LEGAL. AGRAVANTE DO ART. 62, IV, CP APLICADA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTANEA RECONHECIDA. REGIME INICIAL ABERTO. PRSENTES OS REQUISITOS PARA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RETRITIVA DE DIREITOS. REDUÇÃO DO VALOR DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. [...]
4. Incide a agravante prevista no art. 62, IV, do Código Penal para o crime de contrabando, dada a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a paga ou promessa de recompensa não é circunstância inerente ao tipo penal do art. 334-A do Código Penal (STJ, AgInt no REsp n. 1.457.834, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 17.05.16; STJ, REsp n. 1.317.004, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 23.09.14).
5. Reconhecida a atenuante da confissão espontânea.
6. Fixado o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §2º, c do CP.
7. Presentes os requisitos do art. 44 do CP, mister a substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.
8. Reduzido o valor da prestação pecuniária a par da extensão do dano, dos fins da pena e da condição econômica do réu.
9. Recurso da defesa parcialmente provido. (TRF 3ª Região, QUINTA TURMA, Ap. - APELAÇÃO CRIMINAL - 76293 - 0000927-31.2015.4.03.6107, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO FONTES, julgado em 05/11/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/11/2018) (grifo nosso) Em seu interrogatório, o acusado admitiu que receberia R$ 700,00 pelo frete das mercadorias, pelo que mantenho a aplicação da agravante. Assim, mantenho a compensação entre a circunstância agravante e a atenuante, porque a confissão espontânea e a paga ou promessa de recompensa são, igualmente, circunstâncias preponderantes, que resultam da personalidade do agente e dos motivos determinantes do crime, nos moldes do artigo 67 do Código Penal.
Entretanto, subsiste a agravante da reincidência, tendo o réu sido condenado nos autos nº 0006879-87.2019.8.26.0509, à pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 1.244 (um mil, duzentos e quarenta e quatro) dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 35, "caput", da Lei 11.343/2006. A punibilidade do réu foi extinta em 01/09/2023. Portanto, em razão da agravante da reincidência, deve ser mantida a exasperação da pena em 1/6, resultando em pena intermediária de 2 (dois) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão. 3ª fase Na terceira etapa da dosimetria, adoto o entendimento do juiz sentenciante, no sentido de que não incidem causas de aumento ou de diminuição da pena, mantendo a pena em 2 (dois) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.
Do regime inicial de cumprimento da pena O magistrado sentenciante fixou o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena privativa de liberdade. A defesa pleiteia a fixação do regime inicial aberto, argumentando que a pena final é inferior a quatro anos e que a reincidência não impõe regime mais gravoso. Considerando a pena total de 2 (dois) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e a presença da agravante da reincidência e de circunstância judicial negativa, entendo adequada a fixação do regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena.
Aplicada a detração prevista no artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, a subtração não é capaz de alterar o patamar abstratamente previsto pelo legislador ordinário para a fixação do regime prisional, conforme intervalos previstos nas alíneas do § 2º do artigo 33 do Código Penal. Saliento que eventual progressão de regime deve ser analisada pelo juízo da execução, nos termos do disposto no artigo 66, inciso III, alínea "b", c/c o artigo 112, ambos da LEP.
Da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos A defesa requer a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. Por se tratar de réu reincidente em crime doloso, o apelante não preenche os requisitos constantes do artigo 44, inciso II, do Código Penal e, por conseguinte, não faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Da inabilitação para dirigir veículo A inabilitação para dirigir veículos foi decretada pelo magistrado sob os seguintes fundamentos: "Considerando a utilização de veículo automotor para prática criminosa, aplico a inabilitação para dirigir pelo tempo da pena privativa de liberdade (art. 92, III, CP)." Cumpre transcrever o artigo 92 do Código Penal: Art.
92 - São também efeitos da condenação:
I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo: a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública; b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos.
II - a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado;
III - a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso. Parágrafo único - Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença. (grifo nosso) Ainda que dado veículo tenha sido utilizado como meio para a prática de crime doloso, como no caso em apreço, em que o carro foi empregado, de forma dolosa, para o transporte de cigarros contrabandeados, o Superior Tribunal de Justiça entende que tal efeito da sentença condenatória não é automático, devendo ser demonstrada a imprescindibilidade da sua decretação.
Nesse aspecto: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 182/STJ. AFASTAMENTO. DESCAMINHO. HABITUALIDADE DELITIVA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. INABILITAÇÃO PARA DIRIGIR VEÍCULO. ART. 92, INCISO III, DO CP. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PENA ACESSÓRIA AFASTADA.
1. Efetivamente impugnados os fundamentos da decisão de inadmissão do recurso especial, o agravo merece ser conhecido, em ordem a que se evolua para o mérito.
2. A habitualidade delitiva afasta a aplicação do princípio da insignificância nos crimes de descaminho, sobretudo na hipótese de multiplicidade de procedimentos administrativos, como na espécie. Precedentes.
3. O entendimento do acórdão, de que a aplicação da penalidade prevista no art. 92, III, do CP "exige apenas que o veículo tenha sido utilizado como meio para a prática de crime doloso", diverge da jurisprudência desta Corte, firmada na compreensão de que a aplicação da pena acessória de inabilitação para dirigir veículo ao crime de descaminho exige, além da constatação de que o veículo tenha sido utilizado para a prática do delito, a demonstração da necessidade da medida no caso concreto, sobretudo por não se tratar de efeito automático da condenação.
4. Agravo regimental parcialmente provido, para afastar a penalidade prevista no art. 92, III, do CP. (AgRg no AREsp n. 2.078.176/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 5/8/2022.) (grifo nosso) Também nesse sentido: AgRg no AgRg no AREsp nº 2.283.166/PR, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 06.06.2023, DJe 15.06.2023; AgRg no HC nº 594.092/SP, Rel.
Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, j. 15.02.2022, DJe 21.02.2022; EDcl no AgRg no REsp nº 1.922.918/PR, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 13.12.2021, DJe 16.12.2021). No mesmo sentido, já decidiu esta E. Décima Primeira Turma: PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. DESCAMINHO. INABILITAÇÃO PARA DIRIGIR VEÍCULO.
1. O parágrafo único do art. 92 do Código Penal dispõe que os efeitos de que trata esse artigo não são automáticos, "devendo ser motivadamente declarados na sentença".
2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que esse efeito da sentença condenatória não é automático, devendo ser demonstrada, de forma concreta, a imprescindibilidade dessa medida.
3. No caso, o juízo não apresentou motivação suficiente para a aplicação da inabilitação para dirigir veículo como efeito da sentença condenatória.
4. Apelação provida. (ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 5000878-41.2020.4.03.6005, Rel. Desembargador Federal NINO OLIVEIRA TOLDO, julgado em 11/08/2023, DJEN DATA: 17/08/2023) No caso, entendo que o juízo não apresentou motivação suficiente para a aplicação da inabilitação para dirigir veículo como efeito da sentença condenatória, de modo que afasto o efeito da condenação, de ofício. Das medidas cautelares O magistrado sentenciante revogou a prisão preventiva do acusado, e decretou, até o trânsito em julgado, medidas cautelares diversas da prisão para resguardar a ordem pública e assegurar a aplicação da lei penal.
As medidas consistiram em: a) proibição de frequentar regiões de fronteira, em especial Ponta Porã/MS; b) proibição de sair do Brasil, independentemente do uso de passaporte; c) suspensão da permissão ou habilitação para dirigir veículo automotor. O magistrado considerou que "constata-se cenário de criminalidade de turismo ou profissional, em que o agente se desloca a regiões fronteiriças visando praticar crimes, explorando vulnerabilidades locais".
A defesa não se insurgiu quanto à imposição das medidas cautelares. Conforme exposto no tópico anterior, resta afastada a suspensão da permissão ou habilitação para dirigir veículo automotor, e mantenho as demais até o trânsito em julgado.
Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo defensivo, para afastar a valoração negativa das circunstâncias do crime, fixando a pena definitivamente em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão; DE OFÍCIO, afasto a inabilitação para dirigir veículos. Ementa Apelação criminal. Contrabando de cigarros. Art. 334-A, §1º, I, do CP. Materialidade e autoria comprovadas. Dosimetria. Afastamento da valoração negativa das circunstâncias do crime.
Exasperação em razão da quantidade de cigarros. Agravante da reincidência. Agravante da promessa de pagamento. Confissão judicial. Compensação parcial. Regime inicial semiaberto. impossibilidade de substituição da pena por restritivas de direitos. inabilitação para dirigir veículo afastada. medidas cautelares mantidas em parte. recurso parcialmente provido.
I. Caso em exame
1. Trata-se da apelação criminal interposta pela defesa contra sentença que condenou o réu pelo crime de contrabando (art. 334-A, §1º, I, do CP c/c arts. 2º e 3º do Decreto-Lei 399/68), à pena de 3 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão, em regime semiaberto, com inabilitação para dirigir veículo automotor.
2. Defesa pleiteou absolvição por insuficiência probatória, subsidiariamente redução da pena, fixação de regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
II. Questões em discussão
3. HÁ quatro questões em discussão: analisar se (i) há suficiência probatória para condenação; (ii) adequação da dosimetria; (iii) possibilidade de regime mais brando e substituição da pena; (iv) manutenção da inabilitação para dirigir veículo e das medidas cautelares.
III. Razões de decidir
4. A materialidade e autoria foram comprovadas pelo auto de prisão em flagrante, pelo auto de apreensão, pelos depoimentos policiais e pela confissão judicial do réu, que admitiu transporte de 16.000 maços de cigarros contrabandeados, mediante promessa de pagamento.
5. Dosimetria. Mantida valoração negativa da culpabilidade (quantidade elevada de cigarros), e afastada valoração negativa das circunstâncias do crime, por não extrapolarem o ordinário em ocorrências análogas. Pena fixada em 2 anos e 4 meses.
6. Segunda fase: reconhecida a atenuante da confissão espontânea (Súmula 545/STJ) e mantida a agravante da paga ou promessa de recompensa (art. 62, IV, CP), com compensação entre ambas. Agravante da reincidência mantida, resultando em pena intermediária de 2 anos, 8 meses e 20 dias
7. Terceira fase: inexistência de causas de aumento ou diminuição.
8. Regime inicial semiaberto mantido, considerando reincidência e circunstância judicial negativa.
9. Substituição da pena por restritivas de direitos indeferida, por se tratar de réu reincidente em crime doloso (art. 44, II, CP).
10. Inabilitação para dirigir veículo afastada, por ausência de fundamentação concreta quanto à imprescindibilidade da medida (art. 92, III, CP; precedentes STJ).
11. Medidas cautelares diversas da prisão mantidas, exceto suspensão da habilitação para dirigir.
IV. Dispositivo
12. Recurso parcialmente provido. ________________________ Dispositivos legais citados: CP, arts. 33, §2º, 44, 59, 61, I, 62, IV, 65, III, “d”, 67, 92, III, 334-A; CPP, arts. 387, §2º; Decreto-Lei 399/68, arts. 2º e 3º. Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 545; AgRg no AREsp 2.078.176/SP, DJe 05/08/2022; AgRg no AREsp 2.283.166/PR, DJe 15/06/2023; STJ, REsp 1.317.004/PR, DJe 09/10/2014; AgInt no REsp 1.457.834/PR, DJe 25/05/2016; TRF3, ApCrim 5000878-41.2020.4.03.6005, DJEN 17/08/2023.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Primeira Turma, por unanimidade, decidiu DAR PARCIAL PROVIMENTO ao apelo defensivo, para afastar a valoração negativa das circunstâncias do crime, fixando a pena definitivamente em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão; DE OFÍCIO, afastar a inabilitação para dirigir veículos, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
JOSE LUNARDELLI Relator do Acórdão
