PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002500-33.2018.4.03.6133 RELATOR: Gab.
05 - DES. FED. AUDREY GASPARINI
APELANTE: CARLOS MAKOTO TAKIHI Advogado do(a)
APELANTE: THOMAZ JEFFERSON CARDOSO ALVES - SP324069-A
APELADO: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002500-33.2018.4.03.6133 RELATOR: Gab.
05 - DES. FED. AUDREY GASPARINI APELANTE: CARLOS MAKOTO TAKIHI Advogado do(a) APELANTE: THOMAZ JEFFERSON CARDOSO ALVES - SP324069-A APELADO: CAIXA ECONOMICA FEDERAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de agravo previsto no artigo 1.021 do CPC/2.015 interposto por Carlos Makoto Takihi contra decisão monocrática proferida pelo então Relator, Desembargador Federal Cotrim Guimarães, pela qual foi negado provimento ao recurso de apelação.
Alega a parte agravante, em síntese, que a aplicação da TR sobre o saldo de FGTS não supre as perdas inflacionárias e que a matéria objeto dos presentes autos está sendo discutida pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito da ADI 5090. O recurso não foi respondido.
É o relatório. DECLARAÇÃO DE
VOTO
O EXCELENTÍSSIMO DESEMBARGADOR FEDERAL ALESSANDRO DIAFERIA: Trata-se de agravo interno em ação proposta em face da Caixa Econômica Federal-CEF, objetivando à remuneração de contas vinculadas do FGTS pelo critério de correção diverso da TR. Pois bem. Em seu voto, a e. Desembargadora Federal Audrey Gasparini deu parcial provimento ao agravo interno, para aplicar ao caso concreto o posicionamento firmado pelo e.STF no julgamento da ADI 5090, nos termos da fundamentação.
Não obstante, peço vênia para divergir de seu entendimento. Com efeito, a eficácia da tese adotada pelo STF é ex nunc, com os índices adotados até o julgamento mantido tal como aplicados e determinando-se nova forma de cálculo apenas quanto à correção monetária futura. Desta forma, até a data de 16/06/2024, as contas vinculadas do FGTS serão corrigidas pela mesma sistemática anterior, tendo sido considerada correta a aplicação da TR, e apenas em 17/06/2024 (data da publicação da ata de julgamento) será aplicado o novo regramento, conforme a tese definida pelo Supremo.
Importante ressaltar que a CEF tem que fazer essa recomposição administrativa a partir da data do julgado do E. STF citado acima, tendo em vista que a ADI tem efeito vinculante: órgãos do Poder Judiciário, Administração e Poder Executivo em atuação oficial são obrigados a cumprir a decisão e a agir conforme o que ela determinou, nos termos do art. 102, parágrafo 2º, da Constituição Federal, que assim prevê, in verbis: "Art. 102.
Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I - Processar e julgar, originariamente: a. a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal." Se a CEF não o fizer, aí sim é que a parte autora, ora apelante, pode ingressar com ação e pedir que se aplique o decidido a partir de 17/06/2024.
Portanto, conclui-se que deve ser mantida a r. sentença recorrida.
Ante o exposto, divirjo do voto da e. relatora Desembargadora Federal, para dar provimento ao agravo interno e negar provimento à apelação da parte autora. É o voto. APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002500-33.2018.4.03.6133 RELATOR: Gab.
05 - DES. FED. AUDREY GASPARINI APELANTE: CARLOS MAKOTO TAKIHI Advogado do(a) APELANTE: THOMAZ JEFFERSON CARDOSO ALVES - SP324069-A APELADO: CAIXA ECONOMICA FEDERAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Ao início, observo que, por decisão proferida pelo então Relator, Desembargador Federal Cotrim Guimarães, em 19/11/2019, foi sobrestado o feito em razão de determinação do Superior Tribunal de Justiça no âmbito do REsp 1.614.874/SC.
Tendo em vista o julgamento não só do referido recurso especial pela Corte Superior, como também da ADI 5090 pelo Supremo Tribunal Federal, fica levantado o sobrestamento do feito. Isto estabelecido, transcrevo trechos da decisão recorrida: “Anoto, de início, que o presente recurso será julgado monocraticamente por este Relator, nos termos do disposto no artigo 932 do Código de Processo Civil de 2015, uma vez que os fundamentos doravante adotados estão amparados em Súmulas, Recursos Repetitivos, precedentes ou jurisprudência estabilizada dos Tribunais Superiores, bem como em texto normativo e na jurisprudência dominante desta Corte Regional Federal, o que atende aos princípios fundamentais do processo civil, previstos nos artigos 1º a 12 da Lei nº 13.105/2015 - Novo CPC.
Consigno, por oportuno, que tal exegese encontra amparo na jurisprudência desta Corte Regional Federal e do Superior Tribunal de Justiça, conforme pode ser verificado nos seguintes precedentes, in verbis: (...) Recebo o recurso de apelação em seu duplo efeito, nos termos dos art. 1.012 e 1.013 do CPC/15. No tocante ao mérito, não assiste razão à parte autora, ora apelante. O Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) possui natureza estatuária, sendo regido pela Lei 8.036/1990, cujo artigo 13 dispõe que os depósitos efetuados nas contas vinculadas "serão corrigidos monetariamente com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança", os quais são remunerados pela Taxa Referencial, a teor do que dispõe o artigo 12, inciso I, da Lei nº 8.177/91.
No julgamento da ADI 493/DF, o Supremo Tribunal Federal não reconheceu a inconstitucionalidade da utilização da TR como índice de indexação, limitando-se a declarar a inconstitucionalidade do artigo 18, caput, § 1º, § 4º, do artigo 20, do artigo 21, parágrafo único, do art. 23 e parágrafos e do art. 24 e parágrafos, todos da Lei 8.177/91, apenas quanto à sua aplicação em substituição a índices estipulados em contratos firmados antes da vigência dessa lei.
A adoção de índice diverso do eleito pelo legislador implicaria em violação ao princípio da separação de poderes, uma vez que o Poder Judiciário estaria atuando como legislador positivo, havendo, ainda, o risco de tratamento desigual entre os trabalhadores mediante a adoção de índices variados. Nesse sentido, colaciono precedentes das duas Turmas que compõem a 1ª Seção desta Corte Regional Federal, competente para o julgamento da presente matéria, in verbis: (...) Quanto ao decidido no julgamento das ADINs n. 4.357 e 4.425, o Egrégio STF reconheceu repercussão geral à questão da constitucionalidade do uso da TR e dos juros da caderneta de poupança para o cálculo da correção monetária e dos ônus de mora nas dívidas da Fazenda Pública, e vem determinando, por meio de sucessivas reclamações, e até que sobrevenha decisão específica, a manutenção da aplicação da Lei n. 11960/2009 até 25/3/2015.
Destarte, os cálculos de liquidação devem utilizar a TR no cômputo da correção monetária, nos termos da lei 11.960/2009 sendo inaplicável ao presente caso a decisão proferida nas ADIs 4357 e 4425, em virtude da pendência de julgamento do RE 870.947. Nesse sentido: (...) Ademais, a corroborar todo o fundamento exposto, em 11.04.2018 a 1ª Seção do Colendo STJ julgou o REsp Repetitivo nº 1.614.874-SC (tema 731) mantendo a TR como índice de atualização das contas do FGTS.
O colegiado, de forma unânime, estabeleceu a tese de que “a remuneração das contas vinculadas ao FGTS tem disciplina própria, ditada por lei, que estabelece a TR como forma de atualização monetária, sendo vedado, portanto, ao Poder Judiciário substituir o mencionado índice”. Por fim, nos termos do § 11º do art. 85 do CPC/15, a majoração dos honorários é uma imposição na hipótese de se negar provimento ou rejeitar recurso interposto de decisão que já havia fixado honorários advocatícios sucumbenciais, respeitando-se os limites do § 2º do art. 85 do CPC.
Sobre o tema cabe também destacar manifestação do
C. STJ: (...)
Ante o exposto e à luz do disposto nos §§2º e 11 do art. 85 do CPC, devem ser majorados em 10% os honorários fixados anteriormente, ressalvando-se que, quanto ao beneficiário da justiça gratuita, a cobrança fica condicionada à comprovação de que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos, conforme dispõe o art. 98, §3º do CPC/15.
Diante do exposto, nego provimento à apelação. Após as formalidades legais, baixem-se os autos à Vara de origem.
Publique-se.
Intime-se.” Consoante o artigo 1.021, §1º do CPC/2.015, "o recorrente impugnará especificadamente os fundamentos da decisão agravada". Necessário, portanto, para a reforma da decisão impugnação específica e convincente de ocorrência de desacerto da decisão. No caso dos autos, a parte autora, ora recorrente, pleiteia, em suma, a substituição da Taxa Referencial como índice de correção monetária de seus depósitos vinculados ao FGTS por outro que melhor reflita a desvalorização da moeda, com reflexos pretéritos.
A questão decidida nos autos já havia sido objeto de tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 731: A remuneração das contas vinculadas ao FGTS tem disciplina própria, ditada por lei, que estabelece a TR como forma de atualização monetária, sendo vedado, portanto, ao Poder Judiciário substituir o mencionado índice. Inobstante, o Supremo Tribunal Federal, apreciando a questão em Ação Direta de Inconstitucionalidade, “... julgou parcialmente procedente o pedido formulado na ação direta, com atribuição de efeitos ex nunc, a contar da publicação da ata de julgamento, estabelecendo o seguinte entendimento: a) Remuneração das contas vinculadas na forma legal (TR + 3% a.a. + distribuição dos resultados auferidos) em valor que garanta, no mínimo, o índice oficial de inflação (IPCA) em todos os exercícios; e b) Nos anos em que a remuneração das contas vinculadas ao FGTS não alcançar o IPCA, caberá ao Conselho Curador do Fundo (art. 3º da Lei nº 8.036/1990) determinar a forma de compensação”.
Conclui-se, assim, que ela aquela Corte: - Considerou que a correção das contas vinculadas ao FGTS pela Taxa Referencial aplicada de forma simples é inconstitucional; - Determinou sua substituição a partir da publicação da ata de julgamento da ADI 5090 pela forma de correção nela prevista. Assim, forçoso reconhecer que a parte autora tem direito à substituição da Taxa Referencial como índice de correção de seus depósitos vinculados ao FGTS, mas, somente a partir da publicação da ata da ADI 5090, sem quaisquer efeitos pretéritos.
Logo, o pedido formulado na inicial é parcialmente procedente, visto que a parte autora tem direito à nova correção somente a partir da publicação da ata da ADI 5090. Eventuais preliminares ficam, desde já, prejudicadas, diante da manifestação do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria. Entendo que a Caixa Econômica Federal decaiu de parte mínima, justificando, pois, o afastamento de sua condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais, conforme artigo 86, parágrafo único do Código de Processo Civil, mesmo diante da parcial procedência do pedido.
Isto posto, é de ser dado parcial provimento ao recurso de apelação para reformar a sentença e determinar a substituição da Taxa Referencial como índice de correção monetária dos depósitos vinculados ao FGTS da parte autora pelos critérios de correção monetária fixados na ADI 5090, a partir da publicação da ata daquele julgamento, restando prejudicadas eventuais preliminares levantadas nos autos. Considerando que a Caixa Econômica Federal decaiu de parte mínima do pedido, condeno a parte autora ao pagamento de honorários sucumbenciais, os quais fixo em dez por cento do valor da causa, atualizado em conformidade com o Manual de Cálculos da Justiça Federal, observando-se, contudo, a previsão contida no artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil, caso lhe tenha sido concedido os benefícios da gratuidade judicial.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao agravo interno, nos termos supra. É o voto. DECLARAÇÃO DE
VOTO
O Exmo. Desembargador Federal Carlos Francisco: Acompanho integralmente a e.Relatora, mas vejo pertinente fazer as seguintes considerações. Como sabemos, quando analisado o mérito em controle concentrado de constitucionalidade, a decisão definitiva do e.STF produz efeito vinculante e erga omnes, qualquer que seja o resultado, por força de seu conteúdo ambivalente. Assim, havendo decisão pela improcedência, procedência em parte ou procedência integral do pedido, as conclusões do Pretório Excelso devem, obrigatoriamente, ser observadas.
Caberá à jurisdição ordinária (Primeira e Segunda Instâncias) verificar se o caso concreto se amolda à decisão vinculante e erga omnes do e.STF, daí surgindo três possibilidades: 1ª) o caso concreto se amolda ao julgamento feito no controle abstrato, situação que impõe o cumprimento do decidido pela Corte Suprema; 2ª) o caso concreto é diferente do decidido pelo Pretório Excelso, quando então deverá ser feita, de forma fundamentada, a distinção (distinguishing); 3ª) a decisão do Colendo Supremo está superada (overruling), razão pela qual a jurisdição ordinária não mais deve aplicar o entendimento do e.STF, que deixou de ser obrigatório.
O caso dos autos cuida de perdas verificadas em contas vinculadas de FGTS por inadequação do índice de correção monetária aplicáveis. Verificando a decisão definitiva do e.STF, na ADI 5090, concluída em 12/06/2024, com efeitos ex nunc a partir da publicação da ata de julgamento (17/06/2024), não há que se falar em superação, nem em distinção, porque o problema jurídico formulado, neste caso concreto, é o mesmo tratado na ADI 5090.
Logo, considerando que o e.STF julgou parcialmente procedente o pedido na ADI 5090 (que, aliás, deriva de acordo entre a AGU e as quatro maiores centrais sindicais do País, formalizado em 03/04/2024), a meu ver, e com a devida vênia, resta apenas cumprir o efeito vinculante decorrente da ADI 5090, sem juízo de acerto ou desacerto da decisão do e.STF. Ou seja, este caso concreto deve ter a mesma extensão e conclusão do acórdão do e.STF, parcial procedência do pedido.
Reconheço a necessidade de esta Segunda Turma unificar seus entendimentos, sendo essa a razão do julgamento feito nos moldes do art. 942 do CPC/2015, mas as circunstâncias desse assunto e o fato de haver divergência sobre o mesmo também na Primeira Turma, levam meu entendimento pela pertinência de acompanhar a e.Relatora, com a máxima vênia de posicionamentos contrários. É o voto.
EMENTA
Direito constitucional e administrativo. FGTS. Correção monetária. Ação ordinária. Decisão do STF na ADI 5090. Eficácia ex nunc. Inexistência de direito à correção retroativa. Implementação obrigatória a partir de 17/06/2024. Recurso desprovido.
I. Caso em exame Agravo interno interposto em ação ajuizada contra a Caixa Econômica Federal – CEF, visando à alteração do índice de correção monetária das contas vinculadas do FGTS, com substituição da Taxa Referencial (TR) por índice que reflita melhor a inflação.
II. Questão em discussão As questões debatidas consistem em: (i) definir se a decisão do STF na ADI 5090 autoriza a substituição da TR com efeitos retroativos; (ii) e se já é possível compelir judicialmente a CEF a aplicar o novo critério de correção monetária, antes de eventual descumprimento administrativo.
III. Razões de decidir A decisão do STF na ADI 5090 possui eficácia ex nunc, com início em 17/06/2024, conforme publicação da ata do julgamento, não havendo repercussão retroativa sobre os saldos anteriores. A aplicação do novo critério de correção monetária deve ser realizada administrativamente pela CEF, sendo cabível eventual ação judicial apenas em caso de descumprimento. Até 16/06/2024, permanece válida a correção pela TR, conforme entendimento consolidado.
IV. Dispositivo e tese Recurso desprovido. Tese de julgamento: “1. A decisão do STF na ADI 5090 possui eficácia ex nunc, com início em 17/06/2024.
2. Até essa data, é válida a correção das contas do FGTS pela TR.
3. A implementação do novo índice cabe à CEF, sendo cabível ação judicial apenas em caso de inadimplemento.” Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 102, § 2º. Jurisprudência relevante citada: STF, ADI 5090, Red. p/ o acórdão Min. Flávio Dino, Plenário, j. 12.06.2024.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, prosseguindo no julgamento, nos termos do artigo 942 do Código de Processo Civil, a Segunda Turma decidiu, por maioria, dar provimento ao agravo interno e negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do voto do senhor Desembargador Federal Alessandro Diaferia, acompanhado pelos votos dos senhores Desembargadores Federais Renata Lotufo e David Dantas; vencidos os senhores Desembargadores Federais Audrey Gasparini (relatora) e Carlos Francisco, que davam parcial provimento ao agravo interno , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
ALESSANDRO DIAFERIA DESEMBARGADOR FEDERAL
