5002510-69.2024.4.03.6100

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência Condomínio Cetenco Plaza - Torre Sul, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002510-69.2024.4.03.6100 RELATOR: LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: EMPRESA NACIONAL DOS COMERCIANTES, IMPORTADORES E EXPORTADORES DE AUTOPECAS E FRANQUIAS S/A ADVOGADO do(a) APELADO: LUCAS DE FRANCESCHI ROSSETTO - SC20311-A FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP CERTIDÃO Certifico a regularidade formal dos recursos, Especial e Extraordinário, interpostos nestes autos, por UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, quanto à tempestividade.

VISTA - CONTRARRAZÕES Certifico que os presentes autos acham-se com vista à(s) parte(s) interessada(s) para ciência da interposição do(s) recurso(s) excepcional(is) e eventual apresentação de contrarrazões, nos termos do artigo 1.030 do Código de Processo Civil. São Paulo, 26 de janeiro de 2026.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002510-69.2024.4.03.6100 RELATOR: Gab.

14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: EMPRESA NACIONAL DOS COMERCIANTES, IMPORTADORES E EXPORTADORES DE AUTOPECAS E FRANQUIAS S/A Advogado do(a) APELADO: LUCAS DE FRANCESCHI ROSSETTO - SC20311-A OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP R E L A T Ó R I O Trata-se de embargos de declaração (ID 337046692) opostos pela União Federal (Fazenda Nacional), em face de v. acórdão (ID 335715291) que, por unanimidade, negou provimento ao recurso de apelação da União Federal e deu parcial provimento à remessa oficial para que a restituição por precatório ocorra nos moldes do tema 831 do STF e, para que, na compensação sejam observadas as ressalvas do art. 26-A, da Lei nº 11.457/2007, o disposto no art. 74 da Lei nº 9.430/1996 e no art. 170-A do CTN.

O v. acórdão foi proferido em sede de mandado de segurança impetrado por Empresa Nacional dos Comerciantes, Importadores e Exportadores de Autopeças e Franquias S/A, em face de ato do Delegado da Receita Federal de Administração Tributária em São Paulo (DERAT), objetivando obter provimento jurisdicional para declarar o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS os valores de ISS, bem como declarar o direito à compensação/repetição dos valores pagos indevidamente a tal título, corrigidos pela taxa SELIC.

Para melhor compreensão, transcreve-se a ementa do v. acórdão embargado: “TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS DESTACADOS NAS NOTAS FISCAIS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO PIS E COFINS. COMPENSAÇÃO. RESTITUIÇÃO POR PRECATÓRIO. TEMA 831 STF. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

I. Caso em exame

1. Trata-se de mandado de segurança impetrado por Empresa Nacional dos Comerciantes, Importadores e Exportadores de Autopeças e Franquias S/A, em face de ato do Delegado da Receita Federal de Administração Tributária em São Paulo (DERAT), objetivando obter provimento jurisdicional para declarar o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS os valores de ISS, bem como declarar o direito à compensação/repetição dos valores pagos indevidamente a tal título, corrigidos pela Taxa Selic.

II. Questão em discussão

2. Cinge-se a controvérsia acerca da possibilidade de excluir o valor do ISS destacado nas notas fiscais da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS e de reconhecer o direito da impetrante de compensar/restituir os valores indevidamente pagos a esse título, atualizados pela taxa SELIC, observada a prescrição quinquenal.

III. Razões de decidir

3. Conforme o disposto no v. acórdão, o Plenário do E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.

4. Tem a parte impetrante o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ISS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento, uma vez que tal tributo apresenta a mesma sistemática de arrecadação do ICMS.

5. Inaplicável ao ISS a modulação temporal nos autos do RE nº 574.706, pois a modulação de efeitos das decisões do E. Supremo Tribunal Federal é providência excepcional, devendo ser interpretada e compreendida restritivamente. Enquanto não houver expresso pronunciamento da E. Corte Suprema a respeito da modulação quanto ao ISS, prudente aplicar a regra geral prevista no CTN, qual seja, a prescrição quinquenal.

6. Os valores indevidamente recolhidos deverão ser corrigidos pela taxa SELIC e poderão ser compensados entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, observadas as ressalvas do art. 26-A, da Lei nº 11.457/07, o disposto no art. 74 da Lei nº 9.430/96 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação, conforme entendimento do

C. Superior Tribunal de Justiça exarado no Recurso Especial n.º 1.137.738/SP, após o trânsito em julgado da decisão, nos termos do art. 170-A do CTN.

7. No julgamento do RE nº 889.173/MS (Tema 831 do STF), a Suprema Corte determinou que os pagamentos devidos pela Fazenda Pública em razão de decisão judicial proferida em ação mandamental devem se dar mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do artigo 100 da Constituição Federal, apenas quanto ao montante apurado entre a data da impetração do mandado de segurança e a da efetiva implementação da ordem concessiva de segurança.

A respeito: STF - ARE: 1393633/PR, Relator Min. NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 02/03/2023, DJe-043 DIVULG 07/03/2023 PUBLIC 08/03/2023).

IV. Dispositivo

8. Apelo desprovido. Remessa oficial provida em parte.” A embargante, em suas razões, alega que o v. acórdão foi omisso, pois a exclusão do ISS não se encontra abrangido pelo julgamento proferido pelo E. STF no RE nº 574.706, sendo que o

C. STJ já se pronunciou em sede de Recurso Especial Repetitivo nº 1.330.737 pela sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS. Requer, ainda, a suspensão do feito até o julgamento do RE nº 592.616 (tema nº 118). Por fim, requer o prequestionamento da matéria para fins de interposição de recurso especial ou extraordinário. Intimada, a parte embargada manifestou-se nos autos (ID 338066547).

É o relatório. V O T O Como é cediço, os embargos de declaração, a teor do disposto no art. 1.022 do CPC, somente têm cabimento nos casos de obscuridade ou contradição (inc. I), de omissão (inc.

II) ou de erro material (inc. III). No caso, à evidência, o v. acórdão embargado não se ressente de qualquer desses vícios. Da simples leitura da ementa acima transcrita, verifica-se que o julgado abordou todas as questões debatidas pelas partes e que foram explicitadas no voto condutor. Conforme o disposto no v. acórdão, o Plenário do E. Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.

Tema nº 69: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Necessário destacar que, no julgamento dos embargos de declaração, opostos pela União Federal no referido RE nº 574.706/PR, a decisão restou assim consolidada, verbis: "TRIBUNAL PLENO Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral 'O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS' -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio.

Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux." Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF; destacou-se) Assim sendo, repise-se, tem a impetrante o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ISS destacados nas notas fiscais dos serviços do estabelecimento, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014.

O entendimento aplicado ao ICMS deve ser estendido ao ISS uma vez que tais tributos apresentam a mesma sistemática de arrecadação, quanto a impossibilidade da sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS. No entanto, considero inaplicável ao ISS a modulação temporal acima referida pois a modulação de efeitos das decisões do egrégio Supremo Tribunal Federal é providência excepcional, devendo ser interpretada e compreendida restritivamente.

Vale dizer, a modulação trazida nos autos do RE nº 574.706 tratou especificamente do ICMS que aquela Colenda Corte modulou os efeitos considerando a data do julgamento. A discussão relativa ao ISS, ainda que verse sobre a mesma tese aplicada ao ICMS, ainda não foi encerrada, pendendo de apreciação o RE nº 592.616. Não se pode descartar que o e. Supremo Tribunal Federal, adote os mesmos critérios de modulação quanto ao marco temporal trazido no RE nº 574.706.

Desse modo, enquanto não houver expresso pronunciamento do e. Supremo Tribunal Federal a respeito da modulação quanto ao ISS, prudente aplicar a regra geral prevista no CTN. Ademais, entendo descabido o pleito de suspensão do feito relativo ao pedido de ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, já que inexiste qualquer determinação nesse sentido no andamento do feito. É sabido que “o STF reconheceu a existência de repercussão geral na questão alusiva à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS em 10/10/2008 (Tema n° 118 leading case: RE nº 592.616), todavia ainda não analisou o mérito da controvérsia.

Por outro lado, filio-me ao entendimento existente nesta E. Corte no sentido de que não houve qualquer vedação oriunda daquela Corte Superior no que concerne à sua apreciação pelos demais órgãos judiciários do País” (3ª Turma, ApReeNec - APELAÇÃO /REEXAME NECESSÁRIO - 5017089-32.2018.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal CECILIA MARIA PIEDRA MARCONDES, julgado em 19/12/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 10/01/2020).

No que se refere aos dispositivos que se pretende prequestionar, quais sejam, artigos 489, §1º, IV a VI, 926, 927, III, §3º, 1.039 e 1.040, II, III, do CPC, 27 da Lei nº 9.868/1999, artigos 109 e 110 do CTN, art. 3º da LC nº 7/1970, art. 2º da LC nº 70/1991, art. 12, §1º, III e §5º do Decreto-Lei nº 1.598/1977, art. 3º da Lei nº 9.718/1998, art. 1º da Lei 10.637/2002 e art. 1º da Lei 10.833/2003, artigos 195, I, b, 150, I e 145, §1º, da CF, tais regramentos não restaram violados, sendo inclusive despicienda a manifestação sobre todo o rol, quando a solução dada à controvérsia posta declinou precisamente o direito que se entendeu aplicável à espécie.

No mais, pretende a embargante ou rediscutir matéria já decidida, o que denota o caráter infringente dos presentes embargos, ou, a título de prequestionamento, que esta E. Corte responda, articuladamente, a quesitos ora formulados. Ora, desconstituir os fundamentos do acórdão embargado implicaria, “in casu”, em inevitável reexame da matéria, incompatível com a natureza dos embargos declaratórios. A respeito, trago à colação aresto citado por Theotônio Negrão em “Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor”, Editora Saraiva, 35ª ed., 2003, p. 593, “in verbis”: “Os embargos de declaração não constituem recurso idôneo para corrigir os fundamentos de uma decisão (Bol AASP 1.536/122).” Sob outro aspecto, o julgador não está adstrito a examinar, um a um, todas as normas legais ou argumentos trazidos pelas partes, bastando que decline fundamentos suficientes para lastrear sua decisão (RSTJ 151/229, TRF/3ªR, Proc. 93.03.028288-4, 4ª T., DJ 29.04.1997, p. 28722 e RJTJESP 115/207).

Ainda assim, é preciso ressaltar que o v. acórdão embargado abordou todas as questões apontadas pela ora embargante, inexistindo nele, pois, qualquer contradição, obscuridade, omissão ou erro material. Por fim, o escopo de prequestionar a matéria para efeito de interposição de recurso especial ou extraordinário perde a relevância, em sede de embargos de declaração, se não demonstrada a ocorrência de qualquer das hipóteses previstas no art. 1.022, incisos I, II e III, do Código de Processo Civil.

Diante do exposto, rejeito os embargos de declaração. É o voto. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO NÃO EXISTENTE. CARÁTER INFRINGENTE. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS.

I. Caso em exame

1. Embargos de declaração opostos pela União Federal com a finalidade de sanar omissão/contradição quanto a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber se houve omissão/contradição no acórdão embargado quanto a não aplicação do tema 69 do E. STF para exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

III. Razões de decidir

3. Os embargos de declaração somente são cabíveis em casos de obscuridade, contradição, omissão ou erro material, nos termos do art. 1.022 do CPC. O acórdão embargado apreciou todas as questões suscitadas, inexistindo omissão ou contradição. O entendimento aplicado ao ICMS deve ser estendido ao ISS uma vez que tais tributos apresentam a mesma sistemática de arrecadação, quanto a impossibilidade da sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS.

IV. Dispositivo e tese

4. Embargos de declaração rejeitados. Tese de julgamento: "Não existindo no acórdão embargado omissão, contradição ou erro material a serem sanados, rejeitam-se os embargos opostos sob tais fundamentos. Os embargos de declaração objetivam complementar as decisões judiciais, não se prestando à impugnação das razões de decidir do julgado.” Dispositivos relevantes citados: CPC, art. 1.022. A C Ó R D Ã O

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu rejeitar os embargos de declaração, nos termos do voto do Des .Fed. MARCELO SARAIVA (Relator), com quem votaram o Des. Fed. WILSON ZAUHY e a Des. Fed. LEILA PAIVA. Ausente, justificadamente, por motivo de licença saúde, o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE. , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

MARCELO SARAIVA Relator

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5002510-69.2024.4.03.6100 / 21ª Vara Cível Federal de São Paulo IMPETRANTE: EMPRESA NACIONAL DOS COMERCIANTES, IMPORTADORES E EXPORTADORES DE AUTOPECAS E FRANQUIAS S/A Advogado do(a) IMPETRANTE: LUCAS DE FRANCESCHI ROSSETTO - SC20311 IMPETRADO: DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A

I –

RELATÓRIO

Trata-se de mandado de segurança impetrado pela EMPRESA NACIONAL DOS COMERCIANTES, IMPORTADORES E EXPORTADORES DE AUTOPECAS E FRANQUIAS S/A em face de ato coator do DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), objetivando provimento jurisdicional que reconheça “o direito líquido e certo da Impetrante de apurar e recolher o PIS e a COFINS sem a inclusão dos valores relativos ao ISS em suas bases de cálculo, face à vedação constante nos arts. 145, § 1º e 195, I, “b”, ambos da CF, de acordo com a competência tributária delimitada constitucionalmente e o conceito de faturamento estabelecido pelo STF (Tema 69); 5.2.

Reconhecer e declarar indevidos os pagamentos efetuados pela Impetrante a esses títulos no período dos últimos 5 (cinco) anos precedentes à data do ajuizamento da ação, bem como os valores recolhidos no curso do processo, conforme documentação comprobatória em anexo; 5.3. Assegurar o direito da Impetrante à repetição do indébito ou à compensação tributária dos valores indevidamente pagos com parcelas de quaisquer tributos (art. 74 da Lei n. 9.430/96), acrescidos da Taxa SELIC, desde o pagamento indevido e observado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos, vide art. 168 do CTN”.

Aduz que a inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS ocorre em razão do argumento de que aquele tributo não integra o conceito de faturamento/receita, sustentando, ainda, a inconstitucionalidade de tal imposição tributária. Menciona, ainda, que o entendimento deduzido na decisão do Supremo Tribunal Federal - STF no RE 574.706/PR, que declarou que o ICMS não compõe a base de incidência do PIS e da COFINS, porque estranho ao conceito de faturamento, pode ser aplicado ao presente caso.

Com a inicial vieram documentos. As custas processuais foram recolhidas. A União requereu seu ingresso no feito (ID 340631501). A impetrada apresentou informações (ID 342217530). O Ministério Público Federal informou não vislumbrar interesse que justificasse sua intervenção (ID 343338620). É a síntese do necessário.

II – FUNDAMENTAÇÃO Preenchidos os pressupostos processuais e as condições da ação, PASSO AO EXAME DO MÉRITO. Nos termos da Lei federal nº 12.016, de 2009, “[c]onceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

A Constituição Federal de 1988 (CF/88) determinou que a seguridade social deveria ser "financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios” (art. 195, caput), bem como por meio das contribuições sociais indicadas nos diversos incisos e alíneas daquele mesmo artigo. Dentre as contribuições autorizadas para tal finalidade, destacam-se aquelas impostas ao empregador, à empresa e à entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre a receita ou o faturamento (art. 195, I, alínea “b”, da CF/88 - redação atual).

A redação original do art. 195, I, da CF/88 falava apenas em “faturamento”, o que gerou discussões em razão do advento da LC 70/91 (decidida na ADC 01 (STF)) e da Lei n. 9.718/98 (decidida no RE n. 346.084/PR (STF)). A ementa deste último julgamento bem explica a posição do Supremo Tribunal Federal a respeito de tais questões: “[...] A jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional n. 20/98, consolidou-se no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindo-as à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços.

É inconstitucional o § 1o do artigo 3o da Lei n. 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada”. Com o advento da Emenda Constitucional 20/98, o art. 195, I, alínea “b”, da CF/88 passou a autorizar, como já visto acima, a incidência da contribuição social sobre “a receita ou o faturamento”.

Assim, a partir de então, qualquer receita do contribuinte, que seja reveladora de capacidade contributiva, pode ser incluída, por lei, como integrante da base de cálculo das contribuições sociais lastreadas naquele dispositivo constitucional. Ademais, como ensina Leandro Paulsen: “Quando do advento da Constituição de 1988, havia duas contribuições vigentes incidindo sobre o faturamento: a contribuição ao PIS/Pasep, instituída pela LC n. 07/70, e a contribuição denominada Finsocial, instituída pelo DL n. 1.940/82.

Ambas foram recepcionadas: a) a contribuição PIS/Pasep para que continuasse vigendo em caráter permanente, conforme o art. 239; b) a contribuição Finsocial para que prosseguisse vigendo, temporariamente, até que instituída nova contribuição no exercício da competência ordinária do art. 195, I, sobre o faturamento, recepção esta feita e disciplinada pelo art. 56 do ADCT. Com tais recepções expressas, restou excepcionada a vedação de bis in idem entre contribuições de seguridade social constante do art. 195, § 4o, da Constituição.

Ou seja, prosseguiram coexistindo as duas contribuições sobre o faturamento, forte em fundamentos constitucionais distintos: os arts. 239 e 195, I, c/c o art. 56 do ADCT. O STF, aliás, pronunciou-se nesse sentido, afirmando a existência de suporte constitucional para incidência simultânea de ambas[...]” (PAULSEN, Leandro; VELLOSO, Andrei Pitten. “Contribuições no Sistema Tributário Brasileiro”.

4. ed. São Paulo: Saraiva, 2019, p. 225). Atualmente, temos, então, duas contribuições incidentes sobre a receita ou faturamento: COFINS (que substituiu a contribuição FINSOCIAL) - regida pela LC 70/91, pela Lei n. 9.718/98 e pela Lei n. 10.833/2003 (pode ser disciplinada por lei ordinária); Contribuição PIS/Pasep - regida pela Lei n. 9.715/98 e pela Lei n. 9.718/98. Essa legislação acima descrita trata do regime comum ou cumulativo das contribuições PIS e COFINS, que é aplicável à maior parte das empresas, incluindo as tributadas pelo imposto de renda incidente sobre o lucro presumido ou arbitrado, as imunes a impostos e as cooperativas (art. 10 da Lei n. 10.833/2003; art. 8o da Lei n. 10.637/2002 c/c art 16 da Lei n. 10.833/2003).

Neste regime, não se admite apuração nem compensação de créditos para cálculo da contribuição a ser paga. HÁ também o regime não cumulativo aplicável às empresas tributadas, quanto ao imposto de renda, com base no lucro real (Lei n. 10.637/2002 para PIS; Lei n. 10.833/2003 para a COFINS). A Emenda Constitucional n. 42/2003 autorizou a criação de contribuição social do “importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar” (art. 195, IV, da CF/88), o que foi feito por meio da Lei n. 10.865/2004.

Vejamos a situação específica debatida nos autos. Percebe-se, em análise prefacial, que a impetrante pretende a não inclusão da parcela do ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS, assim como a compensação dos valores indevidamente recolhidos aos cofres públicos, por não se tratar de valores tidos como faturamento ou receita, termos estes utilizados para limitar a base de cálculo dos tributos já referenciados.

Nesse ponto, sigo a jurisprudência do E. Tribunal Regional Federal desta 3a Região, nos seguintes termos, que adoto como razão de decidir. Vejamos: TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO PIS E COFINS. EXCLUSÃO ISS. APLICAÇÃO DO RE 574.706/PR. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. ART. 26-A LEI 11.457/2007. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. - O Plenário STF, no julgamento do RE nº 574.706-PR, reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, não podendo integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS. - O valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS é o destacado na nota fiscal, e não o ICMS efetivamente pago ou arrecadado. - A recente posição do STF sobre o descabimento da inclusão do ICMS na formação da base de cálculo do PIS/COFINS aplica-se também ao caso da inclusão do ISS, já que a situação é idêntica. - A autora faz jus à compensação/restituição dos valores indevidamente pagos. - Nos termos do art. 74, da Lei 10.637/2002, a compensação poderá ser feita com débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observado o artigo 26-A, da Lei 11.457/2007. - Apelação parcialmente provida. (APELAÇÃO CÍVEL ..SIGLA_CLASSE: ApCiv 5001309-12.2021.4.03.6144 ..PROCESSO_ANTIGO: ..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO:, Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, TRF3 - 4ª Turma, DJEN DATA: 28/03/2023) TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO INTERNO. ISS NA BASE DE CALCULO PIS COFINS. RE 574.706/PR APLICADO POR SIMILARIDADE. MODULAÇÃO PENDENTE DE APRECIAÇÃO RE 592.616 (TEMA 118). COMPENSAÇÃO. - O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706-PR, publicado em 02.10.2017, por maioria e nos termos do voto da E. Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". - O E.

Supremo Tribunal Federal, nos autos do citado RE, acolheu parcialmente os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado, fixando como marco temporal a data da sessão de julgamento de 15.03.2017 para aplicação do entendimento firmado no RE 574.706, admitida a produção de efeitos retroativos para as ações judiciais e administrativas protocoladas até o julgamento do mérito do RE. - No que toca ao ISS, compartilho do entendimento de que tal tributo não compõe a base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS, aplicando, por similaridade, a tese fixada no RE nº 574.706.

Entretanto, tenho que a modulação dos efeitos da decisão do RE nº 574.706/PR não se aplica aos casos do ISS. [...] (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5010875-20.2021.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO, julgado em 25/08/2023, DJEN DATA: 31/08/2023) TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL. CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO VALOR DE ICMS DESTACADO EM NOTA FISCAL.

OBSERVÂNCIA DE MODULAÇÃO DE EFEITOS. EXCLUSÃO DO VALOR DE ISS DESTACADO EM NOTA FISCAL. NÃO CABIMENTO DE MODULAÇÃO DE EFEITOS. COMPENSAÇÃO. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDAS.

1. Discute-se a inclusão, na base de cálculo da contribuição para o Programa de Integração Social – PIS e da Contribuição Social para Financiamento da Seguridade Social – COFINS, de valores recebidos a título de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS.

2. Segundo entendimento desta Corte, não se verifica impedimento para julgamento do recurso em razão da pendência de julgamento pelo e. STF do Tema de Repercussão Geral n.º 118, haja vista que, em que pese imperativo legal expresso no artigo 1.035, § 5º, do CPC, não houve determinação da Corte Suprema para suspensão da tramitação dos processos que versem sobre a questão (confira-se: STF, Pleno, RE/RG-QO 966177).

3. Segundo o entendimento desta 3ª Turma, remanesce o interesse processual, inclusive após o julgamento do Tema de Repercussão Geral n.º 69 e da aprovação do Parecer SEI n.º 7.698/2021/PGFN-ME, “pois ‘além da discussão da tese jurídica em si, supervenientemente resolvida pela Corte Suprema, subsiste a necessidade de análise dos fatos essenciais ao reconhecimento concreto do direito vindicado’, a exemplo dos parâmetros da compensação do indébito tributário e o próprio cabimento da restituição pela via administrativa”.

Precedente.

4. O e. Supremo Tribunal Federal, respectivamente em 25.04.2008 e 10.10.2008, reconheceu repercussão geral aos temas n.º 69 (“Inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.”) e 118 (“Inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS.”), este último ainda pendente de julgamento (RE n.º 592.616/RS).

5. No julgamento do Recurso Extraordinário n.º 574.706/PR, com reconhecimento de repercussão geral (tema n.º 69), o e. STF firmou tese no sentido de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”, observada a modulação de seus efeitos a partir de 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e procedimentos administrativos protocolados até referida data.

6. Reconhecido pelo Plenário do e. STF que não há receita, mas ônus fiscal relativo aos valores destacados nas notas fiscais a título de ICMS, tem-se que, em relação às contribuições ao PIS e COFINS incidentes sobre fatos geradores ocorridos a partir de 16.03.2017, não compõem sua base de cálculo os valores percebidos a título de ICMS, devidamente destacados nas notas fiscais.

7. Não obstante a Corte Suprema não tenha firmado tese quanto ao Tema de Repercussão Geral n.º 118, por analogia, aplica-se ao ISS o mesmo entendimento que se desenvolveu sobre o ICMS, que, igualmente, representaria um ônus fiscal. Assim, também os valores percebidos a título de ISS, devidamente destacados nas notas fiscais, não compõem sua base de cálculo contribuições ao PIS e COFINS. [...] (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5023739-90.2021.4.03.6100, Rel.

Desembargador Federal CARLOS EDUARDO DELGADO, julgado em 31/08/2023, Intimação via sistema DATA: 04/09/2023) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO RE 574.706/PR.

1. Possibilidade de julgamento monocrático, conforme jurisprudência dos Tribunais Superiores, bem como da Sexta Turma e Segunda Seção desta Corte.

2. Não se vislumbra nulidade do decisum em razão de posicionamento pacificado no STJ, mesmo antes da entrada em vigor do novo CPC/2015, que culminou na edição da Súmula 568.

3. A matéria em discussão é tema de repercussão geral no RE 592.616 (Tema 118 do STF) pendente de julgamento. Não obstante, ausente determinação de sobrestamento dos processos em trâmite que versam sobre o tema, resta permitido o julgamento do recurso por este Tribunal, não se havendo falar em nulidade.

4. O STF julgou o RE nº 574.706/PR, que trata do tema relativo à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob a sistemática da repercussão geral.

5. A questão não carece de maiores debates, haja vista que a jurisprudência do STF reconheceu a exclusão da parcela relativa ao ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, sendo que, por identidade de fundamentos, aplicável o entendimento ao ISS, conforme jurisprudência pacífica desta Sexta Turma, bem como da Segunda Seção desta Corte.

6. Consagrado o entendimento de que a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS decorre da ausência de natureza jurídica de receita ou faturamento daquela parcela, visto que apenas representa o ingresso de valores no caixa da pessoa jurídica, que é obrigada a repassá-los ao Município, de rigor o desprovimento da remessa oficial e da apelação da União nesse aspecto.

7. Agravo interno desprovido. (ApelRemNec 5005861-21.2022.4.03.6100. 6ª Turma. Relator(a): Desembargador Federal MARISA FERREIRA DOS SANTOS. Julgamento: 27/09/2024) Por fim, cumpre referir que a matéria em discussão foi afetada pelo Supremo Tribunal Federal à sistemática da repercussão geral (Tema 118 - “Inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS”), sem, contudo, ter determinado a suspensão do trâmite de todos os processos que versem sobre o referido assunto.

Dessa forma, resta necessária a verificação da possibilidade de repetição do indébito destinado à Administração Fazendária pela via do mandado de segurança. Em que pese ainda exista divergência jurisprudencial sobre a necessidade ou não do ajuizamento de ação condenatória diante de sentença transitada em julgado em mandado de segurança que reconheceu o direito à devolução por meio de compensação de tributo pago indevidamente, o E.

Superior Tribunal de Justiça possui precedentes no sentido de que o (...) Mandado de Segurança que reconhece o direito à compensação tributária é título executivo judicial, de modo que o contribuinte pode optar entre a compensação e a restituição do indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado (Súmula 461 /STJ: "O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação e Súmula 213 /STJ: "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária") ((STJ - AgInt no REsp: 1778268 RS 2018/0293341-4, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 26/03/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/04/2019), sendo acompanhado pelo E.

Tribunal Regional Federal da 3ª Região, confira-se: DUPLOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR - PAT. CÁLCULO DO BENEFÍCIO FISCAL. LIMITAÇÃO DA DOBRA. RESTITUIÇÃO JUDICIAL DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. POSSIBILIDADE. SÚMULA 461 DO STJ.

1. O cabimento dos embargos de declaração restringe-se às hipóteses em que o acórdão apresente obscuridade, contradição, omissão ou erro material.

2. No que concerne à limitação de 4% (quatro por cento) de dedução do benefício, impende registrar que tal percentual deve ser calculado sobre o imposto de renda devido, à vista do disposto nos artigos 5º e 6º, inciso I, da Lei nº 9.532/97, bem como da orientação jurisprudencial do c. Superior Tribunal de Justiça. Precedentes.

3. Quanto à suposta impossibilidade de expedição de precatório em sede de mandado de segurança, restou claro no voto condutor do acórdão embargado que a impetrante pode optar pelo recebimento do indébito, por compensação ou por expedição de precatório, nos termos da Súmula nº 461 do STJ, cuja aplicação tem sido admitida em mandado de segurança. Precedentes.

4. Acolhidos os embargos de declaração de Uber do Brasil Tecnologia Ltda., para suprir a omissão e integrar o acórdão embargado, sem efeitos infringentes. Rejeitados os embargos de declaração da União (Fazenda Nacional). (APELAÇÃO /REMESSA NECESSÁRIA. SIGLA_CLASSE: ApelRemNec 5015415-48.2020.4.03.6100. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, TRF3 - 3ª Turma, Intimação via sistema DATA: 14/03/2024.)

III –

DISPOSITIVO

Do exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO E CONCEDO a segurança pretendida para determinar à autoridade impetrada, ou quem lhe faça as vezes, que deixe de exigir da impetrante o recolhimento das contribuições do PIS e da COFINS incidentes sobre parcela referente ao ISSQN devido pela impetrante; declaro o direito à repetição/compensação do indébito, respeitada a prescrição quinquenal e atualizados os valores conforme Manual de Cálculos da Justiça Federal; e EXTINGO o processo, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I, do CPC.

Sem condenação em honorários, conforme previsão do artigo 25 da Lei n. 12.016/09. Custas pela impetrada. Reexame necessário nos termos do artigo 14, §1º, da Lei n. 12.016/09. P.R.I.C. São Paulo, data registrada no sistema. PAULO CEZAR NEVES JUNIOR JUIZ FEDERAL SÃO PAULO, 28 de outubro de 2024.

I N T I M A Ç Ã O D E P A U T A D E J U L G A M E N T O São Paulo, 15 de outubro de 2025 Processo n° 5002510-69.2024.4.03.6100 (APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)) O seu processo foi incluído para julgamento na sessão abaixo. Se não for julgado nesse dia e não houver adiamento oficial, ele será colocado em uma nova pauta. Detalhes da Sessão: Tipo da sessão de julgamento: ORDINÁRIA VIDEOCONFERÊNCIA Data: 18-11-2025 Horário de início: 10:00 Local: (Se for presencial): Videoconferência 4ª Turma, Torre Sul – Av.

Paulista, 1.842, Cerqueira César, São Paulo/SP - Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3) (Se for virtual assíncrona): https://plenario-virtual.app.trf3.jus.br/ (Se for videoconferência): pela plataforma Microsoft Teams As sessões virtuais assíncronas terão duração de 3 dias úteis. Destinatário: EMPRESA NACIONAL DOS COMERCIANTES, IMPORTADORES E EXPORTADORES DE AUTOPECAS E FRANQUIAS S/A Como solicitar Sustentação Oral em sessões presenciais ou híbridas O pedido deve ser feito preferencialmente até 48 horas antes do início da sessão de julgamento pelo formulário eletrônico no site do Tribunal; Também é possível solicitar presencialmente, até o início da sessão; É facultada a juntada de sustentação oral gravada diretamente no PJe até 48 horas antes do início da sessão de julgamento, conforme as regras do art. 9º, caput, da Resolução CNJ nº 591/2024, por interpretação sistemática e extensiva, em substituição à inscrição para sustentação oral presencial ou por videoconferência.

O termo de declaração previsto no § 3º do art. 9º da mesma Resolução do CNJ deverá ser elaborado/juntado diretamente no sistema PJe. Nas hipóteses cabíveis previstas no art. 143 do Regimento Interno desta Corte, a apresentação da sustentação oral prescinde de prévio requerimento, devendo o respectivo arquivo ser tão somente juntado aos autos eletrônicos a que se refere. Devem ser observados o tipo e o tamanho do arquivo permitidos no sistema PJe, bem como o tempo máximo fixado para o ato, nos termos do art. 6º da Resolução PRES nº 482, de 09 de dezembro de 2021.

Se a sessão for exclusivamente presencial e houver suporte técnico, advogados de outras cidades podem participar por videoconferência. O pedido deve ser feito até as 15h do dia útil anterior à sessão, apenas pelo formulário eletrônico. Para mais informações sobre a sessão, entre em contato pelo e-mail da subsecretaria processante, disponível no site do Tribunal. Como realizar Sustentação Oral em sessão virtual assíncrona A sustentação oral deve ser juntada (não é necessário ser requerida), pelo Painel de Sessão Eletrônica, até 48 horas antes do início da sessão de julgamento, conforme as regras da Resolução CNJ N. 591/2024 (art. 9º, caput), respeitados o tipo e tamanho de arquivo fixados para o PJe, bem como a duração máxima estabelecida para esse ato (Resolução PRES 764, de 30 de janeiro de 2025).

Como solicitar Destaque em sessão virtual assíncrona O pedido de destaque (de não julgamento do processo na sessão virtual em curso e reinício do julgamento em sessão presencial posterior) deve ser enviado, pelo Painel de Sessão Eletrônica, até 48 horas antes do início da sessão de julgamento, conforme as regras da Resolução CNJ N. 591/2024 (art. 8º, II). Como realizar esclarecimentos exclusivamente sobre matéria de fato em sessão virtual assíncrona A petição com os esclarecimentos prestados pelos advogados e procuradores deve ser apresentada exclusivamente pelo Painel de Sessão Eletrônica, respeitado o tipo e tamanho de arquivo, permitidos no PJe (Resolução PRES 764, de janeiro de 2025) antes da conclusão do julgamento do processo.

Para mais informações sobre a sessão e a ferramenta eletrônica utilizada, entre em contato pelo e-mail da subsecretaria processante, disponível no site do Tribunal.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002510-69.2024.4.03.6100 RELATOR: Gab.

14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: EMPRESA NACIONAL DOS COMERCIANTES, IMPORTADORES E EXPORTADORES DE AUTOPECAS E FRANQUIAS S/A Advogado do(a)

APELADO: LUCAS DE FRANCESCHI ROSSETTO - SC20311-A OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002510-69.2024.4.03.6100 RELATOR: Gab.

14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA APELANTE: DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: EMPRESA NACIONAL DOS COMERCIANTES, IMPORTADORES E EXPORTADORES DE AUTOPECAS E FRANQUIAS S/A Advogado do(a) APELADO: LUCAS DE FRANCESCHI ROSSETTO - SC20311-A OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP JUIZO RECORRENTE: 21ª VARA CÍVEL FEDERAL DE SÃO PAULO R E L A T Ó R I O Trata-se de mandado de segurança impetrado por Empresa Nacional dos Comerciantes, Importadores e Exportadores de Autopeças e Franquias S/A, em face de ato do Delegado da Receita Federal de Administração Tributária em São Paulo (DERAT), objetivando obter provimento jurisdicional para declarar o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS os valores de ISS, bem como declarar o direito à compensação/repetição dos valores pagos indevidamente a tal título, corrigidos pela Taxa Selic.

Por meio de sentença, o r. Juízo a quo julgou procedente a ação, concedendo a ordem, com fulcro no art. 487, inciso I do Código de Processo Civil, para determinar à autoridade impetrada que deixe de exigir da impetrante o recolhimento das contribuições do PIS e da COFINS incidentes sobre parcela referente ao ISSQN; declarando, ainda, o direito à repetição/compensação do indébito, respeitada a prescrição quinquenal e atualizados os valores conforme Manual de Cálculos da Justiça Federal.

Sem condenação em honorários advocatícios (Id. 319558325). Apela a União, requerendo a reforma do julgado, alegando que a tese aplicada no julgamento do RE 574.706/PR não se enquadra à moldura legal do ISS, razão pela qual não deve ser aplicado o referido paradigma ao presente caso, logo, deve ser reconhecida a impossibilidade de excluir-se o ISSQN da base de cálculo do PIS e da COFINS. (Id. 319558327).

Com contrarrazões, os autos foram remetidos a esta E. Corte. O Ministério Público Federal, em seu parecer nesta instância, manifesta-se pelo prosseguimento do feito (Id. 319962814).

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002510-69.2024.4.03.6100 RELATOR: Gab.

14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA APELANTE: DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: EMPRESA NACIONAL DOS COMERCIANTES, IMPORTADORES E EXPORTADORES DE AUTOPECAS E FRANQUIAS S/A Advogado do(a) APELADO: LUCAS DE FRANCESCHI ROSSETTO - SC20311-A OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP JUIZO RECORRENTE: 21ª VARA CÍVEL FEDERAL DE SÃO PAULO V O T O Cinge-se a controvérsia acerca da possibilidade de excluir o valor do ISS destacado nas notas fiscais da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS e de reconhecer o direito da impetrante de compensar os valores indevidamente pagos a esse título, atualizados pela taxa SELIC, observada a prescrição quinquenal.

Conforme o disposto no v. acórdão, o Plenário do E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. Tema nº 69: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS".

Necessário destacar que, no julgamento dos embargos de declaração, opostos pela União Federal no referido RE nº 574.706/PR, a decisão restou assim consolidada, verbis: "TRIBUNAL PLENO Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral 'O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS' -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio.

Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux." Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF; destacou-se) Assim sendo, tem a parte impetrante o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ISS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014, uma vez que tal tributo apresenta a mesma sistemática de arrecadação do ICMS.

Dessa forma, o ISS não pode integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, posto que o referido imposto não configura faturamento ou receita do contribuinte, mas tributo devido aos Municípios. No mesmo sentido, já se manifestou essa E. Corte: PROCESSUAL CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE TRIBUTÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. PIS E COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE DA INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO.

COMPENSAÇÃO. RESTITUIÇÃO.

SENTENÇA

PARCIALMENTE REFORMADA. - A alegações concernentes ao art. 170-A do CTN e incidência da atualização pela taxa SELIC não merecem conhecimento, visto que tais determinações constaram da sentença - O reconhecimento da repercussão geral sobre o tema relativo ao ISS (RE n.º 592.616) não constitui impedimento ao julgamento do feito. - É cediço que a natureza do ISS (tributo indireto) e sua estrutura fazem com que ele componha o preço da operação.

No entanto, conforme exposto, o faturamento não advém da soma dos preços cobrados, mas da riqueza que decorre do negócio, na qual um ônus fiscal não pode estar incluído. Preço é conceito que não se confunde com o de faturamento, cuja definição deve ser extraída da interpretação sistemática da Constituição, âmbito no qual carece de sentido a tributação sobre tributo, sob pena de violação aos princípios basilares do sistema tributário, especialmente o da capacidade contributiva.

O valor da operação pago pelo consumidor não se presta como alicerce para a construção do conceito constitucional de faturamento que, conforme explicitado, está vinculado à expressão econômica auferida pela realização da atividade da empresa, em que não se inclui a produção de impostos. A esse respeito, transcrevo trecho do voto do Ministro Cezar Peluso no RE 346.084/PR: Sr. Presidente, gostaria de enfatizar meu ponto de vista, para que não fique nenhuma dúvida ao propósito.

Quando me referi ao conceito construído sobretudo no RE 150.755, sob a expressão receita bruta de venda de mercadorias e prestação de serviço, quis significar que tal conceito está ligado à ideia de produto do exercício de atividades empresariais típicas, ou seja, que nessa expressão se inclui todo incremento patrimonial resultante do exercício de atividades empresariais típicas. (grifei). - Não procede a afirmação de que a exação municipal é um custo repassado no preço do serviço.

O ISS é um imposto que compõe o preço da operação, porém, a circunstância de ser cobrado do comprador não lhe altera a natureza de tributo, característica, aliás, impassível de ser adulterada por maior que seja o esforço argumentativo utilizado. Pretender lhe conferir qualidade diversa é supor que o exercício intelectual possa modificar a própria realidade. O fato de o valor do ISS ser distinguível na fatura ou nota fiscal apenas explicita a sua condição de ônus fiscal, perfeitamente destacável da base de cálculo das contribuições sociais, raciocínio que se justifica a fim de respeitar as limitações ao poder arrecadatório e garantir a coerência do sistema. - Destarte, entendo que a base de cálculo do PIS e da COFINS não pode extrapolar o montante percebido pela pessoa jurídica com a atividade econômica e, sob qualquer ângulo que se examine a questão, inviável o enquadramento do ISS naquele conceito, razão porque deve ser excluída a parcela relativa ao imposto municipal da incidência das contribuições sociais em debate.

Não há que se falar, ainda, em violação aos artigos 150 da Constituição, 111 do CTN ou interpretação extensiva das deduções previstas nas Leis Complementares 07/70 e 70/91, uma vez que não se trata de outorgar isenção, mas de reconhecer a não subsunção do presente caso na hipótese legal de incidência do ISS. Nesse sentido já decidiu esta corte: (TRF 3ª Região, AMS n.º 329936, 00158323820104036100, Terceira Turma, rel.

Des. Federal MARCIO MORAES, Julg.: 25/10/2012, v.u., e-DJF3 Judicial 1 DATA:06/11/2012). -Além disso, afigura-se plenamente cabível a aplicação do mesmo raciocínio utilizado no julgamento do RE n.º 574.706, o qual estabeleceu o afastamento do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, à situação concreta apresentada, como explicitado. - A questão relativa à contagem de prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, à vista do Recurso Especial nº 1.269.570/MG, julgado recentemente, em 23.05.2012, e seguiu o entendimento que foi definido no Recurso Extraordinário nº 566.621/RS pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a repetição ou compensação de indébitos pode ser realizada em até dez anos contados do fato gerador somente para as ações ajuizadas até 09.06.2005.

Por outro lado, foi considerada: "válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005". - O artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005 deve ser aplicado às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005. No caso dos autos, verifica-se que a ação foi proposta em agosto de 2021. Aplicável, portanto, o prazo prescricional quinquenal. - Descabida a restituição administrativa de indébito fiscal decorrente de decisão judicial, uma vez que possibilitaria pagamento em pecúnia ao contribuinte e, consequentemente, violação ao disposto no artigo 100 da Constituição Federal.

Precedentes do STF (RE nº 1372080/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, j. em 27/04/2022, Data de Publicação: 03/05/2022 e RE nº 1367549/SP, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, j. em 24/02/2022, Data de Publicação: 02/03/2022). - Deve-se consignar que o mandado de segurança não é a via adequada para obter efeitos patrimoniais pretéritos à impetração, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal pacificado por meio das Súmulas nº 269 e nº 271, porquanto a legislação de regência não prevê fase de liquidação no âmbito mandamental.

Todavia, no julgamento do RE nº 889.173/MS (Tema 831 do STF), o STF determinou que os pagamentos devidos pela fazenda pública em razão de decisão judicial proferida em ação mandamental devem se dar mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do artigo 100 da Constituição Federal, apenas quanto ao montante apurado entre a data da impetração do mandado de segurança e a da efetiva implementação da ordem concessiva de segurança.

A respeito: STF - ARE: 1393633/PR, Relator Min. NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 02/03/2023, DJe-043 DIVULG 07/03/2023 PUBLIC 08/03/2023). - Destarte, revejo posicionamento anterior e passo a adotar a orientação firmada pelo STF, a fim de consignar a impossibilidade da utilização da via administrativa para restituição de indébito fiscal reconhecido judicialmente, mantido o direito à compensação de acordo com os critérios apontados e a expedição de precatório/requisitório nos moldes do Tema 831 do STF. - No que se refere à compensação, deve ser aplicada a Lei nº 10.637/2002, com as limitações previstas na Lei nº 11.457/2007 (art. 26-A), ambas vigentes à época da propositura da demanda. - Merece guarida a argumentação apresentada pelo contribuinte, uma vez que a modulação dos efeitos definida pelo STF no RE 574.706 é inaplicável no que se refere ao ISS, porquanto trata de tese distinta. - Apelo da UF a que se nega provimento, remessa oficial que se dá parcial provimento e apelo do contribuinte a que se dá provimento. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5004639-59.2021.4.03.6130, Rel.

Desembargador Federal ANDRE NABARRETE NETO, julgado em 31/10/2023, DJEN DATA: 06/11/2023) grifei TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO PIS E COFINS. EXCLUSÃO. ISS. PIS E COFINS. APLICAÇÃO DO RE Nº 574.706/PR. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS MORATÓRIOS. NÃO MODULAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO DA UNIÃO FEDERAL NÃO PROVIDAS. APELAÇÃO DA IMPETRANTE PROVIDA. - O Plenário STF, no julgamento do RE nº 574.706-PR, reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, não podendo integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS. - O valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS é o destacado na nota fiscal, e não o ICMS efetivamente pago ou arrecadado. - A recente posição do STF sobre o descabimento da inclusão do ICMS na formação da base de cálculo do PIS/COFINS aplica-se também ao caso da inclusão do ISS, já que a situação é idêntica, devendo ser excluído todo o ISS apurado e devido pelo prestador do serviço. - Reconhecido o direito de compensação dos valores indevidamente pagos a tal título, após o trânsito em julgado da sentença ou acórdão proferido neste processo, em face do disposto no art. 170-A do CTN, instituído pela LC 104/2001. - Nos termos do art. 74, da Lei 10.637/2002, a compensação poderá ser feita com débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observado o artigo 26-A, da Lei 11.457/2007. - O regime aplicável à compensação tributária é aquele vigente à época do ajuizamento da demanda. - Suficiente a comprovação da condição de contribuinte para reconhecimento do direito de compensação através de mandado de segurança. - Desnecessário o prévio requerimento administrativo. - A correção do indébito deve ser aquela estabelecida no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aplicando-se a taxa SELIC, inclusive no que toca os juros moratórios. - No que tange o ISS, incabível a aplicação analógica decorrente da modulação dos efeitos procedida pelo STF no julgamento do RE 574.706.

A modulação dos efeitos, a par de ser atribuição exclusiva do E. STF, tratou especificamente do ICMS, considerando a data daquele julgamento, sendo certo que só a ele se refere. Enquanto não houver expresso pronunciamento da Corte Suprema a respeito da modulação de efeitos em relação ao ISS, de rigor a aplicação da regra geral contida no CTN, ou seja, a prescrição quinquenal. - Remessa necessária e apelação da União Federal não providas.

Apelação da impetrante provida. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5003232-50.2022.4.03.6108, Rel. Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 27/10/2023, Intimação via sistema DATA: 30/10/2023) No entanto, inaplicável ao ISS a modulação temporal nos autos do RE nº 574.706, pois a modulação de efeitos das decisões do E. Supremo Tribunal Federal é providência excepcional, devendo ser interpretada e compreendida restritivamente.

A discussão relativa ao ISS, ainda que verse sobre a mesma tese aplicada ao ICMS, ainda não foi encerrada, pendendo de apreciação o RE nº 592.616 – tema 118, não podendo descartar que o e. Supremo Tribunal Federal adote os mesmos critérios de modulação quanto ao marco temporal trazido no RE nº 574.706. Desse modo, enquanto não houver expresso pronunciamento da E. Corte Suprema a respeito da modulação quanto ao ISS, prudente aplicar a regra geral prevista no CTN, qual seja, a prescrição quinquenal.

Da compensação. Os valores indevidamente recolhidos deverão ser corrigidos pela taxa SELIC e poderão ser compensados entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, observadas as ressalvas do art. 26-A, da Lei nº 11.457/07, o disposto no art. 74 da Lei nº 9.430/96 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação, conforme entendimento do

C. Superior Tribunal de Justiça exarado no Recurso Especial n.º 1.137.738/SP, após o trânsito em julgado da decisão, nos termos do art. 170-A do CTN. Da restituição por precatório. No julgamento do RE nº 889.173/MS (Tema 831 do STF), a Suprema Corte determinou que os pagamentos devidos pela Fazenda Pública em razão de decisão judicial proferida em ação mandamental devem se dar mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do artigo 100 da Constituição Federal, apenas quanto ao montante apurado entre a data da impetração do mandado de segurança e a da efetiva implementação da ordem concessiva de segurança.

A respeito: STF - ARE: 1393633/PR, Relator Min. NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 02/03/2023, DJe-043 DIVULG 07/03/2023 PUBLIC 08/03/2023). Desse modo, merece parcial reforma a r. sentença.

Ante o exposto, nego provimento ao apelo da União e dou parcial provimento à remessa oficial para que a restituição por precatório ocorra nos moldes do tema 831 do STF e, para que, na compensação sejam observadas as ressalvas do art. 26-A, da Lei nº 11.457/07, o disposto no art. 74 da Lei nº 9.430/96 e no art. 170-A do CTN. Sem condenação em honorários advocatícios a teor do art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

É como voto. E M E N T A TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS DESTACADOS NAS NOTAS FISCAIS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO PIS E COFINS. COMPENSAÇÃO. RESTITUIÇÃO POR PRECATÓRIO. TEMA 831 STF. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

I. Caso em exame

1. Trata-se de mandado de segurança impetrado por Empresa Nacional dos Comerciantes, Importadores e Exportadores de Autopeças e Franquias S/A, em face de ato do Delegado da Receita Federal de Administração Tributária em São Paulo (DERAT), objetivando obter provimento jurisdicional para declarar o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS os valores de ISS, bem como declarar o direito à compensação/repetição dos valores pagos indevidamente a tal título, corrigidos pela Taxa Selic.

II. Questão em discussão

2. Cinge-se a controvérsia acerca da possibilidade de excluir o valor do ISS destacado nas notas fiscais da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS e de reconhecer o direito da impetrante de compensar/restituir os valores indevidamente pagos a esse título, atualizados pela taxa SELIC, observada a prescrição quinquenal.

III. Razões de decidir

3. Conforme o disposto no v. acórdão, o Plenário do E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.

4. Tem a parte impetrante o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ISS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento, uma vez que tal tributo apresenta a mesma sistemática de arrecadação do ICMS.

5. Inaplicável ao ISS a modulação temporal nos autos do RE nº 574.706, pois a modulação de efeitos das decisões do E. Supremo Tribunal Federal é providência excepcional, devendo ser interpretada e compreendida restritivamente. Enquanto não houver expresso pronunciamento da E. Corte Suprema a respeito da modulação quanto ao ISS, prudente aplicar a regra geral prevista no CTN, qual seja, a prescrição quinquenal.

6. Os valores indevidamente recolhidos deverão ser corrigidos pela taxa SELIC e poderão ser compensados entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, observadas as ressalvas do art. 26-A, da Lei nº 11.457/07, o disposto no art. 74 da Lei nº 9.430/96 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação, conforme entendimento do

C. Superior Tribunal de Justiça exarado no Recurso Especial n.º 1.137.738/SP, após o trânsito em julgado da decisão, nos termos do art. 170-A do CTN.

7. No julgamento do RE nº 889.173/MS (Tema 831 do STF), a Suprema Corte determinou que os pagamentos devidos pela Fazenda Pública em razão de decisão judicial proferida em ação mandamental devem se dar mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do artigo 100 da Constituição Federal, apenas quanto ao montante apurado entre a data da impetração do mandado de segurança e a da efetiva implementação da ordem concessiva de segurança.

A respeito: STF - ARE: 1393633/PR, Relator Min. NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 02/03/2023, DJe-043 DIVULG 07/03/2023 PUBLIC 08/03/2023).

IV. Dispositivo

8. Apelo desprovido. Remessa oficial provida em parte.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu negar provimento ao apelo da União e dar parcial provimento à remessa oficial para que a restituição por precatório ocorra nos moldes do tema 831 do STF e, para que, na compensação sejam observadas as ressalvas do art. 26-A, da Lei nº 11.457/07, o disposto no art. 74 da Lei nº 9.430/96 e no art. 170-A do CTN.

Sem condenação em honorários advocatícios a teor do art. 25 da Lei nº 12.016/2009, nos termos do voto do Des. Fed. MARCELO SARAIVA (Relator), com quem votaram o Des. Fed. WILSON ZAUHY e a Des. Fed. LEILA PAIVA, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. MARCELO SARAIVA Desembargador Federal