PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002558-07.2025.4.03.6128 RELATOR: Gab.
48 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO
APELANTE: CENTRO DE FORMACAO INFANTIL CEDUC LTDA Advogado do(a)
APELANTE: FELIPE PORFIRIO GRANITO - SP351542-A
APELADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM JUNDIAÍ//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL
RELATÓRIO
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002558-07.2025.4.03.6128 RELATOR: Gab.
48 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO APELANTE: CENTRO DE FORMACAO INFANTIL CEDUC LTDA Advogado do(a) APELANTE: FELIPE PORFIRIO GRANITO - SP351542-A APELADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM JUNDIAÍ//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL R E L A T Ó R I O Cuida-se de apelação interposta por CENTRO DE FORMAÇÃO INFANTIL CEDUC LTDA., pleiteando a reforma da sentença a quo, em sede de mandado de segurança, objetivando seja determinado à autoridade coatora que se abstenha de praticar quaisquer atos no sentido de compelir a impetrante ao recolhimento das contribuições do PIS e da COFINS, com a inclusão de tais contribuições nas suas próprias bases de cálculo.
A r. sentença julgou improcedente o pedido, extinguindo o processo, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil/2015, e denegou a segurança. Em suas razões de recurso, a impetrante pugna, em síntese, pelo reconhecimento da inconstitucionalidade da exigência do PIS e da COFINS incidentes sobre suas próprias bases de cálculos. Com contrarrazões, subiram os autos a esta
C. Corte. Parecer do Ministério Público Federal, pelo prosseguimento do feito.
É o relatório.
VOTO
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002558-07.2025.4.03.6128 RELATOR: Gab.
48 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO APELANTE: CENTRO DE FORMACAO INFANTIL CEDUC LTDA Advogado do(a) APELANTE: FELIPE PORFIRIO GRANITO - SP351542-A APELADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM JUNDIAÍ//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL V O T O A controvérsia cinge-se na possibilidade (ou não) de incidência das contribuições PIS e COFINS sobre suas próprias bases de cálculo.
Passo à análise. Inicialmente, anoto que, inobstante a matéria em discussão nestes autos tenha sido afetada pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 1067 - "Inclusão da COFINS e da contribuição ao PIS em suas próprias bases de cálculo), não houve determinação de suspensão do trâmite dos processos que versem sobre a questão, de forma que não há óbice ao exame do presente apelo por este Tribunal. No mais, observo que o Plenário do E.
Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706-PR, publicado em 02.10.2017, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que"O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". O v. acórdão encontra-se assim ementado, in verbis:
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.
2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.
3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.
3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.
4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017,
ACÓRDÃO
ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017)" Ademais, dirimindo qualquer controvérsia existente, na data de 13/05/2021 foram julgados os embargos de declaração que aguardavam apreciação pelo Plenário do Supremo, sendo que, por maioria, acolheu-se em parte os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio.
Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).
Contudo, para o caso sub judice, o pleito reside na exclusão do valor das próprias contribuições das bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, matéria distinta daquela outrora tratada. Nestes termos, considerando que a decisão exarada pela Suprema Corte Brasileira não estendeu seus efeitos para abranger a hipótese aventada, não resvalando em qualquer ilegalidade/inconstitucionalidade, deve ser mantida a cobrança.
Este, a propósito, fora o entendimento adotado pela Suprema Corte Pátria, vez que, ao se pronunciar sobre caso análogo, a saber: constitucionalidade da incidência do ICMS sobre si mesmo, decidiu pela procedência, já que se refere à tributação distinta. (AI 651873 AgR, Relator: Min. DIAS TOFFOLI). Por fim, visando ratificar a argumentação retro, colaciono julgados proferidos por esta Turma: "PROCESSUAL CIVIL - TRIBUTÁRIO - AGRAVO INTERNO - REPERCUSSÃO GERAL - MODULAÇÃO EFEITOS STF - OPOSIÇÃO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - PIS/COFINS EM SUA PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA RETIFICAR
DECISÃO
ANTERIOR QUE DEU PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
1. Não há falar em ocorrência de preclusão consumativa pela interposição anterior de agravo interno, uma vez que esta se deu antes da decisão monocrática que deu provimento aos embargos de declaração, corrigindo suposto erro material e ampliando os termos da decisão monocrática proferida para excluir as contribuições do PIS/COFINS de sua própria base de cálculo.
2. No que se refere à oposição de embargos de declaração frente à decisão do STF, eventual modulação do julgado não impede o imediato julgamento dos recursos pendentes.
3. Impossibilidade de sobrestamento do feito, pois, consoante entendimento firmado pelo STJ, o instituto exige expressa determinação em vigor da Suprema Corte, devendo esta ser a interpretação a ser dada ao agora vigente art. 1035, § 5º, do CPC/15 e ao art. 328 do RISTF c/c art. 543-B do CPC/73. 4.Retifico entendimento esposado na decisão que deu provimento aos embargos de declaração, pois a pretensão da impetrante em excluir o valor das próprias contribuições das bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS nos recolhimentos vincendos destas exações é tema que envolve créditos públicos que não cabe ao Judiciário dispensar inopinadamente.
Até porque o STF já entendeu constitucional a incidência do ICMS sobre si mesmo (cálculo "por dentro" - AI 651873 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 04/10/2011, DJe-210 DIVULG 03-11-2011 PUBLIC 04-11-2011 EMENT VOL-02619-03 PP-00372, etc.), sendo incabível invocar o quanto decidido pelo STF no RE nº 574.706 porque o caso aqui tratado se refere à tributação distinta.
3. Agravo interno parcialmente provido para retificar a decisão monocrática que deu provimento aos embargos de declaração, no ponto em que houve a exclusão das contribuições do PIS/COFINS de sua própria base de cálculo. (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0002198-28.2017.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOHONSOM DI SALVO, julgado em 08/11/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 23/11/2018)" (destaquei) PROCESSUAL CIVIL.
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SOBRESTAMENTO. INVIABILIDADE. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO RE 574.706/PR.
1. O pedido de suspensão não possui amparo no microssistema processual de precedentes obrigatórios, pois, nos termos do artigo 1.035, § 5º, do Código de Processo Civil, cabe ao relator, no e. Supremo Tribunal Federal, a determinação para que os processos nas instâncias inferiores sejam sobrestados e não há notícia de que tal suspensão fora determinada no âmbito do Recurso Extraordinário nº 1.233.096/RS.
2. O faturamento corresponde às receitas advindas com as atividades que constituam objeto da pessoa jurídica, ou seja, àreceita bruta das vendas de mercadorias e de mercadorias e serviços, ou exclusivamente de serviços, de acordo a atividade própria da pessoa jurídica, se mercantil, comercial, mista ou prestadora de serviços.
3. O Supremo Tribunal Federal analisou a questão da incidência tributária mediante o denominado "cálculo por dentro", com entendimento de que referida cobrança não viola norma constitucional.
4. O
C. STJ, por sua vez, ao analisar a questão, também já se pronunciou pela possibilidade de inclusão das contribuições ao PIS e à COFINS sobre sua própria base de cálculo. No mesmo sentido é a jurisprudência deste Tribunal.
5. Inviável a aplicação do entendimento firmado no RE 574.706/PR, por não se tratar aqui de inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. Precedentes.
6. Apelação desprovida. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000132-66.2022.4.03.6115, Rel. Desembargador Federal MAIRAN GONCALVES MAIA JUNIOR, julgado em 06/10/2023, DJEN DATA: 16/10/2023) (destaquei) PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA PIS COFINS SOBRE SUAS PRÓPRIAS BASES. CONSTITUICIONALIDADE. ORIENTAÇÃO DESTA CORTE REGIONAL.
1- A questão da incidência do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo já foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, no regime de repetitividade, tendo sido declarada a regularidade da incidência das contribuições sociais sobre as próprias bases de cálculo.
2- Ponderou-se, na oportunidade, que o texto constitucional é explícito ao estabelecer hipótese de vedação da incidência de imposto sobre a base de cálculo do outro. Assim, excetuada a hipótese do artigo 155, § 2º, inciso XI, da Constituição, a incidência é regular.
3- Precedentes desta
C. Corte Regional.
4- Apelação desprovida. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000585-32.2024.4.03.6102, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL GISELLE DE AMARO E FRANCA, julgado em 17/02/2025, Intimação via sistema DATA: 20/02/2025) PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO RE 574.706/PR.
RECURSO DESPROVIDO.
1. O faturamento corresponde às receitas advindas com as atividades que constituam objeto da pessoa jurídica, ou seja, à receita bruta das vendas de mercadorias e de mercadorias e serviços, ou exclusivamente de serviços, de acordo a atividade própria da pessoa jurídica, se mercantil, comercial, mista ou prestadora de serviços.
2. O Supremo Tribunal Federal analisou a questão da incidência tributária mediante o denominado "cálculo por dentro", com entendimento de que referida cobrança não viola norma constitucional.
3. O
C. STJ, por sua vez, ao analisar a questão, também já se pronunciou pela possibilidade de inclusão das contribuições ao PIS e à COFINS sobre sua própria base de cálculo. No mesmo sentido é a jurisprudência deste Tribunal.
4. Inviável a aplicação do entendimento firmado no RE 574.706/PR, por não se tratar aqui de inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. Precedentes.
5. Agravo interno desprovido. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001477-42.2023.4.03.6112, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MAIRAN GONCALVES MAIA JUNIOR, julgado em 03/02/2025, Intimação via sistema DATA: 13/02/2025) Destarte, de rigor a manutenção da r. sentença. Por fim, anoto que eventuais outros argumentos trazidos nos autos ficam superados e não são suficientes para modificar a conclusão baseada nos fundamentos ora expostos.
Conclusão
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação, nos termos retro mencionados. É o voto.
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS INCIDENTES EM SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO.INVIABILIDADE DA EXCLUSÃO. RE 574.706/PR, STF. ENTENDIMENTO NÃO APLICADO. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME: Cuida-se de apelação interposta por CENTRO DE FORMAÇÃO INFANTIL CEDUC LTDA., pleiteando a reforma da sentença, que, em sede de mandado de segurança, objetivando seja determinado à autoridade coatora que se abstenha de praticar quaisquer atos no sentido de compelir a impetrante ao recolhimento das contribuições do PIS e da COFINS, com a inclusão de tais contribuições nas suas próprias bases de cálculo, julgou improcedente o pedido e denegou a segurança.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO: (i) Possibilidade de incidência das contribuições PIS e COFINS sobre suas próprias bases de cálculo.
III. RAZÕES DE DECIDIR: - Não obstante a matéria em discussão nestes autos tenha sido afetada pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 1067 - "Inclusão da COFINS e da contribuição ao PIS em suas próprias bases de cálculo), não houve determinação de suspensão do trâmite dos processos que versem sobre a questão, de forma que não há óbice ao exame do presente apelo por este Tribunal. - A conclusão do Supremo Tribunal Federal no Tema nº 69 não pode ser aplicada por analogia a fim de afastar da base de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS os valores referentes às próprias contribuição ao PIS e COFINS.
Precedentes.
IV.
DISPOSITIVO
E TESE: Nego provimento à apelação. Jurisprudência relevante citada: RE nº 574.706-PR, Relatora Ministra Cármen Lúcia; ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001477-42.2023.4.03.6112, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MAIRAN GONCALVES MAIA JUNIOR.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, A Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. SOUZA RIBEIRO Relator do Acórdão
