5003530-96.2018.4.03.6103

Em suma, não basta à embargante alegar a nulidade dos créditos tributários derivados do PIS e da COFINS, cabendo demonstrar a inclusão do ICMS na base de cálculo.

4. A embargante nada apresentou para embasar a alegação de que houve inclusão do ICMS na base de cálculo, restringindo-se a assim alegar. Portanto, impõe-se a reforma da sentença para afastar a determinação de atualização dos valores com base na alegada inclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, cujo ônus probatório cabia à embargante.

5. Sucumbente a embargante, cabe afastar a condenação da União Federal em honorários advocatícios, a qual também deve ser afastada em relação à embargante, dada a incidência do encargo previsto pelo art. 1º do Decreto-Lei 1.025/69.

6. Apelo da embargante provido.

7. Apelo da União Federal improvido (Id n. 303294492). Alega-se, em síntese, o seguinte: a) ofensa aos arts. 19, VI, a e b, da Lei n. 10.522/02, e, 202, II, e, 203, ambos do Código Tributário Nacional, em razão da inclusão indevida do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS; b) a recorrente opôs embargos à execução fiscal objetivando a nulidade das Certidões de Dívida Ativa – CDA n. 806.***.***-20-31 e n. 807.***.***-78-40, que se referem a cobranças de valores destinados ao PIS e à COFINS; c) o Parecer SEI n. 14483/2021/ME e o Tema n. 69 do Supremo Tribunal Federal reconhecem a inviabilidade de sustentar a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições e é indevida a exigência de prova a ser apresentada pela recorrente quanto aos critérios de apuração por se tratar de mero cálculo aritmético; d) o acórdão recorrido acolheu a indevidamente a pretensão da União quanto a ausência de prova da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS; e) ao manter a higidez da CDA e transferir ao contribuinte o ônus de apresentar cálculos, que a própria Fazenda Nacional reconheceu como devidos, contraria o art. 19, II, VI, a e b, da Lei n. 10.522/02; f) a decisão recorrida valida a pretensão executória para a cobrança de valores inconstitucionais, em desacordo com o entendimento jurisprudencial; g) a CDA tem parcela declarada inconstitucional, o que a torna ilíquida, descumprindo-se os arts. 202, II, e, 203, ambos do Código Tributário Nacional; h) a presunção de legitimidade da CDA é afastada quando o credor admite em pareceres a ilegalidade da metodologia de cálculo nela utilizada; i) a Fazenda Nacional, por meio do Parecer SEI n. 14483/2021/ME reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, em decorrência do julgamento do Tema n. 69 pelo Supremo Tribunal Federal; j) o acórdão recorrido afasta direito da embargante com base na necessidade desse demonstrar a inclusão do ICMS nas bases de cálculo, já tendo sido reconhecida a necessidade de revisão, de modo que é imposto ônus desproporcional e injusto ao contribuinte (Id n. 351132822).

A União apresentou contrarrazões (Id n. 362455149).

Decido. O acórdão recorrido consignou que a CDA goza de presunção de certeza e liquidez, cabendo ao executado o ônus de afastá-la, do qual não se desincumbiu, uma vez que não trouxe aos autos elementos sobre a alegada inclusão do ICMS nas citadas bases de cálculo: É cediço ter o Supremo Tribunal Federal estabelecido, no julgamento do Recurso Extraordinário 574.706/PR, com repercussão geral, Tema 69, que “o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”.

A Certidão de Dívida Ativa goza de presunção juris tantum de certeza e liquidez, cabendo ao executado o ônus de ilidi-la. Não se presume a iliquidez do título executivo. Opondo embargos, o devedor terá que desconstituir o título, a quem cabe apresentar junto à inicial os documentos com que pretende fundamentar sua defesa, nos termos do art. 16, §2º, da Lei nº 6.830/80, a fim de afastar, mediante prova inequívoca, a presunção de liquidez e certeza com que conta o título executivo (art. 3º, caput e parágrafo único, da LEF); assim recai sobre o sujeito passivo da obrigação o onus probandi, via de regra não se aplicando o art. 373, II, do Código de Processo Civil.

Em suma, não basta à embargante alegar a nulidade dos créditos tributários derivados do PIS e da COFINS, cabendo demonstrar a inclusão do ICMS na base de cálculo. (...) No caso em tela, a embargante nada apresentou para embasar a alegação de que houve inclusão do ICMS na base de cálculo, restringindo-se a assim alegar. Portanto, impõe-se a reforma da sentença para afastar a determinação de atualização dos valores com base na alegada inclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, cujo ônus probatório cabia à embargante (Id n. 303294491).

A respeito da necessidade de comprovar o excesso de execução, destaca-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. EXCESSO DE EXECUÇÃO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO VALOR INCONTROVERSO. ART. 917, §§ 3º E 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. REJEIÇÃO LIMINAR DOS EMBARGOS. FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA 284/STF. NÃO PROVIMENTO.

1. Quando os embargos à execução tiverem por fundamento excesso de execução, a parte deve indicar na petição inicial o valor incontroverso, juntamente com a memória do cálculo, sob pena de rejeição liminar dos embargos (CPC, art. 917, §§ 3º e 4º). Precedentes.

2. A ausência de impugnação ao fundamento central do acórdão recorrido enseja a aplicação da Súmula 284/STF.

3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 2.287.007/DF, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 13.11.23, DJe de 17.11.23.) AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. EXCESSO DE EXECUÇÃO AFASTADO. AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DO VALOR DISCRIMINADO E ATUALIZADO DO DÉBITO.

DECISÃO

DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO EVIDENCIADO. ALTERAÇÃO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Conforme entendimento desta Corte, é inviável o conhecimento de alegação de excesso de execução em embargos do devedor nas hipóteses em que o embargante não indica o valor que entende correto mediante memória de cálculo, limitando-se a formular alegações genéricas acerca da incorreção do montante executado. Precedentes.

2. Estando a decisão de acordo com a jurisprudência do STJ, o recurso especial encontra óbice na Súmula 83/STJ.

3. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 1.754.670/GO, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 10.05.21, DJe de 09.06.21.) Assim, o acórdão se encontra em harmonia com a jurisprudência. Ademais, a alteração das conclusões do julgado acerca da nulidade da CDA, como pretende a recorrente, implica em revolvimento do arcabouço fático, pretensão inviável em recurso especial pelo óbice estampado na Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça, que veda o reexame de provas naquela Corte.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. DISCUSSÃO ACERCA DA REGULARIDADE DA CDA. QUESTÃO ATRELADA AO REEXAME DE MATÉRIA DE FATO. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. JUNTADA DE CÓPIA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. ÔNUS DE ILIDIR A PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA DA CDA QUE COMPETE AO CONTRIBUINTE. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

1. O Tribunal de origem baseou-se na interpretação de fatos e provas para concluir pela higidez da Certidão de Dívida Ativa. Portanto, claro está que, para o Superior Tribunal de Justiça chegar a entendimento diverso, sobretudo no que concerne à aferição do preenchimento ou não dos requisitos essenciais à validade da CDA, demandaria inevitável reexame de matéria fática, procedimento vedado em recurso especial, consoante enunciado da Súmula 7/STJ.

2. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que "o ajuizamento da execução fiscal prescinde da cópia do processo administrativo que deu origem à Certidão de Dívida Ativa, sendo suficiente a indicação, no título, do seu número. Isto por que, cabendo ao devedor o ônus de infirmar a presunção de liquidez e certeza da CDA, poderá juntar aos autos, se necessário, cópia das peças daquele processo que entender pertinentes, obtidas junto à repartição fiscal competente, na forma preconizada pelo art. 6.º, § 1º c/c art. 41 da Lei 6.830/80" (REsp 718.034/PR, Rel.

Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJ 30.05.2005).

3. Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp n. 2.550.798/RS, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Segunda Turma, julgado em 12.03.25, DJEN de 19.03.25.) PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA (CDA). REQUISITOS. REEXAME DE PROVAS. JUROS DE MORA. NORMAS LEGAIS. MENÇÃO NO TÍTULO. VALIDADE.

1. A verificação acerca do preenchimento dos requisitos de validade da Certidão de Dívida Ativa (CDA) pressupõe o reexame de matéria fático-probatória, o que é inviável no âmbito do recurso especial, ante o óbice da Súmula 7 do STJ. Precedentes.

2. Os juros de mora incidentes sobre os tributos federais encontram-se disciplinados por normas legais há longa data, de modo que sua menção na CDA atende aos requisitos dos arts. 2º, § 5º, II, da Lei n. 6.830/1980 e 202, II, do CTN, não havendo que falar em nulidade.

3. Agravo interno provido para não conhecer do recurso especial do particular. (AgInt no REsp n. 1.604.831/PE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 27.02.24, DJe de 23.04.24.)

Ante o exposto, não admito o recurso especial. Int. São Paulo, data da assinatura eletrônica. ANDRE NEKATSCHALOW Desembargador Federal

Órgão

Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

DISTRIBUIDORA SULVAPE DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA

Advogados

BRUNO SCHOUERI DE CORDEIRO (OAB 238953/SP), VIVIANE SIQUEIRA LEITE (OAB 218191/SP)

Órgão

4ª Vara Federal de São José dos Campos

Classe

EMBARGOS à EXECUÇÃO FISCAL

Destinatário

DISTRIBUIDORA SULVAPE DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA

Advogados

BRUNO SCHOUERI DE CORDEIRO (OAB 238953/SP), VIVIANE SIQUEIRA LEITE (OAB 218191/SP)

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