PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5003545-68.2018.4.03.6102 RELATOR: Gab.
20 - DES. FED. MAIRAN MAIA
APELANTE: UNIÃO FEDERAL
APELADO: LAURA BARBOZA BERTOLINI DROGARIA - ME Advogado do(a)
APELADO: LEANDRO TOSHIO BORGES YOSHIMOCHI - SP205619-N OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O
Vistos. Cuida-se de ação de conhecimento ajuizada por “Laura Barboza Bertolini Drogaria – ME” com vistas à anulação de ato administrativo que determinou a suspensão preventiva de seu direito a acessar o Sistema Datasus – Programa Farmácia Popular do Brasil. Alega a autora ser vinculada ao Programa Farmácia Popular do Brasil, tendo sofrido penalidade de suspensão de acesso ao sistema nos meses de novembro e dezembro de 2015, nos termos do art. 41, § 3º, da Portaria MS nº 971/2012.
Sustenta, ainda, que o processo administrativo não teria observado o contraditório e a ampla defesa ao determinar o bloqueio preventivo ao sistema. A sentença (fls. 156/157 dos autos físicos - ID 3720198) julgou procedente o pedido, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, extinguindo o processo com resolução de mérito. Honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º, I, do Estatuto Processual.
Apela a União Federal (fls. 161/175 dos autos físicos - ID 3720198) defendendo a legalidade do ato administrativo, por tratar-se de medida de caráter preventivo, razão pela qual pode ocorrer em momento anterior à apresentação de defesa, bem assim porque teria sido observada a ocorrência de irregularidades na execução do Programa Farmácia Popular do Brasil, previstas no art. 40, incisos I, IV e XVIII, da Portaria MS nº 971/2012.
Afirma, ainda, que a suspensão de acesso ao sistema DATASUS não impede o estabelecimento de desempenhar suas atividades normais, tratando-se Com contrarrazões, os autos foram remetidos a este Tribunal. Dispensada a revisão, na forma regimental.
É o relatório.
DECIDO. Inicialmente, registre-se que o art. 932, IV e V do Código de Processo Civil de 2015 confere poder ao relator para, monocraticamente, negar e dar provimento a recursos. Cinge-se a controvérsia à legalidade da medida preventiva de suspensão do acesso da autora ao sistema DATASUS, do Programa Farmácia Popular do Brasil, prevista no art. 41, § 3º, da Portaria MS nº 971/2012, vigente à época da ocorrência do fato gerador.
Dispõe o art. 41, § 3º, da Portaria MS nº 971, de 15/05/2012: “Art.
41. O DAF/SCTIE/MS suspenderá preventivamente os pagamentos e/ou a conexão com os Sistemas DATASUS sempre que detectar indícios ou notícias de irregularidade(s) na execução do PFPB pelos estabelecimentos. (...) § 3º Em casos excepcionais, o DAF/SCTIE/MS poderá solicitar ao DENASUS a instauração de procedimento para averiguação, antes que seja oportunizado à empresa um prazo para apresentar esclarecimentos.” Com efeito, a suspensão preventiva do acesso ao sistema de vendas do Programa Farmácia Popular do Brasil é medida de caráter preventivo, tomada em decorrência da constatação de irregularidades na execução do programa.
Por se tratar de medida preventiva, sem foros de definitividade, admite-se o diferimento do contraditório e da ampla defesa para momento posterior, em conformidade com o que estabelece o art. 45 da Lei nº 9.784/99, verbis: “Art.
45. Em caso de risco iminente, a Administração Pública poderá motivadamente adotar providências acauteladoras sem a prévia manifestação do interessado.” Por outro lado, não é possível afirmar que a suspensão preventiva aplicada à autora venha a acarretar, automaticamente, sua exclusão ou descredenciamento do Programa Farmácia Popular do Brasil, porquanto se trate de medida extrema, somente aplicável após a instauração de contraditório, com garantia de ampla defesa, o que ocorrerá com a instauração de procedimento de averiguação dos fatos pelo DENASUS, ex vi do art. 41, § 2º, da Portaria MS nº 971/2012: “Art.
41. O DAF/SCTIE/MS suspenderá preventivamente os pagamentos e/ou a conexão com os Sistemas DATASUS sempre que detectar indícios ou notícias de irregularidade(s) na execução do PFPB pelos estabelecimentos. (...) § 2º Apresentados ou não os esclarecimentos e documentos pelo estabelecimento no prazo indicado no § 1º deste artigo e verificando-se que não foram sanados os indícios ou notícias de irregularidades, o DAF/SCTIE/MS solicitará ao DENASUS a instauração de procedimento para averiguação dos fatos. (...)” Dessarte, observa-se a adequação da medida de suspensão preventiva à legislação de regência (art. 41 da Portaria MS nº 971/2012, vigente à época dos fatos e atualmente substituído pelo art. 38 da Portaria MS nº 111/2016), bem como às normas gerais do Processo Administrativo.
Nesse sentido, trago à colação os seguintes precedentes: “ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. PROGRAMA FARMÁCIA POPULAR DO BRASIL. SUSPENSÃO. CONSTATAÇÃO DE FRAUDES. CONTRADITÓRIO DIFERIDO. LEGALIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. A questão controversa nos autos está em saber se é legal a medida preventiva de suspensão da parte autora, ora apelada, do sistema do Programa Farmácia Popular, sobretudo em razão da excepcionalidade prevista no artigo 38, §3º, da Portaria 111/2016 do Ministério da Saúde. Com efeito, o Juiz a quo entendeu que não se comprovou o fato excepcional que permitiria a instauração de procedimento de averiguação sem se oportunizar defesa à empresa, bem como a consequente aplicação da medida cautelar de suspensão.
2. Segundo o artigo 38, § 3º, da Portaria nº 111/2016, do Ministério da Saúde: Art. 38 [...] § 3º Em casos excepcionais, o DAF/SCTIE/MS poderá solicitar ao DENASUS a instauração de procedimento para averiguação, antes que seja oportunizado à empresa um prazo para apresentar esclarecimentos.
3. No caso, as informações prestadas pelo Ministério da Saúde, juntadas aos autos (ID83401603), indicam a constatação de irregularidades graves capazes de caracterizar fraude contra o Programa Farmácia Popular do Brasil. O Relatório de Auditoria do DENASUS n. 16.441 descreve as irregularidades praticadas pela parte autora. Também consta do relatório que inclusive a suspensão preventiva já foi convertida em penalidade de descredenciamento, tendo-se respeitado o devido processo legal.
4. Portanto, devidamente caracterizada a situação de excepcionalidade, nos termos do artigo 38, § 3º, da Portaria nº 111/2016, do Ministério da Saúde, não há ilegalidade no contraditório diferido.
5. Apelação provida, com a inversão do ônus de sucumbência.” (ApCiv 5004076-57.2018.4.03.6102, 3ª Turma, Rel. Des. Fed. ANTÔNIO CEDENHO, j. 01/04/2020, DJe 04/05/2020) “AGRAVO DE INSTRUMENTO - PROCESSUAL CIVIL - ADMINISTRATIVO - INAPTIDÃO DE CNPJ - CONTRADITÓRIO DIFERIDO.
1. A declaração da inaptidão do CNPJ da agravante ocorreu em razão da omissão na apresentação de diversas DCTF, em obediência ao que dispõe o art. 40, I, da Instrução Normativa RFB nº 1.634, de 06/05/2016.
2. A decisão administrativa que declarou a inaptidão do CNPJ foi proferida sem a manifestação da agravante acerca dos fundamentos que levaram a administração a tomar tal providência.
3. Em tais situações, o exercício do contraditório pode ser diferido. Precedentes do STJ.” (AI 5031985-47.2018.4.03.0000, 3ª Turma, Rel. Juiz Federal Convocado MARCIO CATAPANI, j. 25/07/2019, Intimação via sistema em 31/07/2019) “ADMINISTRATIVO. PROGRAMA FARMÁCIA POPULAR DO BRASIL. AQUI TEM FARMÁCIA POPULAR. INDÍCIOS DE IRREGULARIDADE. SUSPENSÃO DO ACESSO AO SISTEMA DATASUS. POSSIBILIDADE. MEDIDA ACAUTELATÓRIA.
DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO. PROPORCIONALIDADE. FINALIDADE DA MEDIDA ACAUTELATÓRIA. MANUTENÇÃO INDEVIDA.
1. O art. 41 da Portaria GM/MS nº 971, de 15 de maio de 2012, permite a suspensão preventiva da conexão com os Sistemas DATASUS quando houver notícia de irregularidades na execução do Programa Farmácia Popular do Brasil, sendo permitido, em casos excepcionais, por força do §3º daquele dispositivo, a instauração de procedimento para averiguação de se oportunizar à empresa prazo para apresentar esclarecimentos.
2. A medida acautelatória não se confunde com sanção administrativa, sendo possível a utilização daquela, em observância ao interesse público, para o fim de atingir a finalidade intrínseca que a motivou, tornando-se ilegal sua manutenção quando superadas tais condições.
3. Hipótese em que a garantia constitucional à duração razoável do processo restou maculada na medida em que o procedimento de averiguação regido pelo art. 41, §3º, da Portaria GM/MS nº 971/12, a partir da medida acautelatória efetivada, não teve seu início operado em tempo razoável, considerando a tanto a garantia ao exercício da atividade comercial da requerente, assim como o direito à saúde da população por ela atendida.” (TRF-4, ApCiv 5004692-66.2015.4.04.7118/RS, Rel.
Juíza Federal Convocada GABRIELA PIETSCH SERAFIN, 3ª Turma, j. 26/09/2017)
Ante o exposto, dou provimento à apelação da União Federal, nos termos do art. 932, V, do Código de Processo Civil, para reformar a r. sentença e julgar improcedentes os pedidos iniciais, invertendo-se o ônus da sucumbência. Decorrido o prazo legal, baixem os autos ao juízo de origem, para prosseguimento do feito, nos termos desta decisão.
Intime-se. São Paulo, 11 de dezembro de 2023. Samuel de Castro Barbosa Melo Juiz Federal Convocado SAMUEL DE CASTRO BARBOSA MELO Juiz Federal Convocado
