EXECUÇÃO FISCAL (1116) Nº 5003608-87.2023.4.03.6112 / 2ª Vara Federal de Presidente Prudente EXEQUENTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL EXECUTADO: HIDROPLAN CONSTRUCAO LTDA Advogados do(a) EXECUTADO: JAIME LEANDRO XIMENES RODRIGUES - SP261909, RODRIGO CORREA MATHIAS DUARTE - SP207493 D E C I S Ã O Trata-se de execução fiscal ajuizada para a cobrança de débitos integrantes das CDAs que instruem a inicial.
O executado compareceu aos autos, apresentando exceção de pré-executividade, na qual alega, basicamente, a nulidade das CDAs; a necessidade de exclusão do ICMS/PIS/COFINS da base de cálculo de outros tributos e a indevida cobrança de encargos moratórios. A União se manifestou em impugnação à objeção de pré-executividade (id. 312428749).
É o relatório.
DECIDO. Os excipientes requerem:
I. o recebimento da presente Exceção de PréExecutividade e a suspensão da execução fiscal até o julgamento final desta exceção, visto que a inclusão de valores na base de cálculo do PIS e da COFINS que extrapolam os limites constitucionais;
II) que seja reconhecido a nulidade das CDAs, ensejando na extinção da presente Execução Fiscal, tendo em vista ofensa ao art. 2°, §5°, inciso II, da Lei n° 6.830/80, Art. 783 e Art. 803 do CPC/15 e art. 203 do CTN, por violação ao direito fundamental ao contraditório e à ampla defesa estabelecido no art. 5º, LV;
III) determinar que seja demonstrado o cálculo dos valores aplicando o índice de correção da União, ou seja, atualizados pela Taxa Selic, nos termos do art. 13, da Lei 9.065/95;
IV) determinar a exclusão dos valores referente ao PIS e a COFINS nas suas próprias bases de cálculo, devendo as mesmas serem anuladas ou caso assim não entenda, retificadas, uma vez que a inclusão das mesmas em sua base de cálculo para a cobrança de dívida ativa contraria o disposto no inciso I do artigo 195, da Carta Magna, bem como o artigo 110, do Código Tributário Nacional, determinando-se a intimação da Excepta para que apresente o recálculo das CDAs aqui questionadas;
V) seja determinada a abstenção da Excepta em praticar quaisquer atos constritivos via sistemas SISBAJUD e RENAJUD, e seja obstado a inscrição da Excipiente em cadastros de proteção ao crédito e afins;
VI) se acaso entenda que não houve extinção ou que não se deve determinar o recálculo, que seja reconhecido determinado o sobrestamento dos presentes autos em razão Tema 1067, afetado pela sistemática de Repercussão Geral na Decisão monocrática divulgada em 31/03/2020, DJE nº
80. Pois bem. A exepta aponta a impossibilidade de se discutir a exclusão do ICMS/PIS/COFINS da base de cálculo de outros tributos pela via da objeção de pré-executividade. No entanto, o TRF-3 tem jurisprudência consolidada, reconhecendo o contrário: E M E N T A TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. CABIMENTO DA DISCUSSÃO EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. - Não obstante serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação do
C. Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade, nas situações em que não se faz necessária dilação probatória e em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras - Entendimento firmado na Súmula nº 393 do Superior Tribunal de Justiça "a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória" - A questão atinente à legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS faz-se necessária apenas a análise da legislação sobre a matéria, vez que se trata de questão unicamente de direito.
Assim, considerando que a matéria pode ser suscitada por meio de exceção de pré-executividade o juízo a quo deve examiná-la - Recurso parcialmente provido. (TRF-3 - AI: 50238593720204030000 SP, Relator: Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, Data de Julgamento: 17/02/2021, 4ª Turma, Data de Publicação: e - DJF3 Judicial 1 DATA: 09/04/2021) No que tange a exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo das próprias contribuições, não há que se falar em aplicação analógica do entendimento firmado no RE nº 574.706/PR , por não se tratar de situação idêntica - Para comprovação do indébito, basta a demonstração da condição de contribuinte.
Segundo a jurisprudência do TRF3, não tem respaldo a tese da exclusão do PIS e COFINS de sua própria base de cálculo: E M E N T A APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. RE N º 574.706/PR. INCIDÊNCIA DO PIS/COFINS SOBRE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. EXIGIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. - A decisão exarada pelo E. Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE N º 574.706/PR, acolhendo parcialmente os embargos de declaração, para reconhecer a inexigibilidade do ICMS destacado na base de cálculo do PIS/COFINS, observada a modulação dos efeitos (produção haverá de se dar após 15.3.2017), não abrange a hipótese de exclusão do PIS/COFINS das suas próprias bases de cálculo, vez que a decisão exarada pela Suprema Corte Brasileira não estendeu seus efeitos para incluir a hipótese aventada, não resvalando a cobrança em qualquer ilegalidade/inconstitucionalidade - Apelação desprovida. (TRF-3 - ApCiv: 50039801620224036130 SP, Relator: LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO, Data de Julgamento: 28/07/2023, 6ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 02/08/2023) No mesmo sentido o entendimento do TRF4: E M E N T A APELAÇÃO.
MANDADO DE SEGURANÇA. RE N º 574.706/PR. INCIDÊNCIA DO PIS/COFINS SOBRE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. EXIGIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. - A decisão exarada pelo E. Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE N º 574.706/PR, acolhendo parcialmente os embargos de declaração, para reconhecer a inexigibilidade do ICMS destacado na base de cálculo do PIS/COFINS, observada a modulação dos efeitos (produção haverá de se dar após 15.3.2017), não abrange a hipótese de exclusão do PIS/COFINS das suas próprias bases de cálculo, vez que a decisão exarada pela Suprema Corte Brasileira não estendeu seus efeitos para incluir a hipótese aventada, não resvalando a cobrança em qualquer ilegalidade/inconstitucionalidade - Apelação desprovida. (TRF-3 - ApCiv: 50039801620224036130 SP, Relator: LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO, Data de Julgamento: 28/07/2023, 6ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 02/08/2023) Quanto ao pedido de sobrestamento do feito, O STF reconheceu a repercussão geral da controvérsia relativa à inclusão da COFINS e da contribuição ao PIS em suas próprias bases de cálculo - Tema 1067 – RE 1.233.096 - RS, contudo não há determinação de suspensão do julgamento dos feitos que tramitam em território nacional.
Por outro lado, os excipientes não demonstraram a alegada violação ao princípio do contraditório e ampla defesa. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída (Art. 204, CTN), eis que precedida de apuração em regular processo administrativo, no qual é assegurada ampla defesa ao sujeito passivo da obrigação tributária, de maneira que cabe ao devedor fornecer provas inequívocas que demonstrem a invalidade do título.
No caso dos autos, a parte excipiente formulou alegações genéricas de ilegalidade da cobrança de exações, porém não trouxe qualquer indício de que tenha havido qualquer irregularidade na constituição do débito. À mingua de comprovação da alegada cobrança ilegal, não é possível acolher a exceção de pré-executividade para que se afaste eventual cobrança, sob pena de configuração de decisão condicional.
Ante o exposto, acolho a impugnação da excepta cujos fundamentos adoto como razões de decidir e rejeito a exceção de pré-executividade. Publicada no PJe. PRESIDENTE PRUDENTE, 21 de março de 2024.
