MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5003769-97.2023.4.03.6112 / 1ª Vara Federal de Presidente Prudente IMPETRANTE: DEMIAN CLINICA MEDICA LTDA Advogado do(a) IMPETRANTE: PERISSON LOPES DE ANDRADE - SP192291 IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM PRESIDENTE PRUDENTE//SP D E C I S Ã O Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por DEMIAN CLÍNICA MÉDICA LTDA. em face de ato passível de ser praticado pelo DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM PRESIDENTE PRUDENTE/SP a fim de que lhe seja assegurado direito líquido e certo “de não se submeter à Resposta à Solução de Consulta nº 10265.084550/2023-11 (doc. 03), determinando-se que a d.
Autoridade Coatora se abstenha de exigir o recolhimento do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) sobre o lucro presumido da Impetrante com base na aplicação do percentual de 32% (trinta e dois por cento) sobre a receita bruta auferida mensalmente sobre seus serviços de natureza hospitalar e equiparados (excetuadas somente as meras consultas e serviços administrativos, conforme tese firmada pelo E.
STJ no Tema Repetitivo nº 217), reconhecendo-se, nestes casos, o direito da Impetrante de recolher os referidos tributos com base na aplicação dos percentuais de 8% (oito por cento) e 12% (doze por cento) sobre a receita bruta auferida mensalmente, para fins de IRPJ e CSLL respectivamente; bem como a declaração do direito da Impetrante de efetuar a compensação dos valores indevidamente recolhidos nos 05 anos anteriores à propositura deste mandamus, bem como os valores que eventualmente forem recolhidos até o trânsito em julgado deste mandado de segurança, atualizados e corrigidos pela taxa SELIC, com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal, nos termos do artigo 74, da Lei nº 9.430/96”.
Sustentou, em síntese, que “é sociedade empresária, que sempre desenvolveu as suas atividades de forma empresarial, regular perante a Anvisa, prestando serviços hospitalares e equiparados (‘atendimento médico hospitalar na área de cirurgia da cabeça e pescoço, serviços médicos de complementação diagnóstica, consultas, procedimentos médicos e exames ambulatoriais’, conforme consta expressamente de seu contrato social – doc. 02).
Dessa maneira, a Impetrante é perfeitamente elegível à fruição do benefício fiscal da apuração do IRPJ e da CSLL por ela devidos, na apuração pelo chamado lucro presumido, de acordo com as bases de cálculo reduzidas, previstas no artigo 15, §1º, inciso III, e em seu artigo 20, inciso III, da Lei nº 9.249/95 (8% para o IRPJ e 12% para a CSLL). Tal questão está pacificada, há mais de 14 anos, nos termos da Tese de Recursos Repetitivos nº 217, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no qual restou consignado ‘ser considerados serviços hospitalares ‘aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde’, de sorte que, ‘em regra, mas não necessariamente, são prestados no interior do estabelecimento hospitalar, excluindo-se as simples consultas médicas, atividade que não se identifica com as prestadas no âmbito hospitalar, mas nos consultórios médicos’”.
Disse que cumpre os dois requisitos estabelecidos na tese do Tema 217, quais sejam, tratar-se de sociedade empresária e que esteja regular perante a Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA, todavia, a Autoridade Impetrada, por meio de suas Instruções Normativas e respostas de sua Consultoria Tributária “continua a colocar óbices e restrições ao direito líquido e certo das empresas prestadoras de serviços médicos como a Impetrante”, o que se vê por meio da resposta à sua consulta formulada por meio do Processo Administrativo de Consulta nº 10265.084550/2023-11, na qual se entendeu pela inexistência do direito ao benefício postulado por não vislumbrar a prestação de serviços por uma sociedade empresária, mas sim por seus sócios pessoas físicas.
Invocou o direito à compensação/restituição do indébito recolhido nos cinco anteriores à propositura deste mandamus, corrigido pela Taxa Selic. Invocou, como possibilidade de ineficácia da medida caso deferida ao final, o fato de continuar obrigada ao recolhimento de tributo indevido, sob pena de ser autuada com as demais consequências como execução fiscal, inscrição em cadastro de devedores e negativa de certidão de regularidade fiscal, submetendo-se ao “solve et repete”.
Juntou documentos.
É o relatório.
Decido.
2. Estabelece o art. 1º da Lei nº 12.016/2009 que se concederá mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. No caso dos autos, em síntese, busca a Impetrante a obtenção de ordem liminar por meio da qual lhe seja assegurada a aplicação das alíquotas de 8% e 12% para a apuração do IRPJ e da CSLL, respectivamente, conforme art. 15, § 1º, III, a, e art. 20, III, ambos da Lei nº 9.249/95, por desenvolver “serviços hospitalares”, de acordo com a interpretação dada pelo e.
STJ no Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.116.399/BA, relativo ao Tema 217, bem assim, a não submissão à resposta à Solução de Consulta nº 10265.084550/2023-11, apresentada à Secretaria da Receita Federal do Brasil – RFB, onde analisada sua situação específica.
3. Não vejo como acolher de plano as argumentações levantadas pela Impetrante, neste momento processual, porquanto ausente o requisito relativo ao fundamento relevante. As razões invocadas a esse título não se apresentam revestidas de densidade jurídica suficientemente apta a convencer acerca da alegada violação de direito líquido e certo. O cerne da matéria reside em definir se os serviços que presta podem ser enquadrados como serviços hospitalares, para os fins da redução fiscal, segundo a interpretação dada no julgamento do Tema 217 pelo e.
STJ, cuja tese restou firmada com o seguinte teor: “Para fins do pagamento dos tributos com as alíquotas reduzidas, a expressão ‘serviços hospitalares’, constante do artigo 15, § 1º, inciso III, da Lei 9.249/95, deve ser interpretada de forma objetiva (ou seja, sob a perspectiva da atividade realizada pelo contribuinte), devendo ser considerados serviços hospitalares ‘aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde’, de sorte que, ‘em regra, mas não necessariamente, são prestados no interior do estabelecimento hospitalar, excluindo-se as simples consultas médicas, atividade que não se identifica com as prestadas no âmbito hospitalar, mas nos consultórios médicos’”.
Assim foi ementado o v. acórdão prolatado nesse julgamento: “DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 535 e 468 DO CPC. VÍCIOS NÃO CONFIGURADOS. LEI 9.249/95. IRPJ E CSLL COM BASE DE CÁLCULO REDUZIDA. DEFINIÇÃO DA EXPRESSÃO ‘SERVIÇOS HOSPITALARES’. INTERPRETAÇÃO OBJETIVA. DESNECESSIDADE DE ESTRUTURA DISPONIBILIZADA PARA INTERNAÇÃO. ENTENDIMENTO RECENTE DA PRIMEIRA SEÇÃO.
RECURSO SUBMETIDO AO REGIME PREVISTO NO ARTIGO 543-C DO CPC.
1. Controvérsia envolvendo a forma de interpretação da expressão ‘serviços hospitalares’ prevista na Lei 9.429/95, para fins de obtenção da redução de alíquota do IRPJ e da CSLL. Discute-se a possibilidade de, a despeito da generalidade da expressão contida na lei, poder-se restringir o benefício fiscal, incluindo no conceito de ‘serviços hospitalares’ apenas aqueles estabelecimentos destinados ao atendimento global ao paciente, mediante internação e assistência médica integral.
2. Por ocasião do julgamento do RESP 951.251-PR, da relatoria do eminente Ministro Castro Meira, a 1ª Seção, modificando a orientação anterior, decidiu que, para fins do pagamento dos tributos com as alíquotas reduzidas, a expressão ‘serviços hospitalares’, constante do artigo 15, § 1º, inciso III, da Lei 9.249/95, deve ser interpretada de forma objetiva (ou seja, sob a perspectiva da atividade realizada pelo contribuinte), porquanto a lei, ao conceder o benefício fiscal, não considerou a característica ou a estrutura do contribuinte em si (critério subjetivo), mas a natureza do próprio serviço prestado (assistência à saúde).
Na mesma oportunidade, ficou consignado que os regulamentos emanados da Receita Federal referentes aos dispositivos legais acima mencionados não poderiam exigir que os contribuintes cumprissem requisitos não previstos em lei (a exemplo da necessidade de manter estrutura que permita a internação de pacientes) para a obtenção do benefício. Daí a conclusão de que ‘a dispensa da capacidade de internação hospitalar tem supedâneo diretamente na Lei 9.249/95, pelo que se mostra irrelevante para tal intento as disposições constantes em atos regulamentares’.
3. Assim, devem ser considerados serviços hospitalares ‘aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde’, de sorte que, ‘em regra, mas não necessariamente, são prestados no interior do estabelecimento hospitalar, excluindo-se as simples consultas médicas, atividade que não se identifica com as prestadas no âmbito hospitalar, mas nos consultórios médicos’.
4. Ressalva de que as modificações introduzidas pela Lei 11.727/08 não se aplicam às demandas decididas anteriormente à sua vigência, bem como de que a redução de alíquota prevista na Lei 9.249/95 não se refere a toda a receita bruta da empresa contribuinte genericamente considerada, mas sim àquela parcela da receita proveniente unicamente da atividade específica sujeita ao benefício fiscal, desenvolvida pelo contribuinte, nos exatos termos do § 2º do artigo 15 da Lei 9.249/95.
5. Hipótese em que o Tribunal de origem consignou que a empresa recorrida presta serviços médicos laboratoriais (fl.. 389), atividade diretamente ligada à promoção da saúde, que demanda maquinário específico, podendo ser realizada em ambientes hospitalares ou similares, não se assemelhando a simples consultas médicas, motivo pelo qual, segundo o novel entendimento desta Corte, faz jus ao benefício em discussão (incidência dos percentuais de 8% (oito por cento), no caso do IRPJ, e de 12% (doze por cento), no caso de CSLL, sobre a receita bruta auferida pela atividade específica de prestação de serviços médicos laboratoriais).
6. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido ao regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ.
7. Recurso especial não provido.” (REsp 1.116.399/BA – Rel. Min. Benedito Gonçalves – 1ª Seção – j. 28.10.2009 – DJe 24.2.2010) Esse acórdão foi aclarado por embargos de declaração, sem efeitos infringentes: “DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. LEI 9.249/95. IRPJ E CSLL COM BASE DE CÁLCULO REDUZIDA. DEFINIÇÃO DA EXPRESSÃO ‘SERVIÇOS HOSPITALARES’.
INTERPRETAÇÃO OBJETIVA. DESNECESSIDADE DE ESTRUTURA DISPONIBILIZADA PARA INTERNAÇÃO. ENTENDIMENTO RECENTE DA PRIMEIRA SEÇÃO. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA.
1. Os embargos de declaração são cabíveis quando o provimento jurisdicional padece de omissão, contradição ou obscuridade nos ditames do art. 535, I e II, do CPC, bem como para sanar a ocorrência de erro material.
2. A parte embargante aduz que há no acórdão embargado, basicamente, três questões a serem esclarecidas, quais sejam: (i) a atividade de consulta médica realizada no interior dos hospitais por profissionais com vínculo com a instituição deve ser conceituada como serviços hospitalares para efeito de beneficiar-se da redução da base de cálculo?; (ii) estão (ou não) abrangidas pelo benefício fiscal as consultas médicas prestadas em consultório médico não localizado no interior do hospital, mas com prestação de serviços que não a simples consulta médica?; e (iii) as consultas médicas prestadas em consultório médico de forma exclusiva se incluem no benefício?
3. No caso dos autos, o Colegiado foi claro e preciso ao afirmar que são excluídas dos benefícios tendentes à redução das alíquotas ora pleiteadas as atividades destinadas unicamente à realização de consultas médicas, de sorte que a conclusão ora buscada pela embargante decorre da simples leitura do acórdão embargado.
4. Não obstante, a fim de dirimir quaisquer dúvidas sobre o que foi efetivamente decidido pelo colegiado, prevenir interpretações errôneas do julgado, bem como o manejo de novos aclaratórios, deve-se esclarecer que a redução da base de cálculo de IRPJ na hipótese de prestação de serviços hospitalares prevista no artigo 15, § 1º, III, ‘a’, da Lei 9.249/95, efetivamente, não abrange as simples atividades de consulta médica realizada por profissional liberal, ainda que no interior do estabelecimento hospitalar.
Por conseguinte, também é certo que o benefício em questão não se aplica aos consultórios médicos situados dentro dos hospitais que só prestem consultas médicas.
5. Ademais, por ocasião do julgamento dos embargos declaratórios opostos pela Fazenda Nacional em face do acórdão proferido no REsp 951.251-PR, o eminente Ministro Relator afirmou que: ‘Não há que se estender o benefício aos consultórios médicos somente pelo fato de estarem localizados dentro de um hospital, onde apenas sejam realizadas consultas médicas que não envolvam qualquer outro procedimento médico.’
6. Embargos de declaração rejeitados.” (EDcl no REsp 1.116.399/BA – Rel. Min. Benedito Gonçalves – 1ª Seção – j. 22.9.2010 – DJe 29.9.2010) Da leitura da tese firmada e dos acórdãos que a originaram restou claro o posicionamento do e. Sodalício no sentido de que a aplicação do benefício fiscal se daria caso a caso e, praticamente, da análise da natureza de cada receita auferida, sem esquecer a ressalva de que consultórios médicos que obtenham renda apenas de consultas não têm direito à redução tributária.
Disso tem decorrido a expedição de numerosos atos administrativos interpretativos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil – RFB, voltados à sua própria atuação, por meio das Soluções de Consulta. Em uma simples busca sobre a matéria, efetuada nesta data, no endereço http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/consulta.action?facetsExistentes=&orgaosSelecionados=&tiposAtosSelecionados=&lblTiposAtosSelecionados=&ordemColuna=&ordemDirecao=&tipoConsulta=formulario&tipoAtoFacet=&siglaOrgaoFacet=&anoAtoFacet=&termoBusca=IRPJ+CSLL+servi%C3%A7os+hospital*&numero_ato=&tipoData=2&dt_inicio=&dt_fim=&ano_ato=&somente_atos_vigentes=on, encontram-se cerca de duas centenas dessas SCs.
Isso revela que, apesar de tanto a Lei quanto a tese firmada no Tema 271 fixarem parâmetros para a fruição desse benefício fiscal, tendo inclusive esse julgamento especificado minúcias que haviam escapado à norma legal, a aplicação tem-se revelado casuística. Acontece que o pedido de medida liminar, e até o próprio pedido final de concessão da segurança, embora também englobem a pretensão de “não se submeter à Resposta à Solução de Consulta nº 10265.084550/2023-11”, ainda assim são demasiadamente genéricos, além de requeridos em caráter preventivo para aquilo que a Lei e o Tema 271 já asseguram.
Sem a indicação específica de qual “serviço hospitalar” está sendo indevidamente tributado, vale dizer, sem a indicação do ato coator, não é possível a apreciação, porquanto, do modo como propostos, revelariam até mesmo falta de interesse processual, dado o direito posto no mesmo sentido, para o que medidas preventivas são desnecessárias. Diferentemente do sustentado na inicial, no sentido de que “[c]omo se verifica da resposta à Solução de Consulta nº 10265.084550/2023-11 (doc. 03), a D.
Autoridade Coatora não contestou o fato da Impetrante prestar serviços hospitalares e de atender às normas da ANVISA. E nem poderia fazê-lo, na medida em que a Impetrante juntou a referido processo de consulta toda a comprovação de sua efetiva prestação de serviços médico-hospitalares (doc.
03 – pág. 09 a
16) e também o seu documento de Licença Sanitária – Vigilância Sanitária Municipal (doc.
03 – pág. 17 e
18) que comprova o atendimento às normas da ANVISA (art. 33, § 3º da IN RFB 1700/2017)” (p. 8, 2º e 3º parágrafos), houve sim dúvidas da Autoridade Fiscal quanto à efetiva prestação de serviços hospitalares, conforme trecho da resposta à referida Consulta: “9. Continuando a análise deste caso, tendo em vista que as notas fiscais apresentadas pela Consulente mostravam apenas serviços prestados pelos seus sócios, realizaram-se consultas na internet acerca da empresa, sua localização física e funcionamento.
Com base nestas consultas, verificou-se que a clínica em questão oferece infraestrutura de atendimento médico simples, não possuindo salas de cirurgia, conforme fotos anexadas (fls. 30/32). Por isso, aprofundou-se a análise e verificaram-se os recolhimentos a título de contribuição previdenciária, que deveriam ser realizados por meio de GPS (Guia da Previdência Social). Conforme extrato de fls. 38/40, a empresa não efetuou nenhum recolhimento em GPS neste período, o que indica a inexistência de funcionários registrados”. (ID 307984336, p.
51) Assim, além da discordância acerca da natureza jurídica da Impetrante, tendo em conta as regras do Código Civil (ID 307984336, pp. 51/52, parágrafos 10 a 14), também há dúvidas da RFB quanto à natureza dos serviços prestados, pelo que se volta à inicial conclusão de que, resguardado o direito pela lei e pelo entendimento consolidado do e. STJ, remanesceria a discussão à análise caso a caso, para o que o mandado de segurança, que não contempla dilação probatória, é sabidamente inadequado.
Ocorre que, ao menos aparentemente, na análise cabível nesta oportunidade, tal atividade não se confunde com aquela albergada pelas normas legais apontadas, destinadas a incentivar a atividade hospitalar propriamente dita, ou seja, voltada ao estabelecimento que recebe o paciente e mantém toda a estrutura destinada a seu atendimento. É muito diferente a manutenção de uma UTI, com todos os custos envolvidos com equipamentos de alto custo e mão-de-obra de enfermeiros, auxiliares de enfermagem etc., além de tudo que envolve tal empreendimento, da atividade desenvolvida pelo médico, qual a prestação da mão-de-obra.
Seja como for, a resposta da Autoridade Impetrada trará maiores elementos à análise da situação. Desse modo, não se pode falar em fundamento relevante quando a controvérsia trazida a Juízo não foi satisfatoriamente demonstrada em favor da Impetrante. Não constatado o requisito relativo ao fundamento relevante, desnecessária a apreciação acerca da possibilidade de ineficácia da medida caso deferida ao final.
4. Desta forma, ante ao exposto, INDEFIRO O PEDIDO LIMINAR.
5. Notifique-se a d. Autoridade Impetrada a fim de que preste informações no prazo de 10 (dez) dias.
6. Cientifique-se o órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, à qual vinculada a d. Autoridade Impetrada, para que, querendo, ingresse no feito, nos termos do art. 7º, II, da Lei nº 12.016/2009.
7. Após, dê-se vista ao Ministério Público Federal.
8. Oportunamente, voltem os autos conclusos para sentença.
9. IDs 308251506 e 308251509 – Defiro a juntada. Certifique o Sr. Diretor de Secretaria acerca da regularidade do recolhimento das custas processuais.
10. Intimem-se. CLÁUDIO DE PAULA DOS SANTOS Juiz Federal
